CC BY
232
УДК 34 DOI 10.24411/2073-0454-2019-10135
ББК 67 © Л.В. Щербачева, 2019
Научная специальность 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.
ДОВЕДЕНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ ДО ВСЕОБЩЕГО СВЕДЕНИЯ
Любовь Владимировна Щербачева, доцент кафедры гражданского права и публично-правовых дисциплин, кандидат юридических наук, доцент
Российский государственный университет имени А.Н. Косыгина (117997, Москва, ул. Садовническая, д. 33, стр.1) E-mail: sherbacheva@rambler.ru
Аннотация. Данная статья позволяет сделать вывод, что такой подход интересен не только тем, что он учитывает существо авторского права, но и тем, что в качестве основного критерия ставит именно доведение произведения до всеобщего сведения, обеспечение восприятия произведения аудиторией. Автор также отмечает, основным аргументом против «циф-ровизации» права на распространение выступает принцип исчерпания, согласно которому правомерно введённый в оборот экземпляр произведения выходит из под контроля правообладателя, в отношение этого конкретного экземпляра право на распространение перестаёт существовать, «исчерпывается».
Ключевые слова: произведения; исключительное право; средство индивидуализации; правообладатель; воспроизведение; интеллектуальная деятельность; интернет-правомочие.
BRINGING THE WORKS TO THE PUBLIC
Lyubov V. Scherbacheva, associate professor of civil law and public disciplines, candidate of legal sciences, associate professor
Russian State University named after A.N. Kosygin (117997, Moskva, ul. Sadovnicheskaya, d. 33, str.1) E-mail: sherbacheva@rambler.ru
Annotation. This article suggests that this approach is interesting not only because it takes into account the substance of copyright, but also as the main criterion puts the making works available to the public, ensuring perception works the audience. The author also notes, the main argument against the "digitalization" distribution rights advocates the principle of exhaustion, according to which rightfully inducted into circulation copy works coming out from under the control of the right holder, the attitude of this a specific instance of a right of distribution ceases to exist, "exhausted".
Keywords: music; exclusive right; means of individualization; the rightholder; playback; intellectual activity; Internet power.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Щербачева Л.В. Доведение произведения до всеобщего сведения. Вестник Московского университета МВД России. 2019;(3):64-8.
Согласно п. 11 ст. 1270 ГК РФ доведение произведения до всеобщего сведения - это способ его использования таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). При анализе национального законодательства важно обратить внимание на п. 1 и абз. 1 п. 2 указ. статьи, согласно которым правообладателям принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не
противоречащим закону способом. Иными словами, перечень способов использования произведений в ГК РФ неисчерпывающий, а закрепляет лишь основные способы использования. М. А. Рожковой также обращает внимание на то, что содержание правомочия использования в законодательстве РФ не проработано, а разработчики «применили стандартный прием «перечневого» изложения вариантов возможного использования, включая в него как подходящие, так и не слишком подходящие случаи» [13]. Тем не менее, несмотря на
свою явную упречность, такой подход свойственен многим странам, в особенности, придерживающимся открытой системы. Все системы, регулирующие способы использования объектов авторских прав, в доктрине принято делить на открытые (основывающиеся на неисчерпающем перечне) и закрытые (основывающиеся на исчерпывающем перечне) [4]. В целом каждая из систем имеет свои недостатки и свои преимущества, но главное в каждой из них - достижение баланса интересов между правообладателями и обществом.
Говоря об использовании произведения, стоит отметить, что под «использованием», как верно пишет Маковский А.Л., понимается «не только и даже не столько «пользование» соответствующим нематериальным объектом - результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, сколько всю совокупность правомочий обладателя исключительного права, составляющих содержание этого права» [9]. Сергеев А. П. характеризует право использования как возможность авторов самим решать все вопросы, связанные с предоставлением третьим лицам доступа к произведению и с их использованием [14]. Такой подход интересен не только тем, что он учитывает существо авторского права, но и тем, что в качестве основного критерия ставит именно доведение произведения до всеобщего сведения, обеспечение восприятия произведения аудиторией. Однако все-таки можно ли на основании вышесказанного сделать вывод, что доведение до всеобщего сведения - это вообще не способ использования произведения? Представляется, что такая позиция несколько радикальна, справедлива для узкого понимания права на доведения до всеобщего сведения как часть иного правомочия, а не тогда, когда интернет-правомочием рассматривается как самостоятельное, глобальное. Другой вопрос, что данное правомочие как некое универсальное интернет-правомочие имеет совершенно отличный от большинства других правомочий характер. П. 2 ст. 1270 ГК РФ приводит перечень (пусть и открытый), но в целом направленный на максимальный охват регулируемых способов использования не имеет в основе какой-то чёткой структуры. Однако, в большей степени, все перечисленные в ГК РФ способы использования произведений основаны на особенностях технических средств, которые по мере своего появления требовали закрепления соответствующего правомочия. Но в глобальном цифровом пространстве границы между режимами различных объектов фактически стираются, появляется возможность представить произведение в универсальной форме. Действительно, способ доступа к произведению - вполне обоснованный критерий, позволяющий учитывать взаимосвязь открытия доступа к произведению или его расширения для новой публики с непосредственно возможностью вос-
приятия. Тем не менее, является ли «открытие доступа к произведению» универсальной конструкцией, полностью отражающей специфику интернет-правомочия? Видится, что открытие (предоставление) доступа - это лишь один (пусть и ключевой) аспект того, что вкладывается в понятие «доведение до всеобщего сведения» как в историческом контексте, так и в современных реалиях; как на национальном, так и на международном уровнях. Не стоит игнорировать такие важные характеристики как размещение произведения и его передачу в цифровой среде [2]. Конечно, при широком подходе, который и избрали для себя многие государства, понятие «предоставление доступа» можно трактовать как включающее в себя и размещение произведения, и дальнейшую передачу, расширяющую аудиторию. Тем не менее, в перспективе необходимо более конкретное и детальное закрепление характеристик анализируемого интернет-правомочия, унификации данного понятия на основе определения его конкретных элементов.
Помимо рассматриваемого правомочия, включённого в законодательство РФ только в 2004 г., пункт 2 статьи 1270 ГК РФ также закрепляет ещё одиннадцать способов использования: воспроизведение; распространение, публичный показ, импорт, прокат, публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю, ретрансляция, перевод или другая переработка, практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Во-первых, воспроизведение. Согласно легальному определению воспроизведение - это «изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме», или как метко выразился О. С. Иоффе, - право размножать произведения[5]. Интересно, что воспроизведение также как и доведение до всеобщего сведения не вписывается в имеющуюся структуру правомочий. Ведь данное правомочие не связано с какой-то технологией, само по себе не подразумевает «сообщения» произведения публике, а создаёт лишь возможность его дальнейшего использования. Важно, что законом прямо предусмотрено, что запись (кроме краткосрочной записи) произведения на электронном носителе тоже считается воспроизведением. Следовательно, в процессе доведения до всеобщего сведения произведения, воспроизведение будет иметь место, если создаётся его копия. Однако современные технологии, в частности пиринговые системы, позволяют размещать файлы без создания копии.
Что касается права на распространение, то здесь стоит подчеркнуть, что национальное законодательство понимает под распространением «пуск в оборот» произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров. При этом и отечественная доктрина, и судебная практика однозначно
определяют, что оригинал произведения или его экземпляр - это всегда произведение на материальном носители. Основным аргументом против «цифрови-зации» права на распространение выступает принцип исчерпания, согласно которому правомерно введённый в оборот экземпляр произведения выходит из под контроля правообладателя, в отношение этого конкретного экземпляра право на распространение перестаёт существовать, «исчерпывается». Действительно, доктрина исчерпания плохо соотносится с тем, что произведения в цифровой форме не является в принципе не имеет экземпляров, вещественной формы, а создание копий максимально упрощено и не приводит к ухудшению их качества, и что особо важно, передача произведения в сети Интернет не приводит к тому, что первоначальный обладатель лишается произведения. Но, например, в США, в отсутствии закреплённого в законодательстве права на доведение до всеобщего сведения, оно реализуется преимущественно на основе права на распространение, а принцип исчерпания (доктрина «первой продажи») просто не применяется [17]. Дело в том, что под доктрину «первой продажи» подпадает только конкретная копия или звукозапись произведения, а в случае с электронной передачей возникает новая копия, права на которую не подлежат исчерпанию. В России также высказывались идеи о праве на доведение до всеобщего сведения как на «одну из форм распространения объектов авторского права и смежных прав не в форме вещественных товаров, а в виде цифровых объектов» [15]. Хотя сложно согласиться с тем, что доведение до всеобщего сведения -это форма распространения, идея, что доведение до всеобщего сведения также основывается на контроле правообладателя за распространением (передачей) произведения в сети Интернет заслуживает внимание. Но здесь встаёт вопрос, а до какой степени должен осуществляться такой контроль, ведь, как уже отмечалось, в настоящее время говорить об исчерпании в отношении права на доведение до всеобщего сведения стоит с крайней осторожностью.
Что касается публичного исполнения, то здесь предполагается не только непосредственное восприятие произведения публикой и определённый круг произведений, но и активные действия обладателя в отсутствии каких-то промежуточных форм предоставления произведения [6, 7]. Основная проблема заключается в том, что даже в случае со стримингом (потоковым вещанием) для «сообщения» произведения публике используются информационно телекоммуникационные сети, теряется непосредственность исполнения произведения. В данном случае опыт США по признанию исполнением в ряде случаев доведение до всеобщего сведения произведений путём стриминга видится не
применимым, так как дефиниция «публичного исполнения» в США значительно отличается и основывается на широком понимании термина «передача», который содержится в законе [18]. Так, отмечается, что понятие публичного исполнения в США включает в себя правомочие сообщения для всеобщего сведения, которое в РФ состоит из правомочий сообщения по кабелю, в эфир и ретрансляции.
Исходя из широкого легального определения публичного показа, можно задавится вопросом о возможности осуществления публичного показа произведения в Интернете. Опять-таки в государствах, придерживающиеся модели «молчания закона» (в частности, США), ответ однозначно положительный, но для государств «модели ДАП» доминирующая позиция - публичный показ в Интернете не подпадает под правомочие доведения до всеобщего сведения. Тем не менее, нельзя не отметить особую позицию Минкуль-туры России[11] по этому вопросу, которое заявляет, что «деятельность онлайн-кинотеатров по доведению фильмов до всеобщего сведения путем онлайн-про-смотра (VOD streaming) является показом фильма в понимании Закона [12] и относится к такому способу использования фильма как показ фильма другими техническими способами». Такой подход к проблеме стриминга весьма спорен. Так, отмечается, что доведение фильма до всеобщего сведения в сети Интернет не является публичным показом, правда объясняя свою позицию не столько особой спецификой интернет-вещания, сколько возможным отсутствием «публичности» такого показа [10].
Нельзя обойти стороной и такие правомочия как сообщение в эфир, по кабелю и ретрансляция. Большинство государств «модели ДАП» избрало вариант закрепления доведения до всеобщего сведения в составе сообщения для всеобщего сведения (как и предложено в ДАП). Однако Россия пошла другим путем и обособила правомочия доведения и сообщения до всеобщего сведения. Здесь один из наиболее дискуссионных вопросов - это вопрос соотношения этих правомочий, а также смежных прав сообщения передач эфирного или кабельного вещания. С одной стороны, согласно легальному понятию сообщение - это любое действие, впоследствии которого произведение становится доступным для слухового или зрительского восприятия (пп. 7. п. 2. ст. 1270 ГК РФ), то есть определение широкое и в принципе не исключающее, что доведение до всеобщего сведения - это тоже сообщение. Тем не менее, указанное определение обособлено от доведения до всеобщего сведения, и приводится в рамках трактовки правомочия сообщения в эфир. Более того, правомочие доведения до всеобщего сведения отличается от правомочий сообщения в эфир
и по кабелю тем, что в первом случае активная роль отводится именно самому пользователю, ищущему произведение доступное в сети Интернет, а во втором случае - обладателю произведения, который «сообщает» произведение в эфир или кабелю. Как отмечает А.И. Маковский, «если речь идёт о вещании, которое впервые осуществлено через Интернет, то такое вещание использованием вещания, как объекта интеллектуальной собственности не является. Если же вещание осуществлено в эфире, а уже затем в качестве записи доводится до всеобщего сведения, то здесь имеет место использования» [8]. Но всегда ли воз tionersvs. Aereo - наглядный пример тому, как быстро стирается такая граница в мире постоянного совершенствования новых технологий. Компания Aereo использовала хитроумную технологическую схему, направленную на преодоление существующих запретов (предоставляла клиентам специальное оборудование, с помощью которого они могли получать доступ к телевидению и смотреть эфирные телеканалы через Интернет в потоковом режиме, только лишь с задержкой в несколько секунд) [16]. Верховный Суд США пришёл к выводу, что компания Aereo осуществляет публичное исполнение охраняемых произведений и, следовательно, было установлено нарушение исключительных прав вещательных организаций. При этом Суд использовал телеологическое толкование, прибегнул к некоторой аналогии, сравнив деятельность компании с деятельностью кабельных операторов. В целом, позиция, согласно которой в случае стриминга будет происходить использование произведения, вполне обоснованная и позволяющая охранять авторские права в цифровой среде, но наибольший вопрос вывязывает именно подведение стриминга под имеющиеся поименованные авторские правомочия. Видится, что сущность стри-минга не отражает ни «публичный показ», ни «сообщение по кабелю/ в эфире», ни даже «доведение до всеобщего сведения» в имеющейся в законодательстве РФ трактовке. Более того, правомочие ретрансляции также не соответствует феномену стриминга. Как отмечается в доктрине [1], ретрансляция имеет место только в однородной среде (из эфира в эфир, из кабеля - в кабель). Помимо этого, Дейнеко А.Г. указывает, что «квалификация интернет-телевидения в качестве ретрансляции противоречит самой логике интернет-телевидения, так как в данном случае имеет место не передача Интернета посредством телевидения, а наоборот, передача телевизионного контента посредством сети Интернет» [3]. Автор также отмечает, что интернет-вещание нельзя относить к ретрансляции, так как в этом случае владельцы соответствующих сайтов в Интернете должны приравниваться по статусу к вещательным организациям.
Таким образом, доведение до всеобщего сведения в системе способов использования в РФ действительно несколько не вписывается в имеющуюся классификацию. Кроме того, сама классификация зачастую справедливо критикуется за несоответствие потребностям цифровой среды, игнорирование быстрого развития информационных технологий и фактического стирания границы между объектами, способствующим использованию произведения. Стоит согласиться с тем, что право доведение до всеобщего сведения стоит рассматривать в широком смысле, как некое сложное, глобальное правомочие, расширяющие сферу действия некоторых иных правомочий для обеспечения адекватной охраны авторских прав в Интернете. Право на доведение до всеобщего сведения как способ использования следует рассматриваться на ином, последующем уровне по сравнению с остальными правомочиями, как их логичное продолжение и отражение, существующее в цифровой среде. Равно как право на воспроизведение также должно рассматриваться на другом уровне, но предшествующем, закладывающем основы для всех последующих правомочий. В целом систематизация действующих способов использования видится важным и перспективным направлением для анализа и практической реализации, но в рамках данной работы представляется излишней.
Литература
1. Абова Т.Е., Богуславский М.М., Светланова А.Г. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 2 т. М.: Юрайт, 2011. Т. 2. С. 383-384.
2. Болдырев С.И. Авторские права в современном информационно-телекоммуникационном пространстве Российской Федерации: гражданско-правовое регулирование и защита. дис. ... канд. юрид. наук. Курск - 2017. С. 4.
3. Дейнеко А.Г. Гражданско-правое регулирование доведения произведений до всеобщего сведения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013.
4. Дилленц В. Авторское право: прошлое и настоящее. Что дальше? М., 1988.
5. Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Л., 1965. С. 41.
6. Калятин В.О. Хранение произведения в цифровой форме как способ его использования. Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 1. С. 70-81.
7. Калятин. В.О. Право использования произведения: дис. ... канд. юрид. наук М., 1999. С. 93-98.
8. Комментарий к части четвертой Гражданского
кодекса Российской Федерации, под ред. А.Л. Маковского. Статут. 2008 // URL: http://www. consultant.ru/ (дата обращения: 16.12.2018).
9. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М.: Статут, 2010. С. 617.
10. Минкультуры обязало онлайн-кинотеатры получать прокатные удостоверения. 28.02.2017 // URL: https://www.rbc.ru/technology_and_ media/ (дата обращения: 16.12.2018).
11. Пояснения Минкультуры России по вопросу правоприменения Правил выдачи, отказа в выдаче и отзыва прокатного удостоверения на фильм, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 февраля 2016 г. № 143 //URL: http://www. consultant.ru/ (дата обращения: 16.12.2018).
12. Речь идёт о ФЗ «О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации», в котором представлена следующая дефиниция показа фильма - «публичная демонстрация фильма, осуществляемая в кинозале, по эфирному, кабельному, спутниковому телевидению и другими техническими способами» (ст. 3) // URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 16.12.2018).
13. Рожкова М.А. Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография. Москва 2018.
14. Сергеев А.П. Авторское право России. СПб. 1994. С. 151.
15. Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник. - М.: Проспект, 2008 С. 31.
16. American Broadcasting Companies v. Aereo, Inc., 573 U.S. (2014) // URL: https:// www.supremecourt.gov/ (дата обращения: 16.01.2018).
17. The making available right in the United States... P. 21-22.
18. The making available right in the United States. P. 48-50.
References
1. Abova T.E., Boguslavsky M.M., Svetlanova A.G. Comment to the Civil code of the Russian Federation: in 2 T. M.: Yurayt, 2011. Vol.2. P. 383-384.
2. Boldyrev S.I. Copyright in the modern information and telecommunication space of the Russian Federation: civil law regulation and protection. dis. ... cand. of law. sciences. Kursk - 2017. P.4.
3. Deineko A.G. Civil law regulation of bringing works to the public with the use of information and telecommunication networks in the Russian
Federation: dis. ... cand. of law. sciences. M., 2013.
4. Dillenz V. Copyright: the past and the present. What's next? M., 1988.
5. Ioffe O.S. the Soviet civil law (course of lectures). L., 1965. P. 41.
6. Kalyatin VO. Storage of the work in digital form as a method of its use. Bulletin of economic justice of the Russian Federation. 2017. No. 1. P. 70-81.
7. Kalyatin VO. the Right to use the work: dis. ... kand. the faculty of law. Sciences, M., 1999. P. 93-98.
8. Comment to part four of the Civil code of the Russian Federation, ed. A.L. Makovsky. Statute. 2008 // URL: http://www.consultant.ru/ (accessed: 16.12.2018).
9. Makovsky A.L. On the codification of civil law (1922-2006). M: The Statute, 2010. P. 617.
10. The Ministry of culture obliged online cinemas to receive rental certificates. 28.02.2017 // URL: https://www.rbc.ru/technology_and_media/ (accessed: 16.12.2018).
11. Explanations of the Ministry of culture of Russia on the issue of enforcement of the Rules of issuing, refusal and revoking the license for the film, approved by the Decree of the Government of the Russian Federation from February 27, 2016 No. 143 //URL: http://www.consultant.ru/ (accessed: 16.12.2018).
12. We are talking about the Federal law "On state support of cinematography of the Russian Federation", which presents the following definition of the film - "public demonstration of the film, carried out in the cinema, on air, cable, satellite television and other technical means" (art. 3) // URL: http://www.consultant.ru/ (date of application: 16.12.2018).
13. Rozhkova M.A. civil Concept of intellectual property in the system ofRussian law. Monograph. Moscow 2018.
14. Sergeev A.P. Author's right of Russia. SPb. 1994. P. 151.
15. Sudarikov S.A. intellectual property Law: textbook. - M.: Prospect, 2008 P. 31.
16. American Broadcasting Companies v. Aereo, Inc., 573 U.S. (2014) // URL: https:// www.supremecourt.gov/ (дата обращения: 16.01.2018).
17. The making available right in the United States. P. 21-22.
18. The making available right in the United States. P. 48-50.
