CC BY
14
земельное и ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВО
УДК 349.41:349.6
DOI: 10.12737/jrl. 2021.040
Эколого-правовые риски как универсальный критерий оценки экологического законодательства
Н. В. Кичигин
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Москва, Россия, kichigin@mail.ru, https://orcid.org/0000-0002-0635-1878
Аннотация. Эколого-правовым риском является разновидность юридического риска, который проявляется в возможности наступления негативных правовых последствий для субъектов экологического права в результате нарушения экологических требований, публичных экологических интересов, экологических прав человека. Эколого-правовые риски являются универсальным критерием оценки экологического законодательства, который может применяться как на стадии разработки законопроектов в области охраны окружающей среды, так и на стадии их применения в целях выявления правовых пробелов, коллизий и правовых неопределенностей. На стадии разработки проекта нормативного правового акта эколого-пра-вовые риски могут выявляться при разработке концепций федеральных законов, подготовке пояснительных записок к ним, а также в рамках оценки регулирующего воздействия. На правоприменительной стадии эколого-правовые риски выявляются посредством мониторинга правоприменения, а также применения таких механизмов, как экологический аудит, экологическое страхование, эколого-правовой консалтинг, оценка воздействия планируемой деятельности на окружающую среду, экологическая экспертиза, разъяснения органов публичной власти, судебная практика, проектное финансирование.
Ключевые слова: юридический риск, правовая неопределенность, эколого-правовой риск, оценка риска, эффективность законодательства, экологическая оценка, экологический аудит, экологическое страхование
Для цитирования. Кичигин Н. В. Эколого-правовые риски как универсальный критерий оценки экологического законодательства // Журнал российского права. 2021. Т. 25. ,№ 3. С. 138—151. DOI: 10.12737/jrl.2021.040
Environmental and Legal Risks as a Universal Criterion for Evaluating Environmental Legislation
Nikolay V. Kichigin
Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russia, kichigin@mail.ru, https://orcid.org/0000-0002-0635-1878
Abstract. Environmental and legal risk is a type of legal risk which means the possibility of negative legal consequences for subjects of environmental law as a result of violations of environmental requirements, public environmental interests and environmental human rights. Environmental and legal risks are a universal criterion for evaluating environmental legislation, which can be applied both at the stage of developing draft laws in the field of environmental protection and at the stage of their application in order to identify legal gaps, conflicts and legal uncertainties. At the stage of development of a draft normative legal act, environmental and legal risks can be identified by designing concepts of Federal laws, preparing explanatory notes to them, and assessing the regulatory impact. At the enforcement stage, environmental and legal risks can be identified through monitoring of law enforcement, as well as applying such mechanisms as environmental audit, environmental insurance, environmental and
legal consulting, assessment of the impact of planned activities on the environment, environmental expertise, explanations of public authorities, judicial practice, project financing.
Keywords: legal risk, legal uncertainty, environmental and legal risk, risk assessment, effectiveness of legislation, environmental assessment, environmental audit, environmental insurance
For citation. Kichigin N. V. Environmental and Legal Risks as a Universal Criterion for Evaluating Environmental Legislation. Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 3, pp. 138—151. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2021.040
Экологическое право прошло стадию формирования как комплексной отрасли российского права, отрасли юридической науки и учебной дисциплины. Разработан понятийный аппарат, установлены экологические права и обязанности, природоохранное нормирование, экологический контроль и надзор, экологический мониторинг, порядок возмещения вреда, получения разрешений и т. д.1 В юридической литературе ведется постоянная дискуссия о совершенствовании отдельных правовых институтов и механизмов экологического права.
Вместе с тем необходимо находить новые правовые инструменты (механизмы) эколого-правового регулирования, выявлять критерии оценки экологического законодательства. В качестве одного из таких инструментов и критериев может выступать эколого-правовой риск, который является разновидностью экологических рисков.
В настоящее время категория «риск», которая изначально возникла в технической сфере, прочно вошла в правовую сферу. Новым трендом является использование категории риска при регулировании государственного надзора (контроля). Объекты государственного надзора ранжируются в зависимости от степени их риска на несколько групп. В зависимости от категории объекта регламентируется периодичность проведения надзорных мероприятий. Вместе с тем представляется, что возможности категории «риск» являются более широкими.
1 Подробнее см.: Боголюбов С. А. и др. Институты экологического права. М., 2010.
Отметим, что категория «эколо-го-правовой риск» недостаточно используется в юридической науке и природоохранной практике. Как правило, эколого-правовые риски применяются для целей оценки рисков природопользователей при осуществлении хозяйственной и иной деятельности. Так, эколого-право-вой риск в сфере недропользования рассматривается как вероятность предъявления к недропользователю как обоснованных, так и различного рода надуманных требований и претензий со стороны уполномоченных государственных органов и общественности в связи с совершенным либо предполагаемым нарушением требований законодательства об охране окружающей среды и о рациональном использовании природных ресурсов2.
С таким подходом можно согласиться, поскольку, как правило, эко-лого-правовые риски действительно возникают в деятельности хозяйствующих субъектов. Однако он является недостаточно полным и комплексным. По нашему мнению, роль и значение эколого-правовых рисков значительно шире, поскольку они могут быть использованы не только в правоприменительной практике при планировании или осуществлении хозяйственной деятельности, но и при разработке проектов нормативных правовых актов в сфере экологического законодательства. Эко-лого-правовые риски вполне могут выступать в качестве универсального критерия оценки экологиче-
2 См.: Новикова Е. В. Об эколого-право-вых рисках в деятельности недропользователей // Сборник материалов второго Аты-рауского правового семинара. Атырау, 2004.
ского законодательства на протяжении всего жизненного цикла нормативного правового акта от момента его разработки до применения на практике.
По нашему мнению, под эколо-го-правовым риском следует понимать разновидность юридического риска, который проявляется в возможности наступления негативных правовых последствий для субъектов экологического права в результате нарушения экологических требований, публичных экологических интересов, экологических прав человека3. При таком подходе эколо-го-правовые риски могут не только возникать в деятельности природо-пользователей, но и нанести вред государству, гражданам и общественным объединениям.
Эколого-правовые риски приро-допользователей могут привести к имущественным или репутаци-онным потерям юридических лиц, привлечению должностных лиц к уголовной или административной ответственности. В результате реализации эколого-правовых рисков также могут быть затронуты публичные экологические интересы. По мнению М. И. Васильевой, публичные экологические интересы включают государственные интересы в той их части, которая отражает экологические интересы общества в целом, а также общественные интересы, понимаемые как интересы гражданского общества, в той степени, которая соответствует уровню осознания и познания этих интересов и может быть обеспечена правовой защитой в конкретных социально-экономических и политических условиях4.
Такой широкий подход к пониманию эколого-правовых рисков позволяет использовать их в каче-
3 См.: Кичигин Н. В. Минимизация и предупреждение эколого-правовых рисков // Журнал российского права. 2018. № 8. С. 144—154.
4 См.: Васильева М. И. Публичные инте-
ресы в экологическом праве. М., 2003. С. 64.
стве универсального критерия для оценки возможных последствий применения нормативного правового акта не только для природопользо-вателей, но и для иных субъектов экологических правоотношений5.
Эколого-правовые риски позволяют выявить и оценить правовые пробелы, коллизии, дать оценку правовым неопределенностям. Эко-лого-правовые риски являются универсальным механизмом, который может применяться как на стадии разработки законопроектов в области охраны окружающей среды, так и на стадии применения правовой нормы. Преимущество такого подхода заключается в том, что он позволяет использовать единые подходы к оценке нормативного правового акта на протяжении всего его жизненного цикла.
Такой элемент определения понятия «эколого-правовой риск», как негативные правовые последствия, необходим для того, чтобы отграничивать эколого-правовые риски от множества иных рисков в сфере экологии: экологических рисков, эколого-экономических рисков, ре-путационных рисков и т. д. Правовые последствия могут выражаться в привлечении к юридической ответственности, в том числе возмещении вреда, причиненного окружающей среде, нарушении экологических прав человека, лишении специального права природопользования, расторжении договора на пользование природными ресурсами или объектами. Вместе с тем отметим условность такой классификации рисков в сфере экологии, поскольку эколого-правовой риск может плавно перетекать в другой риск, и наоборот. Так, эколого-пра-вовые риски могут приводить к возникновению эколого-экономиче-ских рисков, репутационных рисков.
5 См.: Васильева М. И. Субъекты экологических правоотношений // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2009. № 5. С. 3—4.
В свою очередь, технологические риски, экологические риски (риски загрязнения окружающей среды) могут порождать эколого-правовые риски. Все большую вероятность приобретают климатические риски, которые в перспективе могут приобрести глобальный характер и оказать воздействие на все сферы деятельности человека6.
Рассмотрим возможности использования эколого-правовых рисков на стадиях разработки и применения нормативных правовых актов.
выявление и оценка эколого-правовых рисков на стадии разработки проекта нормативного правового акта. На данной стадии жизненного цикла нормативного правового акта формулируется основная идея его разработки, которая воплощается в его тексте, разрабатываются индикаторы эффективности, пакет сопроводительных документов. Разработке проекта федерального закона может предшествовать подготовка концепции. В настоящее время разработка концепций проектов федеральных законов производится достаточно редко, что обусловлено длительностью процесса их согласования и необходимостью оперативной подготовки проектов федеральных законов. Вместе с тем в случае подготовки сложных, комплексных законопроектов подготовка концепции является объективно необходимым шагом. Постановлением Правительства РФ от 2 августа 2001 г. № 576 утверждены Основные требования к концепции и разработке проектов федеральных законов (далее — Основные требования).
В соответствии с п. 3 Основных требований в концепции проекта федерального закона должны содержаться социально-экономические,
6 cm.: Climate Change Risks in Brazil / ed. by C. A. Nobre, J. A. Marengo, W. R. Soares. Springer, 2019; Climate Risk and Resilience in China / ed. by R. Nadin, S. Opitz-Stapleton, Xu Yinlong. Routledge, 2016.
политические, юридические и иные последствия реализации будущего закона. Вместе с тем при разработке концепции законопроекта не выявляются, не фиксируются правовые и иные риски, которые могут возникнуть при его последующей реализации. Также в концепции не содержатся положения, касающиеся предупреждения или минимизации последствий правовых рисков в соответствующей сфере правового регулирования.
По нашему мнению, в концепции проекта федерального закона в качестве отдельного раздела должен быть предусмотрен анализ правовых и иных рисков, а также сформулированы предложения по предупреждению или минимизации таких рисков. Такой раздел мог бы иметь важное практическое значение для следующих стадий жизненного цикла нормативного правового акта, поскольку выявленные на стадии разработки концепции правовые и иные риски должны быть учтены при подготовке текста законопроекта.
На стадии подготовки проектов нормативных правовых актов законодательством предусмотрено проведение оценки регулирующего воздействия (далее — ОРВ). Согласно п. 4 Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17 декабря 2012 г. № 1318, целью ОРВ проектов актов и проектов решений является в том числе определение и оценка возможных положительных и отрицательных последствий принятия проекта акта на основе анализа проблемы, цели ее регулирования и возможных способов решения. В соответствии с п. 15 указанных Правил сводный отчет о проекте правового акта должен содержать также сведения о рисках решения проб-
лемы предложенным способом регулирования и рисках негативных последствий.
В пункте 3.15.3 Методики оценки регулирующего воздействия, утвержденной приказом Минэкономразвития России от 27 мая 2013 г. № 290, в рекомендациях по заполнению разд. 13 сводного отчета, посвященного рискам, указывается, что при анализе рисков негативных последствий от внедрения предлагаемого проекта акта разработчиком должны приниматься во внимание в том числе риски для окружающей среды, которые могут быть вызваны потенциальным ростом негативного воздействия на окружающую среду, невозможностью достичь заявленных целей по снижению такого воздействия.
Механизм ОРВ позволяет выявлять эколого-правовые и иные риски в сфере экологии, однако указанный механизм не является универсальным по следующим причинам. Во-первых, он распространяется только на правовые акты в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Во-вторых, процедура ОРВ не предусматривает выработку предложений по устранению или минимизации выявленных рисков. В-третьих, она предназначена в первую очередь для оценки рисков, возникающих для бизнеса, но не для граждан и общественных объединений. Следовательно, процедура ОРВ не является универсальным инструментом выявления, устранения или минимизации эколого-правовых рисков.
При разработке проектов нормативных правовых актов в составе сопроводительных документов предусмотрена подготовка пояснительной записки к законопроекту. Требования к содержанию пояснительной записки проектов актов, вносимых в Правительство РФ, установлены в разд. IV Регламента Правительства Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 1 июня 2004 г. № 260. Со-
гласно п. 27 Регламента проекты федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства, другие документы вносятся в Правительство и подготавливаются к рассмотрению в порядке, определяемом указанным разделом Регламента. Соответственно, для проектов указанных нормативных правовых актов должны разрабатываться пояснительные записки.
В составе пояснительной записки не предусмотрены выявление и анализ каких-либо рисков реализации соответствующего нормативного правового акта. В пояснительной записке должны содержаться прогнозы социально-экономических, финансовых и иных последствий реализации предлагаемых решений, в том числе для субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности. Однако указанные прогнозы, как правило, описывают положительные эффекты, которые возникнут после принятия нормативного правового акта.
Таким образом, при подготовке проекта концепции или текста нормативного правового акта не оцениваются эколого-правовые риски, которые может нести предлагаемое нормативное регулирование. Также не предлагаются средства предупреждения или минимизации таких рисков. По нашему мнению, в пояснительных записках к проектам федеральных законов и постановлений Правительства РФ должны быть выделены отдельные разделы, посвященные анализу правовых рисков в соответствующей сфере правового регулирования, в том числе эколого-правовых рисков. Они также должны содержать положения, касающиеся предупреждения или минимизации таких рисков.
Как соотносятся правовые и иные риски, выявляемые на стадии разработки проекта концепции федерального закона, с рисками, которые могут быть выявлены на этапе разработки законопроекта? Полагаем, указанные риски могут не со-
впадать. На стадии разработки законопроекта выявленные правовые риски могут значительно отличаться от рисков, выявленных на стадии подготовки концепции законопроекта, поскольку правовые риски могут уточняться, видоизменяться. Оценка правовых рисков на стадии разработки законопроекта должна базироваться на основе анализа разрабатываемого текста проекта федерального закона с учетом тех правовых рисков, которые были выявлены ранее на стадии разработки концепции такого законопроекта.
Каким образом можно оценить эколого-правовые риски на стадии разработки нормативного правового акта с учетом того, что они носят приблизительный характер, поскольку проектируемая правовая норма еще не вступила в действие? С одной стороны, всеобъемлющим образом оценить эколого-правовые риски на данной стадии действительно сложно, с другой — выявление потенциальных правовых рисков на наиболее ранней стадии правового регулирования позволяет минимизировать их наиболее эффективным образом, поскольку корректировать проект нормативного правового акта легче, чем инициировать внесение изменений в уже принятый нормативный правовой акт, особенно в федеральный закон.
Для целей оценки эколого-пра-вовых рисков на стадии разработки проекта нормативного правового акта можно использовать ряд специальных аналитических средств. В качестве такого средства могут применяться два аналитических инструмента: построение правовой модели будущего правового регулирования и отработка действия проектируемого нормативного правового акта.
Под правовой моделью Ю. А. Тихомиров понимает прогнозируемый вариант оптимального правового регулирования будущих явлений и процессов, определяющий цели и средства формирования но-
вого правового состояния и позволяющий произвести расчеты связанных с этим реальных резуль-татов7. Для построения правовой модели будущего правового регулирования разработчики законопроекта формируют отдельные элементы такой модели, объединенные общим замыслом, согласовывают их между собой.
Для отработки действия проектируемого нормативного правового акта разработчик нормативного правового акта представляет, как разработанные правовые юридические конструкции работали бы на практике. При этом можно выявить правовые риски, пробелы и коллизии. Особенно эффективно использование такого инструмента в рамках «деловых игр», в проведении которых могут участвовать заинтересованные лица: природопользова-тели, представители органов государственной власти, общественности, эксперты. В рамках «деловой игры» отрабатываются процедуры, уточняются требования. В российской природоохранной практике имеются примеры проведения «деловых игр», например, направленных на отработку процедур получения комплексных экологических разрешений (КЭР)8. В них участвовали представители хозяйствующих субъектов, заинтересованных органов государственной власти.
Данный опыт следует оценить положительно и рекомендовать к распространению, однако необходимо отметить, что такие «деловые игры» проводились уже после
7 См.: Правовые модели и реальность: монография / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, Е. Е. Рафалюк, Н. И. Хлуденева. М., 2014. С. 11.
8 См.: В Водоканале прошла деловая игра по процедуре выдачи комплексного экологического разрешения ЮЗОС. URL: http://www.vodokanal.spb.ru/presscentr/ news/v_vodokanale_proshla_delovaya_ igra_po_procedure_vydachi_kompleksnogo_ ekologicheskogo_razresheniya_yuzos/.
принятия Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 219-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об охране окружающей среды" и отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым было введено обязательное требование получения КЭР для объектов I категории. В таких условиях «деловые игры» не могли напрямую повлиять на содержание уже принятого нормативного правового акта. Естественно, для каждого проекта нормативного правового акта проведение «деловых игр» будет излишним шагом, однако для важных правовых новелл такой шаг является объективно необходимым.
Выявляемые на стадии разработки нормативного правового акта эколого-правовые риски являются потенциальными, но их устранение не повлечет необходимость проведения сложной и длительной процедуры внесения изменений в уже принятый правовой акт. В настоящее время описанные выше инструменты выявления и предупреждения эколого-правовых рисков практически не регламентированы, и если и применяются, то неформально. Отметим, что оценка потенциальных эколого-правовых рисков является элементом экспертного анализа законопроекта. При анализе законопроекта эксперт мысленно пытается оценить проектируемый механизм правового регулирования. Однако такой анализ не является комплексным, поскольку он осуществляется одним человеком и в процессе отладки правовой модели будущего регулирования зачастую не участвуют заинтересованные субъекты права.
Выявление и оценка эколого-правовых рисков на стадии применения нормативного правового акта. На стадии правоприменительной деятельности задача выявления и устранения эколого-правовых рисков также остается актуальной, поскольку необходимо мониторить потенциальные эколого-правовые
риски, которые были выявлены на стадии разработки нормативного правового акта. Кроме того, на стадии разработки нормативного правового акта не всегда возможно выявить все эколого-правовые риски. Поэтому необходимо продолжать работу по выявлению и минимизации эколого-правовых рисков.
Таким образом, механизм выявления, устранения и минимизации эколого-правовых рисков выступает универсальной платформой, направленной на обеспечение эффективности эколого-правового регулирования.
На стадии правоприменительной деятельности выявление эколого-правовых рисков, возникающих в результате принятия нормативного правового акта, возможно в рамках проведения мониторинга правоприменения. Правовую базу проведения мониторинга правоприменения составляет Указ Президента РФ от 20 мая 2011 г. № 657 «О мониторинге правоприменения в Российской Федерации». В пункте 2 Положения о мониторинге правоприменения в Российской Федерации, утвержденного данным Указом, установлено, что мониторинг предусматривает комплексную и плановую деятельность, осуществляемую федеральными органами исполнительной власти и органами государственной власти субъектов РФ в пределах своих полномочий, по сбору, обобщению, анализу и оценке информации для обеспечения принятия (издания), изменения или признания утратившими силу (отмены) законодательных и иных нормативных правовых актов Российской Федерации и субъектов РФ. Правовые основы данного вида мониторинга подробно исследованы в юридической литературе9.
9 См.: Правовой мониторинг: науч.-практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова, Д. Б. Горохова. М., 2009; Механизм правового мониторинга: науч.-практ. пособие / отв. ред. А. В. Павлушкин. М., 2012.
Постановлением Правительства РФ от 19 августа 2011 г. № 694 утверждена Методика осуществления мониторинга правоприменения в Российской Федерации (далее — Методика). В соответствии с п. 2 Методики проводится текущий и оперативный виды мониторинга правоприменения. Мониторингу правоприменения подлежит широкий круг нормативных правовых актов на федеральном и региональном уровнях: федеральные законы и подзаконные нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти.
В пунктах 8—10 Методики установлены показатели (индикаторы), выявляемые при осуществлении мониторинга правоприменения, к которым относятся, например, несоблюдение гарантированных прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, наличие в нормативном правовом акте коррупцио-генных факторов, наличие ошибок юридико-технического характера, наличие дублирующих норм права в нормативных правовых актах.
В пункте 8 Методики перечислены показатели, на предмет наличия которых происходит мониторинг правоприменения. К указанным показателям, в частности, отнесены: наличие в нормативном правовом акте коррупциогенных факторов; неполнота в правовом регулировании общественных отношений; коллизия норм права; искажение смысла положений нормативного правового акта при его применении.
При этом в Методике не предусмотрено выявление пробелов в правовом регулировании (только коллизий норм права — подп. «з» п. 8), что представляется недостатком. Кроме того, в Методике не предусматривается выявление юридических рисков и правовых неопределенностей.
С учетом изложенного, по нашему мнению, мониторинг правоприменения должен быть направлен помимо выявления юридических коллизий
также на поиск и идентификацию правовых пробелов, юридических рисков и правовых неопределенностей. При проведении такого анализа должны учитываться те правовые и иные риски, которые были выявлены на стадии разработки концепции проектов федеральных законов и текста законопроекта и отражены соответственно в концепции законопроекта и в пояснительной записке к законопроекту.
Эколого-правовые риски на стадии правоприменительной деятельности можно выявлять не только непосредственно при анализе положений нормативного правового акта, но и при анализе хозяйственной деятельности природопользова-телей. В главе VII Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» экологические требования установлены к различным стадиям хозяйственной деятельности: при архитектурно-строительном проектировании, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, вводе в эксплуатацию, эксплуатации, выводе из эксплуатации, сносе объектов капитального строительства.
Выявление эколого-правовых рисков в хозяйственной деятельности позволяет сделать вывод о качестве нормативного правового акта и о необходимости его корректировки, если иные способы устранения или минимизации таких рисков не могут решить данную задачу. Результаты использования указанных инструментов выявления, устранения и минимизации эколого-правовых рисков дополняют данные, полученные в ходе мониторинга правоприменения.
Выявление эколого-правовых рисков, возникающих при осуществлении хозяйственной деятельности, может осуществляться посредством следующих инструментов и процедур: экологический аудит; экологическое страхование; эколо-го-правовой консалтинг; оценка воздействия планируемой деятельно-
сти на окружающую среду; экологическая экспертиза; разъяснения органов публичной власти; судебная практика; проектное финансирование.
Часть указанных инструментов предусмотрена экологическим законодательством, другие — выработаны практикой. Важно также отметить, что указанные средства выявления эколого-правовых рисков позволяют принять меры по их минимизации или устранению. Рассмотрим применение данных инструментов по выявлению и минимизации эколого-правовых рисков более подробно.
Экологический аудит является перспективным средством выявления, минимизации и устранения эколого-правовых рисков. Согласно ст. 1 Федерального закона «Об охране окружающей среды» экологический аудит включает оценку соблюдения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем экологических требований при осуществлении хозяйственной деятельности и подготовку рекомендаций по улучшению такой деятельности. В процессе проведения экологического аудита должны выявляться экологические, эколого-правовые и иные риски, например экологические риски приватизационных про-грамм10. За рубежом банки используют экологический аудит, чтобы снизить риск невозврата кредитов11. При этом экоаудиторская компания не только фиксирует наличие соответствующего риска, но и в своем отчете о результатах проведения эко-
10 См.: Гогаева М. Т. Совершенствование правовых основ экологического аудита как необходимого элемента механизма принятия экологически значимых решений // Экологическое право. 2010. № 5. С. 18—25.
11 См.: Иутин И. Г. Экологический аудит: роль, сущность и вопросы, требующие правового регулирования // Журнал российского права. 2008. № 2; Марьин Е. В. Правовые проблемы экологического аудита в России // Экологическое право. 2008. № 1.
логического аудита должна дать рекомендации по его устранению или минимизации. Вопрос о включении оценки экориска и риска техногенной деятельности в экоаудит конкретного предприятия должен решаться заказчиком и аудитором в соответствии с программой аудита12.
Экологическое страхование направлено на обеспечение имущественных рисков при осуществлении хозяйственной деятельности в сфере природопользования. В литературе высказывается мнение о том, что в России рынок добровольного экологического страхования отсутствует в силу ряда причин, в частности в силу масштабности экологических рисков, недостаточности экономико-правовых стимулов, включая невозможность признать страховую премию в расходах по налогу на прибыль, и др. Добровольные виды экологического страхования практически не используются, даже крупные страховщики не всегда имеют соответствующие правила13.
Неоднократные попытки принятия специального федерального закона «Об обязательном экологическом страховании» также не увенчались успехом14. По нашему мнению, причина заключается в том, что разработчики законопроекта стремились ввести обязательное экологическое страхование, которое бы распространялось на природопользова-телей. Между тем зарубежный опыт показывает, что экологическое страхование в зарубежных странах развивалось как добровольное страхование рисков, возникающих в сфере природопользования.
12 См.: Серов Г. П. Экологический аудит: учеб.-практ. пособие. М., 1999. С. 60.
13 См.: Новикова Е. В. Институт экологического страхования как элемент экологической безопасности // Экологическое право. 2018. № 6. С. 16—22; 2019. № 1. С. 8—12.
14 См.: Моткин Г. А. Политико-экономические барьеры в развитии экологического
страхования // Экологическое право. 2006. № 3.
Согласимся с Е. В. Новиковой, что добровольное экологическое страхование — эффективный инструмент финансового покрытия неизбежных остаточных экологических рисков, что подтверждается опытом как развитых, так и развивающихся стран. При этом зарубежный опыт основывается преимущественно на добровольном, а не обязательном страховании15. В США, например, экологическое страхование является формально добровольным, но фактически ни один крупный проект в сфере природопользования без получения страхового обеспечения не сможет получить банковский кредит. Кроме того, за рубежом толчком к развитию добровольного экологического страхования стали многомиллионные иски о возмещении вреда окружающей среде, причиненного в результате хозяйственной деятельности. Как следствие, природопользователи сами заинтересованы в распределении собственных финансовых рисков со страховыми компаниями (хеджировании рисков). По аналогичному пути целесообразно идти и в России, создавая экономическую заинтересованность природопользователей в осуществлении добровольного экологического страхования.
Эколого-правовой консалтинг. Правовое регулирование эколого-правового консалтинга обеспечивается гражданским законодательством. Он может осуществляться посредством оказания услуг или проведения работ на основании соответствующих гражданско-правовых договоров. Экологическая сфера не накладывает каких-либо особых условий на данную сферу. Эколо-го-правовой консалтинг может как осуществляться в рамках комплекса работ (экологический аудит, due diligence), так и оказываться в каче-
15 См.: Новикова Е. В. Современные экономико-правовые механизмы предупреждения и минимизации экологического вреда // Правоведение. 2018. Т. 62. № 4. С.625—639.
стве самостоятельной услуги. Задачей эколого-правового консалтинга является выявление и оценка эко-лого-правовых рисков, подготовка рекомендаций по их снижению или устранению.
Оценка воздействия планируемой деятельности на окружающую среду. Процедура оценки воздействия на окружающую среду намечаемой хозяйственной и иной деятельности (ОВОС) направлена на выявление, оценку и минимизацию негативных последствий такой деятельности, участие общественности в принятии экологически значимых решений. В рамках процедуры ОВОС должны выявляться разнообразные риски наступления тех или иных последствий, в том числе эко-лого-правовые риски. За рубежом получила распространение экологическая оценка рисков (environmental risk assessment, ERA)16. В России такой вид ОВОС не регламентируется законодательством, однако может осуществляться по желанию заказчика в рамках процедуры ОВОС.
Экологическая экспертиза. Согласно Федеральному закону от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе» экологическая экспертиза направлена на установление соответствия документов и (или) документации, обосновывающих намечаемую хозяйственную и иную деятельность, экологическим требованиям. С одной стороны, согласно нормативным положениям эколого-правовые риски в рамках экологической экспертизы не выявляются и не устраняются. С другой стороны, эксперты государственной экологической экспертизы не могут не принимать во внимание риски намечаемой хозяйственной деятельности. Например, риск судебных спо-
16 cm.: Galatchi L.-D. Environmental risk assessment // Chemicals as Intentional and Accidental Global Environmental Threats / ed. by L. Simeonov, E. Chirila. Dordrecht, 2006. URL: https://doi.org/10.1007/978-1-4020-5098-5 1.
ров при реализации планируемой хозяйственной деятельности, в том числе обжаловании заключения государственной экологической экспертизы.
Между тем до 2006 г. в рамках экологической экспертизы помимо установления соответствия намечаемой хозяйственной и иной деятельности экологическим требованиям определялась допустимость реализации объекта экологической экспертизы. Как следствие, в выводах заключения экологической экспертизы обязательно указывалось, является ли планируемая деятельность допустимой или недопустимой. Как представляется, категория «допустимость» применительно к негативному воздействию планируемой деятельности является оценочной, причем оценивается именно риск осуществления планируемой хозяйственной деятельности. Признание планируемой хозяйственной деятельности допустимой подразумевает, что эксперты оценивают риски намечаемой деятельности как минимальные или минимизированные в результате применения проектных решений. Наоборот, признание планируемой деятельности недопустимой подразумевает, что экологический риск является высоким и не может быть снижен в результате реализации проектных решений. Однако оценка рисков должна реализовываться в рамках оценочных процедур, например процедуры ОВОС. При проведении таких формализованных процедур, как экологическая экспертиза, оценка рисков как юридически значимый критерий принятия решения может привести к принятию необоснованных, кор-рупционно емких решений.
Судебная практика является универсальным и достаточно эффективным способом выявления и устранения эколого-правовых рисков. Суд, рассматривая конкретные обстоятельства дела, дает судебное толкование правовых норм. Судебное толкование позволяет уяснить содер-
жание спорной правовой нормы не только сторонам дела, но и иным лицам, которые получают доступ к судебному решению. Даже при отсутствии официально признаваемых судебных прецедентов судебные акты Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ оказывают значительное влияние на формирование правоприменительной практики, снижают эколого-правовые риски при-родопользователей.
Разъяснения органов публичной власти. Следует признать, что даже наличие судебных решений не может ответить на все вопросы, стоящие перед природопользователями. Особенно это касается рассматриваемой сферы, поскольку эколого-правовое регулирование содержит множество конкретных технических требований: нормативы допустимого воздействия, параметры объектов, экологические и иные особенности территорий. Правовое регулирование в этих условиях объективно не может отразить и учесть все без исключения ситуации, возникающие на практике.
Данная ситуация разрешается путем подготовки и издания разъяснений той или иной спорной ситуации. Разъяснения могут быть обязательными для территориальных органов федерального органа исполнительной власти или содержать позицию уполномоченного органа по конкретной ситуации. В любом случае письменные разъяснения должны носить рекомендательный характер для природопользователей и не должны подменять или заменять положения законодательства.
К сожалению, применение разъяснений в настоящее время не является эффективным, поскольку в открытом доступе отсутствует систематизированная база данных с разъяснениями. Кроме того, органы государственной власти вынуждены периодически отвечать на однотипные запросы. С учетом изложенного представляется необходимым ввести реестр разъяснений федеральных органов исполнительной вла-
сти по наиболее важным вопросам. Реестр позволит систематизировать обязательные требования. Он необходим не только для природополь-зователей, но и для органов государственной власти, поскольку очень часто им приходится давать ответы на обращения, по которым уже имеются актуальные разъяснения. При новом обращении орган государственной власти мог бы указывать ссылку на ранее данное разъяснение. Базу данных следует периодически пересматривать и исключать неактуальные или противоречащие законодательству разъяснения. Это позволит содержать базу данных в актуальном состоянии.
Проектное финансирование в перспективе может стать эффективным способом выявления и минимизации эколого-правовых рисков. Международные финансовые структуры при принятии решения о предоставлении кредитных средств требуют проведения экологической оценки (экологического аудита) по международным стандартам, в рамках которых в том числе изучаются различные риски планируемой деятельности. Например, в стандарте Международной финансовой корпорации (№С) предусматривается, что клиент по согласованию с уполномо-
ченными органами власти и третьими сторонами, в зависимости от ситуации, проводит экологическую и социальную оценку, а также создает и поддерживает систему экологической и социальной оценки и менеджмента (СЭСМ), соответствующую характеру и масштабам проекта и соизмеримую с уровнем связанных с ним экологических и социальных рисков и воздействий17.
Таким образом, эколого-правовые риски как разновидность юридических рисков являются не только научной категорией, но и имеют важное практическое значение: выступают в качестве универсального инструмента оценки нормативного правового акта на всех этапах его разработки и реализации. Для эффективного применения данного механизма необходимо совершенствование законодательства, а также разработка методологии выявления, предупреждения или минимизации эколого-правовых рисков.
17 См.: Стандарты деятельности по обеспечению экологической и социальной устойчивости. 1 января 2012 г. URL: https://www.ifc. org/wps/wcm/connect/016cbec1-c7ba-4b05-bc54-eea855381c23/PS_Russian_2012_Full-Document.pdf?MOD=AJPERES&CVID=jvd. RaF.
список литературы
Climate Change Risks in Brazil / ed. by C. A. Nobre, J. A. Marengo, W. R. Soares. Springer, 2019.
Climate Risk and Resilience in China / ed. by R. Nadin, S. Opitz-Stapleton, Xu Yinlong. Routledge, 2016.
Galatchi L.-D. Environmental risk assessment // Chemicals as Intentional and Accidental Global Environmental Threats / ed. by L. Simeonov, E. Chirila. Dordrecht, 2006. URL: https:// doi.org/10.1007/978-1-4020-5098-5_1.
Боголюбов С. А. и др. Институты экологического права. М., 2010.
В Водоканале прошла деловая игра по процедуре выдачи комплексного экологического разрешения ЮЗОС. URL: http://www.vodokanal.spb.ru/presscentr/news/v_ vodokanale_proshla_delovaya_igra_po_procedure_vydachi_kompleksnogo_ekologicheskogo_ razresheniya_yuzos/.
Васильева М. И. Публичные интересы в экологическом праве. М., 2003.
Васильева М. И. Субъекты экологических правоотношений // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2009. № 5.
Гогаева М. Т. Совершенствование правовых основ экологического аудита как необходимого элемента механизма принятия экологически значимых решений // Экологическое право. 2010. № 5.
Иутин И. Г. Экологический аудит: роль, сущность и вопросы, требующие правового регулирования // Журнал российского права. 2008. № 2.
Кичигин Н. В. Минимизация и предупреждение эколого-правовых рисков // Журнал российского права. 2018. № 8.
Марьин Е. В. Правовые проблемы экологического аудита в России // Экологическое право. 2008. № 1.
Механизм правового мониторинга: науч.-практ. пособие / отв. ред. А. В. Павлушкин. М., 2012.
Моткин Г. А. Политико-экономические барьеры в развитии экологического страхования // Экологическое право. 2006. № 3.
Новикова Е. В. Институт экологического страхования как элемент экологической безопасности // Экологическое право. 2018. № 6. 2019. № 1.
Новикова Е. В. Об эколого-правовых рисках в деятельности недропользователей // Сборник материалов второго Атырауского правового семинара. Атырау, 2004.
Новикова Е. В. Современные экономико-правовые механизмы предупреждения и минимизации экологического вреда // Правоведение. 2018. Т. 62. № 4.
Правовой мониторинг: науч.-практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова, Д. Б. Горохова. М., 2009.
Правовые модели и реальность: монография / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, Е. Е. Рафалюк, Н. И. Хлуденева. М., 2014.
Серов Г. П. Экологический аудит: учеб.-практ. пособие. М., 1999.
References
Bogolyubov S. A. et al. Institutes of environmental law. Moscow, 2010. 480 p. (In Russ.)
Climate Change Risks in Brazil. Ed. by C. A. Nobre, J. A. Marengo, W. R. Soares. Springer, 2019. 226 p. DOI: 10.1007/978-3-319-92881-4
Climate Risk and Resilience in China. Ed. by R. Nadin, S. Opitz-Stapleton, Xu Yinlong. Routledge, 2016. 360 p. DOI: 10.4324/9781315744988
Galatchi L.-D. Environmental risk assessment. Chemicals as Intentional and Accidental Global Environmental Threats. Ed. by L. Simeonov, E. Chirila. Dordrecht, 2006. 509 p. DOI: 10.1007/978-1-4020-5098-5_1
Gogaeva M. T. Improvement of legal fundamentals of environmental audit as a necessary element of mechanism of taking environmentally significant decisions. Ekologicheskoe pravo, 2010, no. 5, pp. 18—25. (In Russ.)
Iutin I. G. Ecological audit: the role, essence and issues demanding legal regulation. Journal of Russian Law, 2008, no. 2, pp. 94—101. (In Russ.)
Kichigin N. V. Minimization and Prevention of Environmental-Legal Risks. Journal of Russian Law, 2018, no. 8, pp. 144—154. (In Russ.) DOI: 10.12737/art_2018_8_14
Legal models and reality. Ed. by Yu. A. Tikhomirov, E. E. Rafalyuk, N. I. Khludeneva. Moscow, 2014. 280 p. (In Russ.)
Legal monitoring mechanizm. Ed. by A. V. Pavlushkin. Moscow, 2012. 160 p. (In Russ.)
Legal monitoring. Ed. by Yu. A. Tikhomirov, D. B. Gorokhov. Moscow, 2009. 293 p. (In Russ.)
Mar'in E. V. Legal problems of environmental audit in Russia. Ekologicheskoe pravo, 2008, no. 1, pp. 23—24. (In Russ.)
Motkin G. A. Political and economic barriers in the development of environmental insurance. Ekologicheskoe pravo, 2006, no. 3, pp. 24—30. (In Russ.)
Novikova E. V. An environmental insurance institution as an environmental security element. Ekologicheskoe pravo, 2018, no. 6, pp. 16—22; 2019, no. 1, pp. 8—12. (In Russ.)
Novikova E. V. Modern economic and legal instruments for preventing and minimalizing environmental damage. Pravovedenie, 2018, vol. 62, no. 4, pp. 625—639. (In Russ.)
Novikova E. V. On environmental and legal risks in the activities of subsoil users. Collection of materials of the second Atyrau legal seminar. Atyrau, 2004. Pp. 46—58. (In Russ.)
Serov G. P. Environmental audit. Moscow, 1999. 448 p. (In Russ.)
The Vodokanal held a business game on the procedure for issuing a comprehensive environmental permit to YUZOS. Available at: http://www.vodokanal.spb.ru/presscentr/ news/v__vodokanale_proshla_delovaya_igra_po_procedure_vydachi_kompleksnogo_ ekologicheskogo_razresheniya_yuzos/. (In Russ.)
Vasil'eva M. I. Public interests in environmental law. Moscow, 2003. 424 p. (In Russ.)
Vasil'eva M. I. Subjects of environmental legal relations. Vestnik Moskovskogo universiteta. Seriya 11: Pravo, 2009, no. 5, pp. 3—27. (In Russ.)
Информация об авторе
Николай Валерьевич Кичигин, и. о. заведующего отделом экологического и аграрного законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук
