CC BY
32Фархутдинов И.3.1
ЭКОНОМИЧЕСКИЙ СУВЕРЕНИТЕТ ГОСУДАРСТВ-УЧАСТНИКОВ БРИКС:
НОВЫЕ ВЫЗОВЫ И НОВЫЕ ОТВЕТЫ
Ключевые слова: экономический суверенитет, страны БРИКС, глобальная политика, новый экономический миропорядок.
Современная мировая обстановка отличается заметным усилением фактора стран БРИКС в глобальной политике. В условиях глобализации, начавшейся на рубеже веков, наступило новое транснациональное системное управление мировой экономикой со своими закономерностями правового регулирования, особенно относительно иностранной инвестиционной деятельности на территории принимающего государства. После начала в 2014 году санкционных войн между Россией и Западом от этой ключевой проблемы зависит международно-правовое регулирование других глобальных проблем.
Основным содержанием мировой политики ближайшего десятилетия становится глобальное противостояние России и Китая с Америкой, что, конечно же, не может не отражаться на взаимоотношениях стран БРИКС.
Создание и обеспечение нового экономического миропорядка без политического диктата США требует более „ 2 высокой организации международно-нормативной системы, существенного повышения степени ее управляемости .
На этапе интернационализации, которая наблюдалась до 80-х годов ХХ в., национальные экономики выступали как самостоятельно развивающиеся центры. Глобальная экономика, диктует закономерности, имеющие обобщенный характер. Между тем, для каждого государства существуют собственные условия, исходя из которых, оно вступает в международный экономический процесс. Экономическую политику государства формируют такие факторы, как имеющееся сырье, структура хозяйства, технологическая вооруженность, финансовые ресурсы, исторически сложившиеся связи с соседними государствами (в рамках региона и на глобальном уровне)3.
США стремятся создать монополярный мир. В этих целях США в нарушение основных принципов международного права искусственно создают очаги вооруженных конфликтов рядом с границами своих геополитических противников.
В условиях стремления со стороны США создать монополярный мир задачей экономического развития для абсолютного большинства стран является именно обеспечение доступа к мировым финансовым, научно-техническим и научно-технологическим ресурсам, которые преимущественно оказались под контролем транснациональных корпораций (ТНК) и транснациональных банков (ТНБ) США и нескольких ведущих стран ЕС, а также Японии.
Сначала США, по мысли З. Бжезинского, должны закрепить в Евразии геополитический плюрализм. Для этого приоритет должен быть отдан политическому маневрированию и дипломатическим манипуляциям, которые должны исключить возможность образования коалиций, враждебных США. Но у любого государства, существующего на карте Евразии, по мнению автора, нет для этого реальных возможностей. На втором этапе американизации Евразии должны появиться стратегически приемлемые партнеры, которые могут создать (под американским руководством) трансевразийскую систему безопасности. А в долгосрочном плане все это может стать основой системы «подлинной политической ответственности» в глобальном масштабе4.
Вот почему США в последние годы рьяно взялись за воплощение своего давнего геополитического замысла -создание монополярного мира путем нового передела энергетических ресурсов планеты, чему препятствуют прежде всего Россия, Китай и другие страны из группы БРИКС.
1 Фархутдинов Инсур Забирович - д.э.н., в.н.с. Института государства и права (сектор международно-правовых исследований) РАН, главный редактор Евразийского юридического журнала, автор около 80 научных работ на русском и английском языках, в том числе книг: Международное инвестиционное право и процесс. - М.: Проспект, 2013; Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. - М.: Волтерс Клувер, 2005; Инвестиционное право. - М.: Волтерс Клувер, 2006, в соавторстве с В. А. Трапезниковым; Иностранные инвестиции и международное право. - Уфа: Изд-во Башкирского госуниверситета, 2001; Международный инвестиционный арбитраж. - М., 2014, в соавторстве с Данельяном А.А.
В 2007 г. учредил международное периодическое издание - «Евразийский юридический журнал» (с января 2009 г. выходит ежемесячно). Основные направления научных исследований: проблемы развития доктрины международного права, международное инвестиционное право, правовой режим иностранных инвестиций в России, арбитражная практика о мерах разумного государственного вмешательства в международный инвестиционный проект и др. E-mail: [email protected]
2 См.: Лукашук И.И. Мировой порядок ХХ1 века // Международное публичное и частное право. 2002. - № 1.
3 Бахин С.В. Инвестиционное право и инвестиционная политика // Boguslavsky М., Trunk A. Legal Issues of Foreign Investment in Transition Countries. Osteuroforschung. 2007. Bd 47. - P. 26.
4 Бжезинский 3. Геостратегия для Евразии // Независимая газета. - М., 1997. - 24 октября.
Но тем не менее все государства мирового сообщества должны оставаться главными действующими лицами в мировом экономическом процессе. Более того, с усложнением международных экономических отношений роль государства будет не сужаться, а расширяться1.
Политика западных стран во главе с США направлена на ограничение деятельности России в глобальной политике. На фоне стремительного взлета на геополитические вершины стран Азиатско-Тихоокеанского региона (особенно Китая, Тайваня, а в 70-80-х годах — Японии, Южной Кореи), интеграции стран Западной Европы четко обозначилась тенденция относительного падения влияния и веса США на мировой арене. К концу XX в. Америка миновала свой звездный час, и мир стал свидетелем неуклонного заката «американского века». Об этом закате еще в 1975 г. писал известный американский социолог Д. Белл. В своей работе «Конец американской исключительности», опубликованной накануне 200-летнего юбилея независимости США, он утверждал, что американцы не верят в то, что их страна
2
играет уникальную роль в мире .
Современная мировая обстановка отличается заметным усилением государств-участников БРИКС в глобальной политике. Страны БРИКС свою деятельность строят на основе уважения основных принципов и норм международного права, Устава ООН.
Международное право изначально является правопорядком межгосударственных отношений. Международная нормативная система базируется на общепринятых основных принципах международного права. Международное право, по сути, остается межгосударственным порядком сосуществования и сотрудничества3. В международном экономическом сотрудничестве применимы и все общие принципы международного права. Но спецификой международного экономического права является то, что некоторые из них получили дополнительное содержание в сфере международных экономических отношений4. Нормы и принципы международного инвестиционного права возникают только по согласию всех участников международных отношений, причем участники выступают в этом процессе как равноправные субъекты5.
Возникает вопрос: насколько выгодны процессы глобализации Бразилии, России, Индии, Китаю, ЮАР, да и большинству стран мирового сообщества, кровно заинтересованных, в отличие от США, в многополярном мире?
В условиях нового глобального противостояния между Западом и Востоком резко возрастает значение и роль формирования инвестиционного климата для привлечения внешних источников финансирования национальных экономик. Быстрый рост прямых иностранных инвестиций является характерной чертой глобализации6. Современный международный экономический порядок зиждется на свободе движения капиталов, товаров и услуг, свободной миграции рабочей силы. При этом действует согласованная между государствами и другими субъектами международного права совокупность правовых норм, правил, процедур, которые обеспечивают нормальное функционирование всей системы международных экономических отношений .
Геополитическая ситуация в современном быстроменяющемся мире переживает очень непростые времена. В ее стабильности очень заинтересованы как Россия, так и другие страны БРИКС, как, впрочем, и другие государства. А важнейшим фактором устойчивого развития мирового сообщества являются международные инвестиции. Межгосударственное инвестиционное сотрудничество - катализатор глобализационных процессов на всех уровнях мировой экономики. Глобализация требует большой согласованности в правовом регулировании, имеет своим последствием отставание государственного регулирования от потребностей развития. Особенно отчетливо это видно в сфере международных экономических отношений8, что включает и инвестиционные отношения.
В контексте новых попыток западных стран установить новый мировой экономический диктат двухсторонние и многосторонние отношения в рамках БРИКС, стратегическое партнерство между нашими соседствующими странами приобретают важное глобальное значение, они играют очень важную роль в содействии региональному и всемирному развитию и безопасности в международных отношениях. Стратегическая задача перед странами БРИКС состоит в том, чтобы превратить небывалое высококлассное политическое преимущество в деловитое сотрудничество в сфере экономики, гуманитарной сфере и т.д. При этом катализатором данных отношений должны выступать взаимные инве-
9
стиции .
Трансграничное перемещение товаров и услуг, доминирующее в прошлом столетии, в начале XXI века окончательно уступило место массированному движению капиталов по всему миру. В результате глобальное движение международных инвестиций (иностранных инвестиций) выступает в качестве фактора, который имеет решающее значе-
1 Фархутдинов И.3. Международное инвестиционное право: теория и практика. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - С. 10.
2 См.: Bell D. The Ends of American Exceptionalism // Public interest. 1975.
3 Витцум Вольфганг Граф и др. Международное право / Пер. с нем. - Москва; Берлин: Инфотропик Медиа, 2011.
4 Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. - М., 1994. - С. 71; Вельяминов Г.М. Международное экономическое право. Академический курс. - М.: Волтерс Клувер, 2002.
5 Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций - М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 51.
6 Wang G., Leung P. International Investment Law in the Globalized World // Boguslavsky М., Trunk A. Legal Issues of Foreign Investment in Transition Countries. Osteuropaforschung 2007. - Bd 47. - P. 51-55.
7 Бахин С.В. Инвестиционное право и инвестиционная политика // Boguslavsky М., Trunk A. Legal Issues of Foreign Investment in Transition Countries. Osteuropaforschung. 2007. - Bd 47. - P. 30.
8 Галенская Л.Н. Международные отношения и право: взгляд в ХХ век // Материалы конференции в честь профессора кафедры международного права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета Л.Н. Галенской / Под ред. С.В. Бахина. - СПбГУ, 2009.
9 Михеев В.В. Глобализация экономики Китая. - М.: Памятники исторической мысли, 2003. - 392 с.
ние в дальнейшей интернационализации международных экономических отношений. Причем иностранные инвестиции объективно выступают важнейшим катализатором глобализационных процессов.
Именно транснациональные корпорации (ТНК) заняли в международном движении капиталов особое место. В развитии международной экономики ХХ и XXI веков транснациональные корпорации стали эпохальным явлением, окутав весь земной шар своими филиалами, дочерними и зависимыми компаниями и т.д.1 Как показывает мировой опыт, ТНК, используя свою сверхмобильность, способны оперативно аккумулировать свои финансовые возможности в той или иной сфере экономики для извлечения максимальной прибыли и так же быстро вывезти из страны-реципиента свои капиталы, не считаясь с национальными интересами данного государства.
Иностранные инвестиции не только предоставляют благоприятные социально-экономические возможности для принимающего государства, но и таят некоторую угрозу его экономическому суверенитету, что может объективно привести к ослаблению регулирующих функций государства2.
В сфере экономической политики охрана публичных интересов всегда является определяющим фактором, ибо при этом гарантируется и обеспечивается приоритет общества в целом, его безопасность и стабильность. Экономические интересы с неизбежностью преобладают и в сфере импорта иностранного капитала, как одной из составляющих
3
экономики государства .
Государство самостоятельно определяет свою внешнюю инвестиционную политику, устанавливая на основе действующего национального законодательства, а также принципов и норм международного права, правил и положений межгосударственных инвестиционных договоров условия доступа на свою территорию иностранных инвестиций и порядок разрешения международных инвестиционных споров.
Прежде всего, отметим чрезвычайно высокие темпы роста прямых иностранных инвестиций, намного превосходящие темпы роста мировой торговли. Эти капиталовложения играют ключевую роль в трансферте технологий, промышленной реструктуризации, образовании глобальных предприятий, что оказывает непосредственное воздейст-
4
вие на развитие международного права .
Но, с другой стороны, иностранные инвестиции несут в себе не только благоприятные возможности, но и определенные риски. Поэтому в теории и практике международного публичного права принципиальное значение имеют проблемы защиты экономического суверенитета государства в условиях свободной циркуляции капиталов по всему миру. Последнее невозможно обеспечить без усиления экономического суверенитета. Сбалансированная государственная инвестиционная политика требует, чтобы в ее недрах разумно переплетались общественные (публичные) интересы государства и частные интересы инвесторов. Выразителем этого баланса интересов должно стать именно государство. При этом оно в ряде случаев может осуществлять «ситуативное регулирование»5.
Международное инвестиционное право (МИП) представляет комплекс принципов, норм и правил договорного и недоговорного характера, регулирующих иностранную инвестиционную деятельность на территории принимающего государства. Предметом МИП являются международные межгосударственные отношения в области всестороннего комплексного обеспечения иностранной инвестиционной деятельности на территории принимающей страны.
Международное инвестиционное право, будучи правовой основой для участников инвестиционной деятельности, регулирует иностранные инвестиционные отношения, содействуя их изменению в соответствии с новыми условиями, и способствует совершенствованию форм и методов обеспечения правовой защиты иностранных инвестиций публично-правовыми методами регулирования, в которых нуждаются не только государства, но и юридические, и физические лица (инвесторы). Международное инвестиционное право с точки зрения международного права обладает публичным характером, его нормы создаются на основе добровольного согласования воль государств, а регулируемые им отношения носят властный характер6.
Юридическая природа иностранных инвестиционных отношений такова, что они нуждаются в особом двухуровневом правовом регулировании. В условиях расширения нормативной системы международного права его нормы регулируют не только межгосударственные отношения, но и обеспечивают статус и деятельность физических и юридических лиц в соответствии с общими интересами государств7.
В ходе активного международного инвестиционного сотрудничества государства все больше вовлекаются в международные арбитражные процедуры, поскольку в системе международных экономических отношений национально-правовых методов разрешения возникающих споров между принимающим государством и иностранным инвестором бывает недостаточно. При этом взаимовлияние и взаимодействие международного и национального права, на
1 United Nations Conference on Trade and Development. Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking / United Nations. - New York; Geneva, 2007.
2 Фархутдинов И.3. Международная правосубъектность в XXI веке: проблемы и тенденции // Материалы конференции в честь профессора Л.Н. Галенской / Под ред. профессора С.В. Бахина. - СПб., 2009. - С. 198.
3 Бахин С.В. Инвестиционное право и инвестиционная политика // Boguslavsky М., Trunk A. Legal Issues of Foreign Investment in Transition Countries // Osteuropaforschung. 2007. - Bd 47. - P. 18.
4 См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. - М.: Волтерс Клувер, 2005. -С. 1-46.
5 Бахин С.В. Инвестиционное право и инвестиционная политика // Правовое положение иностранных инвестиций в странах с переходной экономикой / Под общей ред. М. Богусловского, А. Трунка. На нем., англ. рус. яз.. Osteuropaforschung. 2006. - Bd 47. -С. 29.
6См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации // Журнал российского права. 2002 - № 3. - С. 115-123.
7 Международное право / Отв. ред. Игнатенко Г.В. Тиунов О.И. 3-е изд. - М.: Норма, 2006. - С. 12.
наш взгляд, является доктринальной основой международного инвестиционного арбитража. Только гармоничное взаимодействие с национальным инвестиционным правом позволяет международному инвестиционному праву эффективно осуществлять свои функции1.
На сегодняшний день преобладающим способом урегулирования инвестиционных споров является институциональный арбитраж. В то же время арбитраж ad hoc до сих пор продолжает играть существенную роль, особенно если в споры вовлечены два государства - принимающее инвестиции и происхождения инвестиций. Эти оба вида разрешения инвестиционных споров составляют международный инвестиционный арбитраж.
Государства, заключая универсальные международные многосторонние договоры, региональные международные многосторонние договоры, а также международные двусторонние договоры в сфере регулирования иностранных инвестиций, берут на себя международные обязательства участвовать в инвестиционных спорах (в подавляющем большинстве случаев в качестве ответчика) в международных институциональных арбитражных судах и международных арбитражах ad hoc.
В ходе активного международного инвестиционного сотрудничества государства все больше вовлекаются в международные арбитражные процедуры, поскольку в системе международных инвестиционных отношений национально-правовых методов для разрешения возникающих хозяйственных споров зачастую бывает недостаточно.
Международно-арбитражная практика в сфере инвестиционных правоотношений основывается на том, что на сегодняшний день вопрос ответственности государств за нарушение договорных норм международного права является одной из актуальных проблем права международных договоров и международного права в целом. В юридической теории и практике рассмотрение споров международными третейскими судами принято называть коммерческим арбитражем (международным коммерческим арбитражем), хотя, по сути, данные термины являются синонимами2.
В последние годы в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), действующем с соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.3, в других институциональных арбитражных судах и разовых судах ad hoc начали появляться дела об инвестиционных спорах, в которых ответчиками являются государства-участники СНГ: Украина, Грузия, Республика Казахстан, Республика Узбекистан и другие. Из развивающихся стран были поданы около 30 международных арбитражных исков в институциональные центры и арбитражи ad hoc, и еще более десяти исков были поданы от иностранных инвесторов против государств с переходной экономикой. В большинстве случаев международные инвестиционные споры поступают на рассмотрение в МЦУИС по искам к развивающимся странам от иностранных инвесторов.
По-прежнему чаще всего ответчиками в международных арбитражных судах выступают страны Центральной и Латинской Америки. Но теперь, похоже, за ними следуют страны СНГ.
Следует отметить, что до конца прошлого века страны Латинской Америки не признавали никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств, так же как и правительства западных стран не соглашались направлять концессионные соглашения по освоению минеральных ресурсов в международный арбитраж.
При этом первые опирались на доктрину латиноамериканских юристов (доктрина Кальво), которая устоялась в начале ХХ в. и которая, в принципе, не выступает против норм, присущих международному стандарту в отношении иностранной собственности. Но согласно этой доктрине изложенные выше принципы имеют не международно-правовую, а национально-правовую природу, поэтому все споры должны решаться национальными судами и в соответствии с внутренним законодательством. Некоторые латиноамериканские государства до сих пор продолжают строить свою инвестиционную политику на основании доктрины Кальво.
Темпы привлечения иностранных инвестиций в страны СНГ приводят к увеличению количества международных инвестиционных споров. Это тогда, когда иностранным инвесторам в соответствии с национальными законодательствами и заключенными международными инвестиционными договорами созданы более выгодные положение в наступивших и возможных спорах с обязательным привлечением международно-арбитражного механизма. Относительно России и других стран СНГ наиболее актуальной проблемой международного инвестиционного права, требующей разрешения путем создания международно-правовых норм, является международный инвестиционный арбитраж в сфере недропользования и энергетики. После вступления в силу ДЭХ 16 апреля 1998 года 18 инвестиционных споров было передано на урегулирование по правилам этого договора. В настоящий момент 14 исков находятся на рассмотрении, 2 спора были урегулированы по соглашению сторон, по 2 делам были вынесены арбитражные решения. Примечательно, что уже есть практика заявления претензий к государствам-участникам СНГ, в частности к Кыргызской Республике, Российской Федерации, Грузии, Украине. Такая статистика заставляет страны СНГ пересмотреть свою позицию, прежде всего, положений ст. 26 Договора к Энергетической Хартии о механизме регулирования споров между иностранным инвестором и принимающим государством, которые при определенном стечении обстоятельств могут нарушить экономический суверенитет государств СНГ.
1 См.: Лукашук И.И. Указ. соч.
2
См.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. - М., 1965; Он же: Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. - М., 1979; Он же: Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашения сторон. - М., 1988; Богуславский М.М. Международное частное право. - М.: Юристъ, 2004. - С. 547-595; Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж: Учебно-практическое пособие. - М., 1997; Международное частное право: современная практика. Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. - М., 2000.
3 Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государств была разработана и подписана под эгидой Международного банка реконструкции и развитии, вступила в силу 14 октября 1966 г. По состоянию на 08.07.2008 г. Конвенцию подписали 155 государств, из них ратифицировали -143. Россия подписала Конвенцию в 1992 г., но не ратифицировала.
Международное право не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их принудительное изъятие при соблюдении следующих условий: в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации. Вместе с тем международное право однозначно выступает за то, что овладение юридическим титулом на собственность является случаем экспроприации, подлежащей компенсации.
Любое инвестиционное сотрудничество обязательно предполагает, особо подчеркнем, учет интересов и другой стороны - инвестора, выступающего основным участником данного вида правоотношений. Международно-правовой основой поощрения и защиты иностранного капитала являются взаимные договорные обязательства сторон - государства-реципиента и государства происхождения инвестиций.
Процесс привлечения иностранных инвестиций можно назвать своеобразным «перетягиванием каната» между принимающим государством-реципиентом, с одной стороны, и государством - экспортером капитала и самим иностранным инвестором, с другой стороны. В том случае, если принимающее инвестиции государство экономические сильно и на территорию его стремятся инвесторы из различных стран, такое государство может позволить себе диктовать свои условия и включить в свое законодательство большое количество ограничительных изъятий. Если же государство-реципиент экономически слабо и испытывает острую нехватку свободных финансовых ресурсов, то иностранный инвестор способен диктовать свои правила игры.
Говоря о новых вызовах и ответах на них в контексте экономического суверенитета государств-участников БРИКС, следует отметить следующее. Международное право не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их принудительное изъятие при соблюдении следующих условий: в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации. Вместе с тем международное право однозначно выступает за то, что овладение юридическим титулом на собственность является случаем экспроприации, подлежащей компенсации.
Определение прямой экспроприации (национализации) не составляет особого труда. Главная проблема заключается в том, что трудно провести грань между косвенным отчуждением (ползучей экспроприацией), и разумными мерами государственного регулирования - в отношении последних международное право не требует компенсации.
Но, тем не менее, изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии: степень вмешательства в право собственности; характер правоприменительных мер, т.е. цель и обстоятельства правительственной меры; существенное неудовлетворение разумных ожиданий иностранного инвестора и т.д.
Попадает ли мера государственного регулирования в категорию косвенной экспроприации? Международный арбитраж проводит в каждом конкретном случае, как было показано выше, полное исследование и скрупулезный анализ конкретных положений инвестиционного контракта, обстоятельств их нарушения. Относительно международных инвестиционных проектов, осуществляемых на территории России и других странах СНГ, данный тезис имеет практическое значение.
Международно-арбитражная практика в сфере инвестиционных правоотношений основывается на том, что на сегодняшний день вопрос ответственности государств за нарушение договорных норм международного права является одной из актуальных проблем права международных договоров и международного права в целом. Главным приоритетом развития и совершенствования института международной ответственности является Конвенция на основе Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 2001 года «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» с доработками и изменениями1. «Любое международно-противоправное деяние государства влечет международно-правовую ответственность» (ст. 1), - говорится в этом международном акте2.
Итак, темпы привлечения иностранных инвестиций в страны БРИКС, СНГ приводят к увеличению количества международных инвестиционных споров. Это тогда, когда иностранным инвесторам в соответствии с национальными законодательствами и заключенными международными инвестиционными договорами создано более выгодное положение в наступивших и возможных спорах с обязательным привлечением международно-арбитражного механизма.
Остановимся на инвестиционных спорах по результатам национализации (экспроприации). Не только факты такого рода принудительного изъятия иностранной собственности, но также и другие действия государства (например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиции в иностранной валюте за рубеж и т.д.) могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация (экспроприация).3 То есть речь идет о «косвенных» (ползучих) формах изъятия иностранных инвестиции, по результатам которых международный инвестиционный арбитраж тщательно изучает вопрос о компенсации за изъятие иностранных инвестиций таким образом.
В доктрине и международной договорной практике государств получило широкое распространение положение о необходимости соблюдения ряда условий при проведении экспроприации, для того чтобы она соответствовала международному праву. Согласно международному праву принимающее государство вправе экспроприировать (национализировать) иностранную собственность в пределах своей территории в общественных целях и при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Это подтверждается в решениях по делу Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. против Республики Коста-Рика арбитраж в рамках МЦУИС4.
1 Резолюция Генеральной Ассамблей ООН 56/83 от 12.12.2001 г. «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» // Док. ООН A/RES/56/83.
См. подробнее: Лукашук И.И. Право международной ответственности. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - С. 381-393.
3 Comeaux P.E., Kinsella N.St. Protecting Foreign Investment under International Law: Legal aspects of political risks. - New-York, 1997. - P. 7-9; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. - М., 1993. - С. 79.
4 ICSID Case № ARB/96/1. - http://www.w0rldbank.0rg//icsid/cases/ santalena_award.pdf.
Полный отказ от принудительного изъятия иностранной собственности или от другого кардинального вмешательства в инвестиционный договор со стороны государства-реципиента инвестиций возможен лишь при определенных условиях и на ограниченное время. Государство-реципиент инвестиций может в любой момент отказаться от своих обязательств по заключенному с иностранным инвестором договору, если того требуют интересы общества. Данное государство при этом действует добросовестно и выплачивает соответствующую компенсацию.
Изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии, которыми руководствуется инвестиционный арбитраж. Он должен исходить от степени вмешательства государства-реципиента в право собственности; от того, насколько были оправданы принудительные меры изъятия; и насколько они оказались пагубными относительно разумных ожиданий иностранного инвестора.
В последние годы в международном инвестиционном арбитраже особое значение имеют так называемые меры разумного государственного вмешательства. Данное понятие является новым для отечественной правовой теории и практики1. В западной юридической доктрине постепенно утвердилась точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в деятельность инвестора. Первым о допустимости дополнительных мер государственного регулирования, направленного на экологическую безопасность, запрет в целях сохранения нравственности и здоровья, соблюдения других насущных интересов общественного благополучия выступил М. Сор-нораджа2. Впоследствии эту концепцию поддержал другой классик западного международного права Я. Броунли, говоря о том, что иностранная собственность, включая право на его использование, может быть подвергнута дополнительному налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Известный ученый считает, что меры государственного ограничения права на собственность в некоторых случаях не могут быть оценены как неправомерные3.
Современная теория и практика международного права указывают, что не все меры по принудительному изъятию иностранной собственности являются экспроприацией. «Меры государств, являющиеся prima facie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, отмечает Я. Броунли, не являясь при этом экспроприацией. Так, иностранное имущество и его использование могут быть подвергнуты налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Хотя конкретные факты могут изменить конкретные дела, в принципе, подобные меры не являются неправомерными и не создают слу-
4
чай экспроприации» .
В вышеуказанных случаях меры государственного регулирования чем-то напоминают косвенную экспроприацию, но на самом деле они таковыми не являются, поскольку государство вынужденно защищать национальную экономику мерами своего разумного вмешательства. Такая концепция нашла поддержку также в некоторых международно-правовых актах и документах. Предусматривает меры разумного государственного вмешательства, например, Проект Конвенции Организации экономического сотрудничества (ОЭСР) о защите иностранной собственности 1967 г., который не исключает меры разумного государственного вмешательства. Статья 3 признает право государства в силу суверенного равенства прав правомерные методы дополнительного государственного регулирования («при преследовании политических, социальных или экономических целей»).
В данном случае особо примечательным является то, что данная доктрина нашла конкретное подтверждение и в международной арбитражной практике. Например, в связи с этим определенный интерес представляет арбитражное разбирательство под эгидой Северо-Атлантической ассоциации свободной торговли (НАФТА) дела Methanex v USA. Рассмотрение данного коммерческого спора в арбитраже НАФТА было инициировано канадской фирмой в ответ на запрет на бензоловые добавки, введенного в штате Калифорния. Methanex утверждал, что США действовали не bona fide, а дискриминационным образом, в целях протекции американских производителей конкурирующего продукта (этанола). Государство утверждало, что оно действовало в интересах здоровья населения и защиты окружающей среды. В результате государственного дорегулирования, истец вынужден был уйти с рынка бензоловых добавок в Калифорнии.
Арбитраж занял однозначную позицию: «...как вопрос общего международного права недискриминационная мера государственного регулирования, принятая в общественных интересах, введенная в соответствии с законом, затрагивающая, в частности, иностранного инвестора или инвестиции, не рассматривается как экспроприационная и подлежащая компенсации, если правительство, вводящее меру, не дало специальные обязательства иностранному инвестору в момент, когда он предполагал внести инвестиции, о том, что правительство будет воздерживаться от введения таких мер». Было решено, что запрет был сделан в публичных целях, в установленном законом порядке и был недискриминационным по природе, другими словами «с позиции международного права запрет со стороны государства (США) был правомерным и не являлся экспроприацией»5.
Как видно, практика международных арбитражных судов подтверждает, что действия правительства в целях сохранения общественного порядка, направленные на определенные ограничения имущественных прав, которые, однако, значительно не снижали или не сводили к нулю хозяйственную деятельность инвестора, являются мерами ра-
1 См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс.- М., Проспект, 2010.
2 Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. - London, 1994. - P. 283.
3 Brownlie J. Public International Law.6 th Edition. 2003. at. 509.
4 Ibid.
5 Яннака-Смолл К. Косвенная экспроприация и право на регулирование в международном инвестиционном праве // Правовое регулирование положения иностранных инвестиций в странах с переходной экономикой. На нем., англ., русск. языках. Osteuropaforschung. Schriftenreihe der Deutschen Geselschaft fur Osteuropakunde. - Band 47. Berliner. Wissenschafts-Verlag. С. 87.
зумного государственного вмешательства. Международные арбитражи часто отказывались присуждать компенсацию, когда действия правительства не снижали существенно или не сводили полностью к нулю экономическую стоимость собственности, как это, например, случилось в деле по Договору к Энергетической Хартии, Nykomb Synergetics Technology Holding AB, Stockholm v. The Republic of Latvia.
Принципиальное значение для теории и практики международного права имеют проблемы защиты экономического суверенитета развивающихся стран и стран переходной экономики в условиях массированной инвестиционной интервенции1.
Данная проблема к России, как и другим странам СНГ, имеет самое непосредственное отношение. Причем, проблемы экономического суверенитета приобретают особую остроту в условиях недавнего вступления России в ВТО. Последние связаны, в том числе, с правовым режимом иностранных инвестиций в рамках ТРИМС, ТРИПС, являющихся нормативными компонентами системы ГАТТ/ВТО2.
На основании анализа последствий финансового кризиса в Аргентине 2001-2002 г., специальные международные арбитражи определили, что негативные социальные последствия финансового кризиса могут затронуть «основы национальной безопасности» государства3. С доктринальной точки зрения, правовое регулирование иностранных инвестиций должно удовлетворять требованию баланса публичных и частных интересов. Государству, разумеется, необходимо сбалансировать эти два объективно противоречащих фактора4.
Сегодня требуется новый доктринальный подход к вопросу о государственном суверенитете и о праве каждой национальности на самостоятельную государственность, о соотношении этих принципов5.
Во многих случаях зарубежные инвесторы не планируют долгосрочные капиталовложения в принимающем государстве. Это вынуждает государство вести сбалансированную политику регулирования иностранных инвестиций. Задача состоит в том, чтобы совершенствуя механизмы регулирования как на национальном, так и на международно-правовом уровне, найти оптимальное согласие интересов государства и иностранных инвесторов.
Международное право обязывает инвестора соблюдать все положения соглашения, достигнутые государством от его имени с государством-ответчиком. В соответствии с международным правом иностранные инвесторы не имеют возможности игнорировать положение национального законодательства.
В условиях глобализации проблема суверенитета становится принципиальной государственно-правовой проблемой. Именно в связи с мощными потоками иностранных инвестиций по всему миру она приобретает особую актуальность. Государственный суверенитет является фундаментом в регулировании международных отношений. Суверенитет государства означает его полновластие, независимость от какой-либо другой власти, самостоятельность в решении внутренних и внешних дел. В соответствии с принципом международного права о суверенном равенстве все государства обладают равными суверенными правами и соответствующими обязанностями. Как уже подчеркивалось, сегодня в условиях усиливающихся экономических санкций против России проблемы государственного вмешательства в международный инвестиционный проект на территории нашей страны приобретают особую актуальность.
Суверенное государство должно самостоятельно в соответствии с национальным законодательством проводить доступ иностранных инвестиций на собственную территорию. Именно в верховенстве государства на своей территории и в его независимости в международных отношениях и проявляется его суверенитет. Термин «суверенитет» характеризует свойства государства и только государства и использование этого термина в ином значении не только нежелательно, но и в научном и политическом плане просто недопустимо, поскольку ничего, кроме путаницы, породить не может6.
При этом экономический суверенитет является стержнем суверенного равенства государств, являющегося одним из основных принципов международного права. Он означает самостоятельность государства в осуществлении суверенных прерогатив экономического содержания во взаимоотношениях с другими государствами .
На экономический суверенитет ощутимое влияние оказывают, действительно, мощные потоки иностранных инвестиций. При недостаточном государственном регулировании активная деятельность транснациональных корпораций, привлекающих особо крупные финансовые потоки, может нанести непоправимый вред национальной безопасности страны, подорвать основы его экономического суверенитета.
1 Cм.:Farkhutdinov I. Foreign Investor and Host State: Need for Balance Interests // Czech Yearbook of International Law. 2011. -Vol. 2. - P. 231-246.
2 Вознесенская Н.Н. Процесс глобализации экономики и иностранные инвестиции (правовые аспекты) // Государство и право. - М., 2006. - № 5. - С. 68.
3 См.: Anne van Aaken and Juargen Kurtz. The Global Financial Crisis: Will State Emergency Measures Trigger International Investment Disputes? // Perspective on topical direct investment issues by the Vale Columbia Center on Sustainable International Investment № 3. 2009. - March 23.
4 Бахин С.В. Инвестиционное право и инвестиционная политика // Legal Issues of Foreign Investment in Transition Countries. Osteuroforshund. 2007. - Band 47. - С. 30.
5 Тихомиров Ю.А. О модернизации государства // Журнал российского права. 2004. - № 4. - С. 3-6.
6 Ушаков Н.А. Государство в системе международно-правового регулирования. - М., 1997. - С. 11.
7 Блищенко И.П., Дория Ж. Понятие экономического суверенитета // Правоведение. 2003. - № 1. - С. 215.
