CC BY
209
ГОСУДАРСТВЕННАЯ ВЛАСТЬ И МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ
Г. К. Дмитриева*, Н. Н. Викторова**
Суверенитет государства в контексте
V 1
привлечения иностранных инвестиции1
Аннотация. В статье исследованы различные концепции понятия суверенитета государства, его содержания, включая современные теории, представители которых пишут о закате, сумерках, трансформации суверенитета в условиях глобализации. Глобализация может негативно влиять на социальную сферу, экономику и другие сферы деятельности государства, однако она не приводит к отмиранию основных функций государства, равно как и самого государства. Вступая в какое-то интеграционное объединение, становясь участником международного договора, государство не ограничивает свой суверенитет, а, наоборот, использует свои суверенные права.
Особую значимость проблема государственного суверенитета приобрела сегодня в связи с процессом привлечения иностранных инвестиций. Иностранные инвестиции, являясь благом для экономики принимающего государства, могут представлять угрозу для безопасности государства.
Государства, будучи суверенными, сами вправе решать, допускать иностранных инвесторов на свою территорию или нет. Многие государства заключили международные инвестиционные договоры для поощрения и защиты иностранных инвестиций. Эти договоры предусматривают возможность обращения инвестора с иском к иностранному государству в международный арбитраж, несмотря на отсутствие отдельной арбитражной оговорки между инвестором и государством.
1 Статья подготовлена в рамках работы по научному проекту № 18-011-00883 «Информационный суверенитет: от вопросов определения юрисдикции государства до онлайн-разрешения споров» Российского фонда фундаментальных исследований. Статья подготовлена с использованием СПС «ГАРАНТ» и «Кон-сультантПлюс».
© Дмитриева Г. К., Викторова Н. Н., 2018
* Дмитриева Галина Кирилловна, доктор юридических наук, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный работник высшей школы РФ [email protected]
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
** Викторова Наталья Николаевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) [email protected]
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
На основании исследования теоретических вопросов суверенитета государства сделан вывод о том, что такие международные договоры не нарушают суверенитет государства, так как государства добровольно становятся участниками подобных соглашений и сами допускают возможность использования инвесторами арбитражного способа разрешения споров.
Ключевые слова: суверенитет государства, суверенные права, глобализация, иностранные инвестиции, соглашения о защите инвестиций, допуск иностранных инвесторов, ограничения для иностранных инвесторов, международный инвестиционный арбитраж.
001: 10.17803/1994-1471.2018.97.12.026-038
Юридическая наука постоянно уделяет внимание проблеме государственного суверенитета. Существуют различные подходы к пониманию концепции суверенитета, его содержанию. Появились современные теории. Некоторые ученые пишут об эрозии, закате, сумерках, исчезновении суверенитета, другие — о трансформации, размывании, об исчезновении суверенитета государства.
Слово «суверенитет» происходит от латинского слова supraneitas (от supra — выше) и означает то свойство власти, в силу которого она является высшей, т.е. ее верховенство2.
В учебнике по конституционному праву России было предложено следующее определение суверенитета государства: «Это свойство государства самостоятельно и независимо от власти других государств осуществлять свои функции на своей территории и за ее пределами, в международном общении»3. Государственный суверенитет «проявляется в верховенстве государственной власти, в ее единстве и независимости»4.
Схожее определение было высказано ранее русским ученым Н. Палиенко. Он считал, что суверенитет означает «тот правовой характер,
свойство государственной власти, в силу которого власть эта является высшей и независимой»5.
По мнению известного советского ученого И. Д. Левина, суверенитет «есть состояние полновластия государства на своей территории и его независимости от других государств»6. Таким образом, как далее пишет ученый, «суверенитет характеризуется не только объемом прав, но и, что наиболее существенно, особым характером или качеством обладания этими правами»7.
Профессор И. И. Лукашук приводит определение понятия суверенитет государства, которое полностью отражает сущность этого явления: «Это исходящая от народа верховная власть государства, независимо осуществляемая в соответствии с национальным и международным правом»8.
Это значит, что суверенитет государства подразумевает полноту полномочий и власти в самом государстве и при этом возможность власти не зависеть от других государств, действовать самостоятельно, но в тех рамках, которые регламентируются международным правом.
Связь суверенитета и международного права нашла юридическое воплощение в принципе суверенного равенства государств. В соответ-
Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России : учебник. М. : Юристъ, 2003. С. 165. Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Указ. соч. С. 165. Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Указ. соч. С. 165.
Палиенко Н. Н. Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и его правовое значение. Ярославль, 1903. С. 1.
Левин И. Д. Суверенитет. М., 2003. С. 44. Левин И. Д. Указ. соч. С. 50.
Лукашук И. И. Международное право. Общая часть : учебник для студентов юрид. фак-тов и вузов. М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 310.
2
3
4
5
6
7
8
ствии с этим принципом каждое государство обязано выполнять полностью и добросовестно свои международные обязательства9.
Это подчеркивается в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, принятой резолюцией 2625 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 г.10: «Все государства пользуются суверенным равенством. Они имеют одинаковые права и обязанности и являются равноправными членами международного сообщества, независимо от различий экономического, социального, политического или иного характера».
Идея суверенитета в ее современном значении зарождается и развивается во Франции в Средние века. Первоначально во Франции суверенами называли тех лиц, которые занимали более высокое положение, чем остальные. Это были, как правило, высшие должностные лица. К XVI в. название «суверен» стало применяться исключительно к королю как носителю высшей власти в государстве11.
Идея государственного суверенитета была сформулирована в 1576 г. известным французским юристом Жаном Боденом в его работе «Lex six livres de la Republique» («Шесть книг о государстве»). Боден писал, что суверенитет государственной власти состоит не только в том, что эта власть высшая внутри государства, но и что она вместе с тем вполне независимая извне12.
Концепция суверенитета окончательно сложилась в результате Тридцатилетней войны в Западной Европе в XVII в. Эта война «стала ведущим фактором в определении внешнеполитических интересов и приоритетов практически всех европейских государств»13. Тридцатилетняя война завершилась подписанием Вестфальского мира 1648 г., который «провозгласил между его участниками право на государственную территорию и верховенство, принципы равенства, независимости и суверенитета. Положения, провозглашенные Вестфальским договором, на протяжении ряда столетий являлись основой межгосударственного взаимодействия»14.
Однако суверенитет государства не остается неизменным, он меняется в зависимости от конкретных исторических условий15. Тем не менее «принципиальные положения, закрепленные вестфальскими мирными договорами, остаются незыблемыми: верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства, независимость в международном общении, обеспечение целостности и неприкосновенности территории»16.
Начиная с 90-х гг. ХХ в. стали происходить процессы пересмотра смысла и правового значения суверенитета. Одной из причин появления новых доктрин в области формирования правового статуса суверенитета следует считать отсутствие единого подхода «к соотношению таких понятий, как "юрисдикция" и "суверенитет"»17.
В литературе была предложена концепция экономического суверенитета государства, под
9 Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. С. 52.
10 URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/intlaw_principles.shtml (дата обращения: 21.06.2018).
11 См.: Палиенко Н. Н. Указ. соч. С. 24.
12 См.: Палиенко Н. Н. Указ. соч. С. 80.
13 Протопопов А. С., Козьменко В. М., Елманова Н. С. История международных отношений и внешней политики России (1648—2005) : учебник для студентов вузов / под ред. А. С. Протопопова. М., 2006. С. 10.
14 Карташкин В. А. Верховенство международного права и государственный суверенитет // Российский ежегодник международного права. 2013. М., 2014. С. 16.
15 Карташкин В. А. Указ. соч. С. 18.
16 Пастухова Н. Б. Национально-государственный суверенитет в контексте глобализации, интеграционных процессов в мире, новых вызовов и угроз // Lex Russica. 2006. № 1. С. 31.
17 ТерентьеваЛ. В. Соотношение понятий «юрисдикция» и «суверенитет» // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2016. № 12 (28). С. 126.
которым понимается совокупность юридических правил, устанавливающая «взаимные обязательства государств, гарантирующих для каждого из них и всех вместе суверенное право свободно распоряжаться своими ресурсами, богатствами и всей экономической деятельностью и суверенное право на равноправное участие в международных экономических отношениях»18.
Помимо экономического суверенитета, в литературе встречаются понятия «финансовый», «налоговый», «культурный суверенитет». Однако вряд ли можно говорить о различных видах суверенитета. Скорее речь идет о сферах, в которых государство осуществляет свою деятельность, реализует свой суверенитет.
В конце ХХ в. стали говорить об упадке суверенитета. Так, бывший руководитель «Ситибанка» Вальтер Ристлер, автор книги «Сумерки суверенитета» («The Twilight of Sovereignty»), высказал очень спорную позицию об упадке суверенитета в современном мире. Он отмечал, что индустриальный век, в котором мы все выросли, медленно сменяется информационным веком. И в этом новом мире интеллектуальный капитал становится более важным, чем физический капитал. Новым источником благосостояния в этом новом мире становится информация. Характер информации, ее форма, объем будут влиять на политику государств, ограничивать их власть и вырабатывать другую концепцию суверенитета19.
В последнее время в литературе встречаются утверждения, что в условиях глобализации происходит трансформация роли государства, что «информационные, финансовые и иные процессы, связанные с глобализацией, сокращают возможности национальных правительств по контролю за внутриполитической ситуаци-
ей и управлению ею»20. Далее отмечается, что сутью современного этапа глобализации является размывание государственных границ21.
В доктрине существуют разные определения термина «глобализация». Наиболее емким представляется определение, которое дал профессор И. И. Лукашук. Под глобализацией ученый понимает «всемирный процесс, взаимосвязывающий национальные социально-экономические образования в единую мировую экономическую и общественную систему»22. При этом «социальная, экономическая и политическая деятельность обретают мировой масштаб в такой мере, что события в одной части мира могут иметь немедленное значение для отдельных лиц и их объединений в самых отдаленных частях глобальной системы»23.
Сегодня становится очевидным, что глобализация дала положительный эффект в таких областях, как наука, культура, образование, но в области экономики и распределения прибыли и собственности достаточно много проблем, которые остались нерешенными.
С точки зрения экономики во время глобализации суверенные государства теряют роль национального и эффективного (для своей территории) регулятора рынка.
Процессы глобализации приводят к тому, что часть суверенных прав, которые присущи государству, начинают переходить к транснациональным компаниям (ТНК). По сути, процессы глобализации в ряде случаев могут вести к утрате независимости государства в экономической сфере.
Глобализация приводит, в частности, к росту числа транснациональных корпораций, которые являются основными игроками в сфере иностранных инвестиций. Об угрозе многонациональных корпораций пишет в своей работе
18 Блищенко И. П., Дориа Ж. Понятие экономического суверенитета государства // Правоведение. 2000. № 1. С. 217.
19 The Twilight of Sovereignty, a speech delivered by Walter B. Wriston at the Commonwealth Club on 10 November 1992 in San Francisco, California // URL: https://dl.tufts.edU/catalog/tufts:MS134.001.010.00010.00001 (дата обращения: 21.06.2018).
20 Пастухова Н. Б. Указ. соч. С. 27.
21 Пастухова Н. Б. Указ. соч. С. 28.
22 Лукашук И. И. Глобализация, государство, право. XXI век. М. : Спарк, 2000. С. 1.
23 Лукашук И. И. Глобализация, государство, право. XXI век.
известный ученый М. Сорнараджа. Он отмечает, что корпорации, за которыми стоят огромные финансовые ресурсы, а также мощь их государств, могут влиять на политический курс тех государств, в которые они собираются инвестировать24. Многие ТНК своими действиями нарушают нормы международного права, внутреннего права государств, причиняют ущерб экономике государств, правам человека, окружающей среде25. Недаром предпринимались попытки регламентировать деятельность транснациональных корпораций на международном уровне, которые, к сожалению, не привели к заключению международного договора.
Глобализация может негативно влиять на социальную сферу, экономику и другие сферы деятельности государства. Но она не приводит к отмиранию основных функций государства, равно как и самого государства.
Негативные процессы глобализации возрастают во время экономических кризисов. В государствах, которые включены в процессы глобализации, встает серьезно вопрос о сохранении независимости в области экономики, а значит, и в других сферах. Очевидно, что государство с более сильной экономикой имеет более высокие шансы сохранить свою независимость в таких условиях.
Однако следует учитывать, что современные процессы глобализации создают условия, при которых понятие суверенитета начинает приобретать политико-правовую форму. Это значит, что государство с более сильной экономикой обладает лучшими возможностями для формирования собственной политической независимости.
В литературе высказывается мнение, что под влиянием глобализации суверенитет государства существенно ограничивается меж-
дународными организациями, особенно наднациональными, и что государства передают таким организациям свои суверенные права. Так, например, об ограничении суверенитета пишут в связи с созданием Европейского Союза, о том, что, учреждая надгосударственный (наднациональный) уровень политической власти, европейские страны добровольно ограничивают государственный суверенитет26.
Однако с таким мнением вряд ли можно согласиться. Следует привести обоснованную позицию известного ученого профессора И. И. Лу-кашука, который утверждал, что государства «не передают организациям суверенные права, а наделяют их определенными полномочиями, включая полномочия по осуществлению и некоторых из тех прав, которые относятся к суверенитету. Более точно было бы говорить не о передаче такого рода полномочий, а о передаче их осуществления»27. И если государство наделяет организацию полномочиями, включая наднациональные, то таким образом оно «расширяет свою возможность участвовать в решении проблем, которые не находятся в сфере действия его суверенитета»28.
Следовательно, «передача отдельных суверенных прав и полномочий государством наднациональным структурам не означает сужение суверенных прав»29. Таким образом, вступая в какое-то интеграционное объединение, государство не ограничивает свой суверенитет, а, наоборот, использует свои суверенные права. Государство добровольно становится членом такого объединения, оно же вправе и выйти из этой организации. Так, в Договоре о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29 мая 2014 г.) предусмотрено право каждого государства-члена выйти из этого Договора (ст. 118)30.
24 Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. 2nd ed. Cambridge, 2007. P. 67.
25 См. об этом: Лукашук И. И. Право международной ответственности. М., 2004. С. 76.
26 Право Европейского Союза : учебник для вузов / под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2004. С. 69.
27 Лукашук И. И. Глобализация, государство, право. XXI век. С. 141.
28 Лукашук И. И. Глобализация, государство, право. XXI век. С. 141.
29 Яковюк И. В., Шестопал С. С. Государственный суверенитет и суверенные права: проблема соотношения // Азимут научных исследований: экономика и управление. 2017. Т. 6. № 4 (21). С. 383.
30 Договор о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29 мая 2014 г.) // URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 21.06.2018).
Согласно п. 1 ст. 50 Договора о Европейском Союзе (в редакции Лиссабонского договора 2007 г.) «любое государство-член в соответствии со своими конституционными правилами может принять решение о выходе из состава Союза»31. Таким правом воспользовалась Великобритания, проведя в 2016 г. референдум по поводу своего выхода из Европейского Союза (Брекзит).
Категория «суверенные права» закреплена в некоторых международных документах, а также в конституциях ряда государств.
Так, в упомянутой выше Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами, говорится: «Ни одно государство не может ни применять, ни поощрять применение экономических, политических мер или мер любого иного характера с целью добиться подчинения себе другого государства в осуществлении им своих суверенных прав...»
В соответствии с Договором к Энергетической хартии «Договаривающиеся Стороны признают государственный суверенитет и суверенные права в отношении энергетических ресурсов. Они вновь подтверждают, что суверенитет и суверенные права должны осуществляться в соответствии с нормами международного права и при их соблюдении» (п. 1 ст. 18)32. Основной закон ФРГ предусматривает, что «федерация может по закону передавать суверенные права межправительственным организациям» (ст. 24 п. 1)33.
Проблема соотношения суверенитета государства и суверенных прав была основательно исследована в работе российских ученых И. В. Яковюка и С. С. Шестопала. Ученые под
суверенитетом государства понимают юридическую конструкцию, раскрывающую сущность государственной власти, при этом «суверенитет конкретизируется в суверенных правах», то есть в обусловленных интересами и потребностями народа правовых возможностях государства34. Возникает вопрос: каково соотношение суверенитета и суверенных прав? И. В. Яковюк и С. С. Шестопал отвечают на него через философские категории «часть» и «целое». Под «частью» они понимают суверенные права, а в качестве «целого» рассматривают суверенитет государства. Далее авторы делают справедливый вывод, что «свойства суверенитета невозможно отнести к механической сумме свойств его частей»35. Таким образом, ограничение государством в вопросе реализации своих суверенных прав не приводит к утрате суверенитета, и, следовательно, передача «отдельных суверенных прав и полномочий государством наднациональным структурам не означает сужение суверенных прав»36. В указанной работе был также затронут вопрос о делимости суверенитета. Эта проблема широко обсуждается в юридической литературе. По мнению И. В. Яковюка и С. С. Шестопала, суверенитет является не количественной, а качественной категорией, поэтому нельзя говорить о его делимости. Государство может делегировать свои полномочия, может передать право реализации своих суверенных прав, но не свой суверенитет37.
Таким образом, суверенитет государства и суверенные права не могут отождествляться. Суверенитет государства — это «определенное свойство государственной власти», его нельзя измерять объемом, а, следовательно, нельзя ограничить. Государство может быть ограничено
31 Договор о Европейском Союзе (в редакции Лиссабонского договора 2007 г.) // URL: http://eulaw.ru/ treaties/teu (дата обращения: 21.06.2018).
32 Договор к Энергетической хартии // URL: https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-ru.pdf (дата обращения: 21.06.2018).
33 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/gg/index.html (дата обращения: 21.06.2018).
34 Яковюк И. В., Шестопал С. С. Указ. соч. С. 383.
35 Яковюк И. В., Шестопал С. С. Указ. соч. С. 384.
36 Яковюк И. В., Шестопал С. С. Указ. соч. С. 384.
37 Яковюк И. В., Шестопал С. С. Указ. соч. С. 384.
лишь в реализации своих определенных прав или компетенций38.
Особую значимость проблема государственного суверенитета приобрела сегодня в связи с процессом привлечения иностранных инвестиций. Суверенитет государств над своими природными ресурсами признается многими международными документами.
Так, в соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (XVII) от 14 декабря 1962 г. «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» все государства имеют неотъемлемое право «свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами в соответствии со своими национальными интересами и на уважение» своей «экономической независимости...»39.
В Хартии экономических прав и обязанностей государств40 указано, что «каждое государство имеет и должно свободно осуществлять полный постоянный суверенитет над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право на владение, использование и эксплуатацию». Государственный суверенитет и суверенные права в отношении энергетических ресурсов признаются также Договором к Энергетической хартии41.
Многие государства заключили инвестиционные двусторонние и многосторонние инвести-
ционные соглашения, главной целью которых является создание благоприятных условий для иностранных инвестиций.
Соглашения закрепляют гарантии прав иностранных инвесторов, к которым относятся, в частности, гарантия от экспроприации, национализации и иных мер, схожих с экспроприацией. Во многих соглашениях закреплен механизм, «уникальный в международном праве»42, — возможность обращения инвестора с иском к иностранному государству в международный арбитраж.
В силу своего суверенитета и в соответствии с нормами международного права43 государство вправе экспроприировать собственность иностранного инвестора, однако при этом оно обязано выплатить «быструю, адекватную и эффективную компенсацию». Такие требования закреплены в международных договорах о защите инвестиций. По мнению ряда ученых, государство ограничивает свой суверенитет, становясь участником международных договоров44, «.любое международное соглашение, инвестиционный договор сужает сферу действия суверенитета всех сторон договора»45.
Противоположную позицию высказал известный российский ученый И. И. Лукашук: «Заключая договор, государство не ограничивает, а реализует свой суверенитет. Благодаря договору
38 Яковюк И. В., Шестопал С. С. Указ. соч. С. 383.
39 Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (XVII) от 14 декабря 1962 г. «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» // URL: https://undocs.org/ru/A/RES/1803(XVII) (дата обращения: 21.06.2018).
40 Хартия экономических прав и обязанностей государств, принята резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974 г. // URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/rights_and_duties. shtml (дата обращения: 21.06.2018).
41 «Договаривающиеся Стороны признают государственный суверенитет и суверенные права в отношении энергетических ресурсов. Они вновь подтверждают, что суверенитет и суверенные права должны осуществляться в соответствии с нормами международного права и при их соблюдении» (п. 1 ст. 18). Каждое государство имеет право само решать, «какие географические районы в пределах его территории будут выделены для разведки и разработки его энергетических ресурсов, вопросы оптимизации их добычи...» (п. 3 ст. 18).
42 Kennedy J. Protecting Regulatory Measures in Investment Treaty Law // Czech Yearbook of International Law. 2013. Vol. IV. P. 5.
43 Kennedy J. Op. cit. P. 9.
44 См.: Карташкин В. А. Указ. соч. С. 20.
45 Dolzer R. The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law // International Law and Politics. 2005. Vol. 37:953. P. 972.
оно не только создает для себя обязанности, но и обретает дополнительные возможности осуществления суверенных прав»46.
Такой же позиции придерживался и И. Д. Левин. Он отмечал, что «само право заключения договора и принятия на себя международных обязательств является одним из наиболее существенных проявлений суверенитета»47.
По мнению Н. Н. Палиенко, договор между государствами «не умаляет и не нарушает суверенитета обязавшегося им государства, а только налагает в силу нормы международного права юридическую обязанность исполнить договор». По мнению ученого, ограничения в отношении государства, которые возникли в силу международного договора, не умаляют суверенитета этого государства, так как они основаны на его воле и согласии48.
Схожая позиция была выражена в решении Постоянной палаты Международного Суда от 17 августа 1923 г. по делу парохода «Уимблдон»: палата «отказывается усматривать факт заключения какого-либо договора, согласно которому государства обязуются осуществлять определенные действия или воздерживаться от них, как отказ от суверенитета; напротив, право заключать международные соглашения является одним из атрибутов государственного суверенитета»49.
Каждое государство обладает суверенитетом «и по этой причине самостоятельно определяет свою экономическую политику и свое экономическое пространство»50.
Государства, будучи суверенными, сами вправе решать, допускать иностранных инвесторов на свою территорию или нет. Государства могут регулировать поток иностранных
инвестиций на свою территорию, устанавливать льготы и ограничения для иностранных инвесторов, принимать законы, регулирующие порядок создания и ликвидации юридических лиц с иностранными инвестициями. «И, если государство решает о недопуске инвестиций либо путем принятия решения общего порядка, либо посредством принятия специальных решений, это не влечет за собой его международной ответственности и особенно по отношению к тому государству, выходцем из которого является ин-
вестор»51.
При этом инвестиционные договоры не запрещают государству, принимающему инвестиции, устанавливать контрольные меры за иностранными инвестициями. Двусторонние соглашения о защите инвестиций предусматривают, что каждое государство-участник этого договора вправе в соответствии со своим законодательством допускать, поощрять и создавать благоприятные условия для инвесторов другого государства-участника (п. 1 ст. 2).
Все более важным фактором инвестиционной политики становятся вопросы национальной безопасности. Государства «руководствуются разными концепциями национальной безопасности, когда в процессе утверждения инвестиций могут приниматься во внимание ключевые экономические интересы. Возможность применения государствами правил защиты национальной безопасности необходимо уравновешивать требованиями прозрачности и предсказуемости процедур для инвесторов»52.
Приток иностранных инвестиций в экономику государства — «неоднозначное, двоякое явление». С одной стороны, «поступление финансовых ресурсов в производственный сектор
46 Лукашук И. И. Глобализация, государство право XXI век. М. : Спарк, 2000. С. 140.
47 Левин И. Д. Указ. соч. С. 52.
48 Палиенко Н. Н. Указ. соч. С. 405.
49 Решение Постоянной палаты Международного Суда от 17 августа 1923 г. по делу парохода «Уимблдон» // URL: http://legal.un.org/PCIJsummaries/documents/russian/5_r.pdf (дата обращения: 21.06.2018).
50 Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право : учебник. М. : Международные отношения, 2001. С. 350.
51 Carreau D., Juillard P. Op. cit. P. 357.
52 ЮНКТАД. Доклад о мировых инвестициях за 2016 год. «Гражданство» инвесторов: вызовы политики. С. VIII // URL: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2016_Overview_ru.pdf (дата обращения: 21.06.2018).
экономики является обязательным условием ее успешного функционирования»53.
С другой стороны, иностранные инвестиции могут представлять угрозу для безопасности государства, что «может объективно вызвать ослабление регулирующих функций государства»54.
Каждое государство вправе ограничить приток иностранных инвестиций на свою территорию. В соответствии с Хартией экономических прав и обязанностей государств каждое государство имеет право «регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям» (ст. 2 п. 2(а)).
Многие государства закрывают или серьезно ограничивают для иностранных инвестиций «ключевые отрасли экономики, на которых основывается суверенитет страны, — оборонное производство, секторы коммуникаций, транспорта, разработку недр, сферу общественной безопасности, здравоохранения и т.п.»55.
Такой механизм был закреплен в законодательстве США: был создан Комитет по иностранным инвестициям в США, полномочный проверять сделки, в результате которых иностранные инвесторы могут установить контроль над компаниями США. Проверка осуществляется для того, чтобы определить, представляют ли такие
сделки угрозу для национальной безопасности США56.
В 2008 г. в Российской Федерации был создан схожий механизм с принятием Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»57. Подобные механизмы есть и в других государствах. Например, в ФРГ, Китае, Канаде, Франции, Индии, Японии, ОАЭ, Нидерландах.
Опасность для государства может быть связана с международными договорами о защите и поощрении инвестиций, а именно с положениями, содержащими нормы о разрешении инвестиционных споров между инвестором и государством, принимающим инвестиции. Соглашения позволяют инвесторам из разных стран обращаться с исками к государствам, принимающим инвестиции, в арбитраж, несмотря на отсутствие отдельной арбитражной оговорки между инвестором и государством. Такой режим разрешения инвестиционных споров создавался для того, чтобы иностранные инвесторы (физические и юридические лица) «имели возможность предъявить иск непосредственно суверенному государству, в котором они инвестировали свои средства»58. Этот режим является существенным отходом «от традиционных механизмов международного права, в основе своей базировавшихся на дипломатических инструментах защиты или поддержке требований
53 Тагашева О. В., Агешкина Н. А., Герасименко Н. С. Комментарий к Федеральному закону от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СПС «ГАРАНТ», 2013.
54 Фархутдинов И. З. Иностранные инвестиции: вызов экономическому суверенитету // Московский журнал международного права. 2008. № 3 (71). С. 5—6.
55 Шумилов В. М. Международное экономическое право. Ростов н/Д : Феникс, 2003. С. 468.
56 U.S. Department of the Treasury. The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) // URL: https://www.treasury.gov/resource-center/international/Pages/Committee-on-Foreign-Investment-in-US.aspx (дата обращения: 21.06.2018).
57 СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.
58 Записка Секретариата ЮНСИТРАЛ «Возможная работа по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ)». A/CN.9/WG.III/WP.149 // URL: https://undocs.org/ ru/A/CN.9/WG.III/WP.149. С. 26.
инвесторов государствами происхождения инвесторов при разрешении споров, связанных с инвестициями»59.
Так, например, в соответствии со ст. 26 Договора к Энергетической хартии иностранный инвестор вправе обратиться с иском к государству в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, в арбитраж ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, в Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме.
Примером недобросовестного использования такого механизма являются известные споры, которые были рассмотрены арбитражем в Гааге по искам трех компаний, акционеров компании ЮКОС против Российской Федерации. Иски были поданы на основании Договора к Энергетической хартии, несмотря на то, что Россия хотя и подписала, но не ратифицировала этот Договор.
При этом, как верно указал профессор В. А. Канашевский, Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) «оказался "миной замедленного действия" для российских властей в связи с претензиями акционеров компании ЮКОС»60. Выводы арбитража являлись спорными по ряду вопросов: о признании истцов инвесторами, о признании владения акциями ЮКОСА инвестициями, о неприменении арбитражем доктрины «чистых рук» и т.д.
Следует согласиться с позицией профессора В. А. Канашевского о том, что «решения арбитража по делу ЮКОСа иллюстрируют потенциальную опасность международных механизмов
урегулирования инвестиционных споров для принимающей инвестиции страны». Действительно, «государства должны быть впредь осторожны при заключении соглашений о взаимной защите капиталовложений (в частности, в том, что касается согласия на разрешение международным арбитражем всех могущих возникнуть в будущем споров с иностранным инвестором)»61.
Однако и в этом случае нельзя говорить о нарушении суверенитета государства, так как государства добровольно становятся участниками подобных соглашений и сами допускают возможность использования инвесторами арбитражного способа разрешения споров. Тем не менее государства вправе выйти из состава участников таких договоров. Так, Вашингтонскую конвенцию 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств денонсировали Боливия, Эквадор, Венесуэла.
На основании анализа доктринальных концепций можно сделать следующий вывод: суверенитет государства — это качественная категория, но не количественная, поэтому нельзя измерить его объем. Суверенитет государства и суверенные права не могут отождествляться. Следовательно, становясь участником международного договора о защите и поощрении инвестиций, государство не ограничивает свой суверенитет, а, наоборот, использует свои суверенные права, дозволяя иностранным инвесторам обратиться в международный арбитраж с иском к государству.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Блищенко И. П., Дориа Ж. Понятие экономического суверенитета государства // Правоведение. — 2000. — № 1. — С. 200—217.
2. Канашевский В. А. Международное частное право : учебник. — 3-е изд., перераб. и доп.— М. : Международные отношения, 2016. — 1008 с.
59 Записка Секретариата ЮНСИТРАЛ «Возможная работа по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ)».
60 Канашевский В. А. Международное частное право : учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М. : Международные отношения, 2016. С. 299.
61 Канашевский В. А. Указ. соч. С. 304.
3. Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право : учебник. — М. : Международные отношения, 2001. — 608 с.
4. Карташкин В. А. Верховенство международного права и государственный суверенитет // Российский ежегодник международного права. 2013. — М., 2014. — C. 14—26.
5. Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России : учебник. — М. : Юристъ, 2003. — 587 c.
6. Левин И. Д. Суверенитет. — М., 2003. — 223 c.
7. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть : учебник для студентов юрид. фак-тов и вузов. — М. : Волтерс Клувер, 2005. — 432 с.
8. Лукашук И. И. Глобализация, государство, право. XXI век. — М. : Спарк, 2000. — 279 с.
9. Лукашук И. И. Право международной ответственности. — М., 2004. — 432 с.
10. Палиенко Н. Н. Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и его правовое значение. — Ярославль, 1903. — 569 с.
11. Пастухова Н. Б. Национально-государственный суверенитет в контексте глобализации, интеграционных процессов в мире, новых вызовов и угроз // Lex Russica. — 2006. — № 1. — С. 26—43.
12. Право Европейского Союза : учебник для вузов / под ред. С. Ю. Кашкина. — М., 2004.— 925 с.
13. Протопопов А. С., Козьменко В. М., Елманова Н. С. История международных отношений и внешней политики России (1648—2005) : учебник для студентов вузов / под ред. А. С. Протопопова. — М., 2006. — 399 с.
14. Тагашева О. В., Агешкина Н. А., Герасименко Н. С. Комментарий к Федеральному закону от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СПС «ГАРАНТ», 2013.
15. ТерентьеваЛ. В. Соотношение понятий «юрисдикция» и «суверенитет» // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). — 2016. — № 12 (28). — C. 126—133.
16. Фархутдинов И. З. Иностранные инвестиции: вызов экономическому суверенитету // Московский журнал международного права. — 2008. — № 3 (71). — С. 5—20.
17. Шумилов В. М. Международное экономическое право. — Ростов н/Д : Феникс, 2003. — 512 с.
18. Яковюк И. В., Шестопал С. С. Государственный суверенитет и суверенные права: проблема соотношения // Азимут научных исследований: экономика и управление. — 2017. — Т. 6. — № 4 (21). — С. 381—387.
19. Dolzer R. The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law // International Law and Politics. — 2005. — Vol. 37:953. — P. 953—972.
20. Kennedy J. Protecting Regulatory Measures in Investment Treaty Law // Czech Yearbook of International Law. — 2013. — Vol. IV. — P. 3—25.
21. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. — 2nd ed. — Cambridge, 2007. — 525 p.
22. Wriston W. B. The Twilight of Sovereignty, a speech delivered at the Commonwealth Club on 10 November 1992 in San Francisco, California // URL: https://dl.tufts.edu/catalog/tufts:MS134.001.010.00010.00001 (дата обращения: 21.06.2018).
Материал поступил в редакцию 21 июня 2018 г.
STATE SOVEREIGNTY IN THE CONTEXT OF ATTRACTING FOREIGN INVESTMENT62
DMITRIEVA Galina Kirillovna, Doctor of Law, Professor of the Department of Private International Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Honored Worker of Higher Education of the Russian Federation [email protected]
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
VIKTOROVA Natalia Nikolaevna, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Private International Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) [email protected]
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
Abstract. The paper explores various concepts of the notion of sovereignty of the state, its content, including modern theories, whose representatives write about the sunset, twilight, transformation of sovereignty in the context of globalization. Globalization can adversely affect the social sphere, economy and other spheres of state activity, but it does not lead to the withering away of the main functions of the state, as well as the state itself. Entering into an integration association, becoming a party to an international treaty, the state does not limit its sovereignty, but, on the contrary, uses its sovereign rights.
The problem of state sovereignty has acquired special significance today in connection with the process of attracting foreign investment. Foreign investment, being a boon to the economy of the host state, may pose a threat to the security of the state.
The states, being sovereign, themselves have the right to decide whether to allow foreign investors into their territory or not. Many states have entered into international investment treaties to encourage and protect foreign investment. These agreements provide for the possibility of an investor applying to a foreign state for international arbitration, despite the absence of a separate arbitration clause between the investor and the state. Based on a study of the theoretical issues of state sovereignty, it is concluded that such international treaties do not violate the sovereignty of the state, since states voluntarily become parties to such agreements and themselves allow investors to use the arbitration method of dispute resolution.
Keywords: state sovereignty, sovereign rights, globalization, foreign investment, investment protection agreements, admission of foreign investors, restrictions for foreign investors, international investment arbitration.
REFERENCES (TRANSLITERATION)
1. Blishchenko I. P., Doria Zh. Ponyatie ekonomicheskogo suvereniteta gosudarstva // Pravovedenie. — 2000. — № 1. — S. 200—217.
2. Kanashevskiy V. A. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo : uchebnik. — 3-e izd., pererab. i dop.— M. : Mezhdunarodnye otnosheniya, 2016. — 1008 s.
3. Karro D., Zhyuyar P. Mezhdunarodnoe ekonomicheskoe pravo : uchebnik. — M. : Mezhdunarodnye otnosheniya, 2001. — 608 s.
62 The paper is prepared in the framework of the scientific project № 18-011-00883 "Information sovereignty: from issues of determining the jurisdiction of the State to online dispute resolution of the Russian Foundation for basic research. The paper was prepared using computer-based legal reference systems "Garant" and "Consultant Plus".
4. Kartashkin V. A. Verkhovenstvo mezhdunarodnogo prava i gosudarstvenniy suverenitet // Rossiyskiy ezhegodnik mezhdunarodnogo prava. 2013. — M., 2014. — S. 14—26.
5. Kozlova E. I., Kutafin O. E. Konstitutsionnoe pravo Rossii : uchebnik. — M. : Yurist", 2003. — 587 c.
6. Levin I. D. Suverenitet. — M., 2003. — 223 s.
7. Lukashuk 1.1. Mezhdunarodnoe pravo. Obshchaya chast' : uchebnik dlya studentov yurid. fak-tov i vuzov. — M. : Volters Kluver, 2005. — 432 s.
8. Lukashuk 1.1. Globalizatsiya, gosudarstvo, pravo. XXI vek. — M. : Spark, 2000. — 279 s.
9. Lukashuk 1.1. Pravo mezhdunarodnoy otvetstvennosti. — M., 2004. — 432 s.
10. Palienko N. N. Suverenitet. Istoricheskoe razvitie idei suvereniteta i ego pravovoe znachenie. — Yaroslavl', 1903. — 569 s.
11. Pastukhova N. B. Natsional'no-gosudarstvenniy suverenitet v kontekste globalizatsii, integratsionnykh protsessov v mire, novykh vyzovov i ugroz // Lex Russica. — 2006. — № 1. — S. 26—43.
12. Pravo Evropeyskogo Soyuza : uchebnik dlya vuzov / pod red. S. Yu. Kashkina. — M., 2004.— 925 s.
13. Protopopov A. S., Koz'menko V. M., Elmanova N. S. Istoriya mezhdunarodnykh otnosheniy i vneshney politiki Rossii (1648—2005) : uchebnik dlya studentov vuzov / pod red. A. S. Protopopova. — M., 2006. — 399 s.
14. Tagasheva O. V., Ageshkina N. A., Gerasimenko N. S. Kommentariy k Federal'nomu zakonu ot 29 aprelya 2008 g. № 57-FZ «O poryadke osushchestvleniya inostrannykh investitsiy v khozyaystvennye obshchestva, imeyushchie strategicheskoe znachenie dlya obespecheniya oborony strany i bezopasnosti gosudarstva» // SPS «Garant», 2013.
15. Terent'eva L. V. Sootnoshenie ponyatiy «yurisdiktsiya» i «suverenitet» // Vestnik Universiteta imeni O.E. Kutafina (MGYuA). — 2016. — № 12 (28). — S. 126—133.
16. Farkhutdinov I. Z. Inostrannye investitsii: vyzov ekonomicheskomu suverenitetu // Moskovskiy zhurnal mezhdunarodnogo prava. — 2008. — № 3 (71). — S. 5—20.
17. Shumilov V. M. Mezhdunarodnoe ekonomicheskoe pravo. — Rostov n/D : Feniks, 2003. — 512 s.
18. Yakovyuk I. V., Shestopal S. S. Gosudarstvenniy suverenitet i suverennye prava: problema sootnosheniya // Azimut nauchnykh issledovaniy: ekonomika i upravlenie. — 2017. — T. 6. — № 4 (21). — S. 381—387.
