CC BY
32ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО
2018.04.028. Д.В. КРАСИКОВ. ЭКСТРАТЕРРИТОРИАЛЬНЫЙ ДОСТУП К ИНФОРМАЦИИ: ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ. (Обзор).
Ключевые слова: юрисдикция государств; экстратерриториальный доступ к информации; Таллиннское руководство 2.0.
Широкое распространение практики хранения данных на удаленных серверах, доступ к которым осуществляется с помощью компьютерных сетей (таких, как Интернет), является одним из важнейших общественных и технологических сдвигов последнего времени: если раньше пользователи хранили данные (электронную переписку, документы, фотографии и т.д.) на своих персональных устройствах, сегодня они в значительном объеме размещены на удаленных серверах, расположенных по всему миру [4, с. 739-741]. В эру облачных компьютерных технологий информация беспрепятственно пересекает государственные границы, может быть разделена на части и находиться в разных государствах, а доступ к ней не зависит от пространственной близости к месту ее нахождения [1, с. 146]. Нередко, по причинам, связанным, в частности, с конкуренцией юрисдикций государств, с внутригосударственными законодательными запретами на предоставление информации иностранным властям, а также с политикой отдельных компаний, данные обстоятельства осложняют получение государствами доступа к информации, необходимой для расследования преступлений, контртеррористических операций, иммиграционного контроля и достижения иных правомерных целей. В этих условиях, государства вынуждены искать решение проблемы, например, требуя от интернет-компаний хранить информацию в пределах их террито-
рий либо прибегая к нелегитимным способам ее получения [4, с. 739, 742].
А. К. Вудс - доцент Юридического колледжа Кентуккийского университета (University of Kentucky College of Law, США) - отстаивает позицию, согласно которой информация не обладает настолько новыми и исключительными характеристиками, чтобы представлять собой подлинный вызов правовому режиму, основанному на территориальной природе юрисдикции. Автор находит общие черты информации как нематериального объекта с такими традиционными объектами правового регулирования, как акции, долги, деньги, банковские счета, а также подчеркивает ее неразрывную связь с объектами материальными - устройствами, на которых она хранится и которые всегда имеют конкретное территориальное местонахождение [4, с. 756-763]. Соответственно, для государства открыт широкий спектр оснований для распространения своей законодательной юрисдикции на поведение тех или иных лиц за рубежом, если его последствия затрагивают территорию данного государства или его граждан. При этом, по мнению А. К. Вудса, ни один тест, взятый в отдельности, не является исключительным для установления юрисдикции государства. Скорее, соответствующих критериев - множество, включая местонахождение информации, место причинения вреда, гражданство подозреваемого лица, гражданство жертвы, гражданство контролирующего информацию лица [4, с. 766-769).
В то время как законодательная (предписывающая) юрисдикция имеет потенциал практически неограниченного распространения за пределы территории соответствующего государства (с учетом принципов национальности, защиты, пассивной персональ-ности и универсальности), принудительная (исполнительная) юрисдикция государства, к форме осуществления которой может относиться и получение доступа к информации, ограничена по общему правилу его территорией.
Применительно к принудительной юрисдикции, по убеждению А. К. Вудса, ключевым является вопрос не о том, где находится информация или какими исключительными свойствами она обладает, а о том, обладает ли суд юрисдикцией в отношении лица, имеющего доступ к данной информации, что также не представляет собой сколько-нибудь уникальной проблемы [4, с. 771]. Так, ес-
ли интернет-компания имеет представительство или банковский счет в соответствующем государстве, возможность обращения взыскания на ее активы может быть использована в целях принуждения ее к предоставлению информации, где бы она ни находилась.
Вместе с тем особенности нематериальной природы информации и современной практики ее обращения и возможные методы ее получения порождают отдельные сложности в разграничении территориального и экстратерриториального доступа к ней в порядке осуществления принудительной юрисдикции. В каких случаях и какими способами правоохранительные органы государства вправе получить доступ к информации, размещенной на сервере/серверах за рубежом, или требовать ее предоставления?
А. Гаппур - адъюнкт-профессор Школы права Бостонского университета (Boston University School of Law, США), - рассматривая проблемы осуществления принудительной юрисдикции компетентными органами США в ходе уголовных расследований в отношении поведения в скрытых анонимных компьютерных сетях - в так называемом «темном интернете» (the dark web) (примером является сеть Tor Network), разграничивает механизмы прямого и опосредованного сбора доказательств. В рассматриваемом контексте непосредственное физическое изъятие компьютера, так же как и использование «сетевых методов расследования» (network investigative techniques), по сути, представляют собой взлом компьютера и состоят в дистанционном получении доступа к нему и установке на него программ слежения без разрешения владельца или пользователя. Они являются механизмами прямого сбора доказательств, в то время как вызов для дачи показаний, равно как и принуждение к техническому содействию в перехвате информации, передаваемой с помощью тех или иных средств коммуникации, -есть формы опосредованного сбора доказательств [2, с. 1101-1102]. Прямой сбор доказательств, находящихся за рубежом, подразумевает осуществление экстерриториальной принудительной юрисдикции (такая возможность строго ограничена международным правом), опосредованный сбор не предполагает каких-либо действий за пределами территории государства [2, с. 1103].
Вместе с тем, как отмечает А. Гаппур, «гармония» в сосуществовании традиционных методов получения доказательств с международно-правовыми ограничениями на экстратерриториальное
осуществление принудительной юрисдикции постепенно начинает нарушаться практикой сетевых методов расследования в «темном интернете» [2, с. 1106]. Соблюдение налагаемых международным правом ограничений подразумевает, что местонахождение объекта (информации или подозреваемого лица) известно, что определяет выбор соответствующего механизма получения доказательств. Применение же действующих правил к анонимным действиям в сети приводит к аномальному результату: суды не вправе санкционировать экстратерриториальное использование сетевых методов расследования, а такая санкция является необходимым условием их применения. В условиях подобного правового вакуума, рядовые служащие компетентных органов обладают дискрецией, определяющей политику США в отношении того, расследование каких преступлений требует использования данных методов, каков охват осуществляемого удаленного взлома устройств и сетей, чья собственность может служить объектом подобных действий. В данных обстоятельствах усиливаются риски осложнения отношений США с другими государствами. Автор предлагает принять ряд мер по совершенствованию американского уголовно-процессуального законодательства в целях восполнения соответствующих пробелов [2, с. 1128-1135].
К проблемам осуществления юрисдикции государств в ки-берпространстве обращаются авторы вышедшего в 2017 г. Таллиннского руководства 2.0 о международном праве, применимом к кибероперациям [3], подготовленного международной группой экспертов, сформированной Центром передового опыта по совместной защите от киберугроз НАТО (NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence) (издано под редакцией М.Н. Шмитта -профессора международного публичного права Школы права Эксе-терского университета (University of Exeter Law School) (Соединенное Королевство), директора Стоктонского центра изучения международного права (Stockton Center for the Study of International Law) (США) и Л. Вихул - представителя Центра передового опыта по совместной защите от киберугроз НАТО (Эстония)). Для разграничения территориальной и экстратерриториальной принудительной юрисдикции авторы предлагают придавать решающее значение субъективному критерию - определению того, рассчитана ли информация на доступ к ней с территории соответствующего госу-
дарства [3, с. 69]. Они настаивают на том, что если информация, размещенная на каком-либо устройстве где-либо за рубежом, рассчитана на доступ к ней (meant to be accessible) со стороны тех или иных лиц с территории конкретного государства, то независимо от того, является ли информация общедоступной, получение доступа к ней данным государством становится формой осуществления им территориальной принудительной юрисдикции. В ином случае доступ носит экстратерриториальный характер (т.е. по общему правилу неправомерен) [3, с. 69-70].
С критикой данного подхода выступает доцент Школы права Калифорнийского университета в Лос-Анжелесе (UCLA School of Law, США) К.Е. Айкенсер. По ее мнению, предложенному критерию недостает определенности [1, с. 153-154]. Чье именно отношение к конкретной информации определяет, рассчитана ли она на доступ с территории того или иного государства? В случае, например, с электронной почтой, имеется ли в виду отношение владельцев соответствующих почтовых аккаунтов, отношение предоставляющих услуги электронной почты компаний либо отношение и тех и других? Разные ответы на данные вопросы могут привести к разным результатам применения рассматриваемого критерия. Кроме того, данный критерий не содержит какого-либо указания на фактор времени. Как следует применять его, если, например, соответствующая информация лишь в течение какого-либо ограниченного времени была рассчитана на доступ к ней с территории того или иного государства (например, если во время своего краткосрочного визита в данное государство пользователь планировал обращаться к своему почтовому аккаунту с его территории)? В теории и практике предлагаются альтернативные тесты на экстерриториальность юрисдикции (основанные на местонахождении информации, на месте доступа к информации, на гражданстве и/или местонахождении лица, в отношении которого ведется расследование), которые, однако, также не лишены недостатков. Выработать наиболее приемлемый подход, по убеждению автора, можно лишь объединенными усилиями государств, и наилучшим решением является принятие международного соглашения (или ряда соглашений) относительно трансграничного доступа к информации, размещенной на зарубежных серверах [1, с. 155-157].
Список литературы
1. Eichensehr K.E. Data extraterritoriality // Texas law review. - Online edition. -2017. - Austin, Vol. 95. - P. 145-160.
Айкенсер К.Е. Экстратерриториальность информации.
2. Ghappour A. Searching places unknown: Law enforcement jurisdiction on the dark web // Stanford law review. - Stanford, 2017. - Vol. 69, Issue 4. - P. 1075-1136. Гаппур А. Места поиска неизвестны: Правоохранительная юрисдикция в темном Интернете.
3. Tallinn manual 2.0 on international law applicable to cyber operations / Ed. by M.N. Schmitt, L. Vihul. - Cambridge: Cambridge univ. press, 2017. - 638 p. Таллиннское руководство 2.0 о международном праве, применимом к киберо-перациям / под ред. М.Н. Шмитта, Л. Вихул.
4. Woods A.K. Against data exceptionalism // Stanford law review. - Stanford, 2016. -Vol. 68, Issue 4. - P. 729-789.
Вудс А.К. Против исключительности информации.
2018.04.029. Е.А. АФАНАСЬЕВА. КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ ОНЛАЙН И ОФЛАЙН. (Обзор).
Ключевые слова: право и экономика; рынки; неприкосновенность частной жизни; конфиденциальная информация; персональные данные; интернет вещей; интернет-право; право США.
Согласно существующему законодательству США информация в социальных сетях, передаваемая через защищенные паролем страницы, на самом деле не получает ожидаемой пользователями степени конфиденциальности. Брайан Мунд [3] утверждает, что Четвертая поправка предполагает более высокую степень защиты конфиденциальности для данных в социальных сетях. Судебная и законодательная деятельность свидетельствуют о готовности пересмотреть разумные ожидания граждан в отношении конфиденциальности и разрушить устаревший стереотип о том, что конфиденциальность тождественна секретности.
Повседневные разговоры между друзьями, которые традиционно являлись частью частной жизни, теперь переходят на социальные платформы, такие как Facebook, Twitter и Linkedln. Однако, в отличие от традиционного офлайн-общения, онлайн-разговоры оставляют длинный цифровой след доказательств поведения человека. Благодаря тому, что пользователи социальных сетей все чаще транслируют онлайн свой жизненный опыт, социальные платфор-
