CC BY
18УДК 340
ДОРЕВОЛЮЦИОННАЯ ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА О КРИТЕРИЯХ УНИВЕРСАЛЬНОСТИ ПОНЯТИЯ «ИСТОЧНИК ПРАВА»
© 2016 О. Ю. Ельчанинова
Аннотация. Статья посвящена анализу концептуальных подходов представителей дореволюционной правовой доктрины к сущностным характеристикам, теоретической конструкции базового понятия юриспруденции «источник права». Автор рассматривает соотношение понятий «источник права», «исторический памятник», «памятник права», «памятник законодательства» и др. В работе показано, что подходы к изучению понятия «источник права» в юридической науке в целом и историко-правовой в частности также отличаются, поскольку первая, как правило, рассматривает все правовые процессы с точки зрения догмы права, а вторая исследует исторические предпосылки возникновения отдельных норм, отраслей права, правовых документов, их развитие в исторической ретроспективе.
Ключевые слова: источник права, исторический памятник, памятник права, памятник законодательства, источники русского права, форма права, нормативный факт, правовые обычаи, обычное право, правовая система.
THE DOCTRINE OF THE PRE-REVOLUTIONARY LEGAL CRITERIA UNIVERSAL CONCEPTS «SOURCE OF LAW»
© 2016 O. Elchaninova
Summary. This article analyzes the conceptual approaches of the representatives of the pre-revolutionary legal doctrine to the essential characteristics, a theoretical construction of basic concepts of jurisprudence «source of law». The author examines the relationship between the concepts «source of law», «historical monument», «a monument to the right», «a monument to the law», and others. It is shown that the approaches to the study of the concept of «source of law» in the legal science in general and the historical and legal in particular also differ, as the former tend to deal with all the legal processes in terms of dogma rights, while the second explores the historical background of the emergence of certain norms, branches of law, legal instruments and their development in historical retrospective.
Keywords: source of law, a historical monument, a monument to the right, a monument to the legislation, sources of Russian law, a form of law, normative fact, legal traditions, customary law, the legal system.
Одной из преобладающих объективных закономерностей развития права в современных реалиях является сближение содержания правового регулирования и внешних форм его выражения. Проблема создания унифицированного категорийно-понятийного аппарата юридической науки является значимой и детерминирована средой бытия общества и государства на каждом витке их эволюции.
Как мы знаем, категория «источник права» является базовым научным термином, который определяет процессы правовой жизни, а посему до настоящего времени остается дискуссионной.
Кроме того, познание современных общественных явлений невозможно без ретроспективных исследований, поскольку любые общественные отношения имеют тенденцию поступательно развиваться. Процесс поступательного развития понимается нами в том смысле, что существующие общественные отношения возникают из синтеза опыта и традиций предыдущих поколений, а также реакции на современные вызовы, стоящие перед обществом. Отсюда следует, что чем лучше проанализирован позитивный и негативный
опыт прошлого, тем больше существует возможностей создания гармоничных отношений в обществе.
Ретроспективные исследования общественных отношений в целом и правоотношений в частности своей основой имеют изучение различных исторических источников, в том числе источников права. В данном случае «источник права» понимается нами как частный случай более общего понятия «исторический источник».
Несмотря на широкое использование понятий «исторический источник», «источник права», эти понятия до сих пор определяются неоднозначно, существует большое количество подходов в определении и классификации этих понятий. Причин этому, по нашему мнению, несколько.
Во-первых, эта проблема обусловлена не только отсутствием единой концепции, определяющей категории «исторический источник», «источник права», но и сложностью, неоднозначностью самих изучаемых феноменов.
Во-вторых, ретроспективное исследование источников права, являясь по своей сути историко-правовым, требует использования методологии и теоретических положений двух наук - юридической и исторической.
Как следствие, в-третьих, используемый в рамках различных дисциплин научный инструментарий не всегда способствует единообразному пониманию категории «источник права»1.
Между тем, наиболее полное представление об этой категории права можно получить именно при сопоставлении определений понятия «источник права», разработанных различными отраслями знания.
Итак, для выработки определения, наиболее полно раскрывающего понятие источников права, сложилась насущная необходимость исследования основных подходов, разработанных этими отраслями научного знания.
Если говорить упрощенно, то для историка основной задачей является наиболее достоверное изображение происходившего в те или иные исторические эпохи. В связи с этим важнейшим инструментом познания прошлого выступают исторические источники, поскольку без знания источниковой базы определенных временных периодов невозможно восстановить ход развития истории.
Историческими науками понятие «источник права» исследуется в рамках источниковедения. Предметом исследования этой науки являются исторические источники. Родоначальником источниковедения в России считается В. О. Ключевский, который в конце XIX в. разработал курс «Источники русской истории» , где исследовалась роль исторических источников, их классификация, общие этапы и методы их изучения.
Позднее Н. П. Загоскин в труде «История права русского народа» в 1899 г. сформулировал понятие «исторический источник», которое было воспринято впоследствии советским источниковедением: «Под источником мы разумеем все то, что может дать нам возможность познать истины, раскрытие которых составляет предмет науки источниковедения, так как цель всякого человеческого знания - открытие истины. Исходя из этого ... можно определить понятие источников истории данного народа как совокупность материала, при посредстве которого получаем мы возможность изучить явления минувшей жизни этого народа в их постепенном развитии и выяснить законы, которым подчинялись эти последние»3.
1 Ельчанинова О. Ю. Категория «источник права»: проблемы универсальности, особенности, конкретности (опыт осмысления подходов дореволюционных ученых) // Право и политика. - 2016. - № 6. - С. 813-821.
2 Ключевский В. О. Источниковедение. Источники русской истории // Соч.: в 9 т. - М., 1989. - Т. VII. - С. 5.
3 Загоскин Н. П. История права русского народа. - Казань: Типо-литография Императорского университета, 1899. - Т. 1. - С. 18.
В настоящее время в источниковедении существует достаточно разветвленная классификация исторических источников, состоящая из типов, видов, родов4. Источники права в этой классификации относятся к роду документов, под которыми понимаются источники, непосредственно отражающие действительность. Рассматривая типологию исторических источников, где под типом понимаются большие группы источников, которые различаются между собой способом или методом кодирования или фиксирования информации, источники права относятся к письменным источникам.
Поскольку классификация исторических источников в определенной области пересекается с юридической классификацией источников права, то важной задачей является выявление критериев, разграничивающих понятия «исторический источник» и «источник права».
Дискуссии по поводу соотношения этих понятий были достаточно острыми в конце XIX - начале ХХ вв. Так, М. Н. Ясинский отмечал, что в научной литературе нередко расширяют понятие источников права, относя к их числу все письменные (например: летописи, мемуары и пр.) и даже вещественные исторические источники (например: оружие, монеты, утварь и пр.). Безусловно, разнообразные исторические источники имеют более или менее важное значение для истории права, так как в определенном смысле могут рассказать о правовых отношениях в исследуемый период истории. Вместе с тем М. Н. Ясинский предлагал исторические источники, имеющие какое-либо указание на действовавшее в известное время право, называть источниками истории права5. В отличие от источников истории права, источниками права он считал закон и обычное право.
В. И. Сергеевич давал более узкое определение источникам истории права, под которыми понимал лишь все письменные памятники (например, летописи), содержащие какие-либо указания на действовавшее в известное время право6.
Обобщив различные точки зрения, можно определить критерии, отграничивающие источники права от исторических источников других видов, форм, родов. Первым критерием является форма источника. Источник права - это всегда материальный носитель информации, отраженной в виде текста в рукописной или печатной формах. Вторым критерием разграничения этих понятий является изначально определенная функция: источник права - это документ, специально предназначенный для передачи информации, содержащей, как правило, управленческие решения, обязательные для исполнения широким кругом лиц.
На протяжении длительного времени исследователи оперируют такими понятиями, как «исторический памятник», «памятник права», «памятник законодательства». Определение понятия «исторический памятник» впервые было дано В. О. Ключевским в вышеупомянутом труде «Источники русской истории». Он отмечал, что исторические источники - это письменные или вещественные памятники, в которых отразилась угасшая жизнь отдельных лиц и целых обществ . Следует отметить, что еще до своего теоретического обоснования понятие «памятник» в смысле определенного вида исторического источника широко использовалось в исторических и историко-правовых исследованиях.
Анализ работ Ф. И. Леонтовича позволяет сделать вывод, что он использовал как равнозначные понятия «памятник права», «памятник законодательства», «источник права». Предпочтение же понятию «памятник законодательства» в его работах говорит в
4 Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. - СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1910. - С. 264.
5 Ясинский М. Н. Лекции по внешней истории русского права. - Киев: Типография императорского университета, 1898. - С. 9.
6 Сергеевич В. И. Указ. соч. - С. 5.
7 Ключевский В. О. Источниковедение. Источники русской истории // Соч.: в 9 т. - М., 1989. - Т. VII. - С. 21.
большей степени лишь о приверженности самого Ф. И. Леонтовича позитивистскому подходу к учению об источниках права8.
М. Н. Ясинский в своей работе «Лекции по внешней истории русского права» приводил характерные для России конца XIX в. подходы к определению источников права.
Термин «источники права», - отмечал он, - употребляются в двояком смысле: во-первых, в смысле «правосозидающих или правосоздающих сил», к которым относят волю законодателя и правовой обычай; во-вторых, в смысле результатов или продуктов творческой деятельности этих сил, иначе говоря, тех форм, в которых выражается право (законы, законодательные акты, обычное право) .
В. И. Сергеевич понятие «источник права» определял тоже в двух значениях: во-первых, источник права - это «сила», которая производит право, например, законодательство как сила, производящая закон. Во-вторых, под источником права он понимал «продукт этой силы», например, сам закон. Сергеевич отмечал, что «второе воззрение имеет дело уже с готовыми нормами, на основании которых разрешаются притязания сторон. Первое идет глубже, к самому источнику этих норм, и имеет целью показать, как возникли эти нормы»10.
В. И. Сергеевич утверждал, что для исследования генезиса русского права необходимо учитывать оба подхода в понимании источника права. По его мнению, исследователь «не может ограничиться одним только собиранием норм обычного или законодательного права, он должен остановиться на самом порядке их возникновения»11.
Г. Ф. Шершеневич, отмечая многогранность понятия «источник права», среди значений этого термина выделял следующие:
1) силы, творящие право;
2) материалы, положенные в основу того или иного законодательства;
3) исторические памятники, когда-то имевшие значение действующего права;
12
4) средства познания действующего права .
Зачастую российскими юристами за основу бралась западноевропейская позитивистская концепция учения об источниках права, где понятие «источник права» считался равнозначным понятию «источник законодательства».
Так, в фундаментальном исследовании К. А. Неволина «Энциклопедия законоведения» эта тенденция ярко отражена: в книге практически не употребляется понятие «право», исследование посвящено именно отечественному и зарубежному законодательству. К. А. Неволин в главе III «Внешняя история законодательства России», в частности, отмечал, что «главнейшими источниками, откуда можно почерпнуть сведения о русском законодательстве, суть: 1) узаконения и законные книги, изданные в разные времена, куда относятся также грамоты уставные, судные, губные, жалованные и наказы; 2) акты юридические, как то грамоты договорные, духовные, раздельные и т. п.»13.
8 Леонтович Ф. И. История русского права. - Одесса: Городская типография содружества Алексо-мати, 1869. - С. 7.
9 Ясинский М. Н. Лекции по внешней истории русского права. - Киев: Типография Императорского университета, 1898. - С. 8.
10 Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. - СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1910. - С. 3.
11 Там же. - С. 4.
12 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. - М.: Издание братьев Башмаковых, 1910. - Вып. 2.
- С. 368.
13 Неволин К. А. Энциклопедия законоведения. - Киев: Университетская типография, 1840. - Т. 2.
- С. 574.
Во второй половине XIX в. на смену доминирующему позитивистскому подходу к учению об источниках права, приходят исследования этой правовой категории с позиций естественно-правовой, психологической, исторической теорий права.
Так, Л. И. Петражицкий в рамках собственной концепции учения об источниках права, разработанной на платформе психологической теории права, предлагал использовать вместо термина «источники права» термин «нормативные факты», под которыми понимал «источники позитивного права», характеризуя их как «не внешние, объективные события, как таковые, а содержание собственных представлений, представляемые факты, независимо от их действительного бытия»14.
Позитивным правом Л. И. Петражицкий считал психологическое переживание индивидуума, вызванное «нормативным фактом» (законом, обычаем, судебной практикой т. д.), которое привело его к правомерному поведению. Например, если изученный конкретным человеком закон, приводил его к правомерному поведению, то этот закон являлся «нормативным фактом». Если же изучение закона не приводило его к осознанию необходимости правомерного поведения, то этот закон не являлся «нормативным фактом».
Он считал, что закон, обычай, судебная практика имеют статус не источников права, а видов и подвидов позитивного права.
Л. И. Петражицкий выделял пятнадцать видов позитивного права. Критерием классификации видов позитивного права являлся «нормативный факт». Он писал: «в области позитивного права можно различать несколько видов и разновидностей, смотря по тому, на какого рода нормативные факты имеется ссылка в данных позитивно-правовых пере-живаниях»15.
Процесс позитивации права представляет собой превращение известного представления, мнения, суждения о правах и обязанностях в обязательную норму поведения. Факт, с которым соединяется такое превращение, вполне правильно и уместно назвать нормативным фактом»16.
Еще больше дискуссий в научной среде вызвало предложение использовать понятие «форма права», вместо понятия «источник права». Дискуссия о соотношении этих понятий возникла в конце XIX в. и в полной мере не закончилась до сих пор.
Так, считая неудобным применять термин «источник права» для описания конкретных правовых понятий, Г. Ф. Шершеневич предложил использовать термин «формы права», понимая под ними «различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм права».
Он отмечал, что выбор форм права зависит всецело от государственной власти, а, соответственно, в различные периоды исторического развития государства набор конкретных форм права может существенно различаться. На начало ХХ века Г. Ф. Шершеневич выделял следующие формы права: закон, правовой обычай, административный указ, судебную практику17.
Н. М. Коркунов под источниками права понимал «формы объективирования юридических норм», отмечая важность учения о формах права, поскольку «всякому важно определить наперед, с возможной точностью, при соблюдении каких именно правил он может быть обеспечен от всякого притязания со стороны других и соблюдения чего именно он может требовать от них самих. А это возможно только относительно объективировавшихся норм»18.
14 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. - СПб.: Типография М. Меркушева, 1910. - Т. II. - С. 521.
15 Там же. - С. 517.
16 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. - М.: Издание братьев Башмаковых, 1910. - Вып. 2. - С. 168.
17 Там же. - С. 368.
18 Коркунов Н. М. Общее учение о праве. - СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1908. - С. 169.
Еще об одном аспекте хотелось бы сказать. В исследованиях XIX - начала ХХ в. российскими юристами большое внимание уделялось обоснованию понятия «источник русского права». Большая часть исследователей под источниками русского права понимала писаное законодательство различных периодов, причем, как правило, это понятие включало в себя все акты верховной власти, как единоличной (князь, царь, император), так и коллегиальной (например, Боярская Дума, Сенат и пр.). При характеристике отечественного права конкретного периода к источникам русского права, как правило, относили также судебную практику и частноправовые договоры.
Существовали и другие подходы в определении понятия «источники русского права». Например, Ф. В. Тарановский считал, что при отсутствии или скудности писаных памятников права в качестве источников познания права можно использовать летописи, хроники, путевые заметки, мемуары, произведения народной словесности и т. д.19
Неписаные источники - обычаи - признавались в качестве источников русского права лишь применительно к древнерусскому периоду. В этот период обычаи, выступая в качестве важнейшего социального регулятора, принимали различные формы выражения: обряды, пословицы, юридические символы, формулы, песни, сказания и т. п. На первоначальном этапе развития русского государства сама идея права проявлялась не через абстракции и формулирования словом, а через разнообразные символические действия, основная цель которых показать их правомерность. Такими символическими действиями, например, являлись: брачные обряды; ритуальное вручение оружия при совершеннолетии сына или при его выходе из семьи и общины; символ «покоры», вершившийся над убийцей в случае примирения с ним семьи или общины убитого; похоронный ритуал; символическое битье по рукам, применявшееся при заключении договоров; обряд передачи дерна как символ передачи земли в собственность и др.20
Анализ содержания исследований обычного права и правовых обычаев в русском праве позволяет выявить противоположные тенденции, отражающих дискуссионность в определении соотношения понятий «обычное право» и «правовой обычай». Приведем только некоторые подходы ученых, занимающихся данной проблематикой:
1. Правовые обычаи отождествляются с обычным правом. Данный подход присутствует в исследованиях, где оба понятия используются в смысле источника права.
2. Правовые обычаи только частично отождествляются с обычным правом. В данном случае, под обычным правом понимается совокупность норм общественного происхождения, которые закреплены в коллективном и индивидуальном сознании социальной группы, применяются вследствие убежденности людей в обязательности их соблюдения и обеспечиваются применением мер общественного принуждения в отношении нарушителя данных норм. Понятие «правовой обычай» рассматривается как проявившееся в действиях людей правило, соблюдаемое вследствие осознания его обществом как необходимого и обеспеченное общественной санкцией. Обычное право делится на две основные части. Первая включает в себя все существующие в обществе обычаи, которые санкционированы государством и обеспечены его принудительной силой. Вторую часть составляют правила общественного происхождения, не обладающие санкцией государства21.
19 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. - М.: Издание братьев Башмаковых, 1910. - Вып. 2. 2-0 С. 82.
20 Белик В. Н., Романов И. Б. Историко-теоретические особенности восприятия правового обычая в качестве источника права в России // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2014. - № 5. 2-1 С. 94.
21 Ясинский М. Н. Лекции по внешней истории русского права. - Киев: Типография императорского университета, 1898. - С. 140.
3. Каждое из понятий имеет свое значение. В. И. Сергеевич отмечал, что самым первым и самым главным в древности источником права является обычай как творческая сила и обычное право как продукт этой силы22.
4. Рассматриваемые понятия соотносятся как часть и целое. Правовой обычай - это социальная норма (правило поведения, предписание, социальный императив, авторитарное влияние группы или групп, в рамках которых действует тот или иной обычай), обязательность которого определена самим обществом, в последующем санкционирована его специальными органами (судебными или законодательными), действие, изменение и прекращение действия которого обусловлены конкретным нравственным, национально-культурным, социально-экономическим и историческим развитием данного общества. Под обычным же правом следует понимать совокупность правовых обычаев23.
Поскольку в различные исторические периоды границы Российского государства существенно изменялись, то при изучении источников русского права также важным является определение того, какие документы относить к таким источникам. Например, М. Ф. Владимирский-Буданов в рассуждениях об объеме науки внешней истории права различал понятия «история русского национального права» и «история права русского государства», отмечая, что хотя русское государство по преимуществу национальное, оно не распространяется на всю русскую нацию и включает в себя нерусские национальности24.
М. Ф. Владимирский-Буданов предлагал:
а) считать источниками русского права источники права таких русских областей, которые не входят в состав русского государства в настоящий момент (например, при исследовании развития источников русского права необходимо учитывать особенности источников русско-литовского права);
б) не считать источниками русского права источники права нерусских народов, входящих в состав русского государства в исследуемый исторический период (например,
25
источники права Казанского и Астраханского ханства) .
Проведенный анализ развития в отечественной науке учения об источниках права позволяет сделать заключение о том, что универсального определения понятия «источник права» до сих пор не выработано. Причинами этого является следующее.
Во-первых, многогранность и многозначность самого термина «источник права». Желание уйти от многозначности понятия приводило к появлению новых терминов, например, «форма права» (Г. Ф. Шершеневич), «нормативный фактор» (Л. И. Петражицкий) и др., что зачастую только усложняло учение об источниках права, поскольку вновь сформулированные понятия снова приходилось отграничивать от категории «источник права».
Во-вторых, на содержание дефиниции влияет конкретно-исторический контекст. Необходимо признать, что сущностные характеристики источников права, выявленные в дореволюционной России, не нашли рассмотрения в трудах советских юристов. Очевидно, что на исследователя оказывают влияние различные факторы, начиная с доминирующей юридической традиции и заканчивая системой ценностей, укоренившихся в общественном сознании конкретной эпохи. Если в дореволюционной России естественным
22 Тарановский Ф. В. Предмет и задача так называемой внешней истории права // Записки русского научного института в Белграде. - Белград, 1930. - Вып. 1. - С. 5.
23 Михайленко Н. М. Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования на примере правовой традиции народов Северного Кавказа: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Краснодар, 2010. - С. 26.
24 Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. - СПб.; Киев: Издание книготорговца Н. Я. Оглобина, 1905. - С. 3.
Там же.
считалось выделение в качестве источника права закона Божьего, то в Советском государстве его значение полностью нивелировалось.
В-третьих, исследователь истории права, по нашему мнению, в определенной мере должен абстрагироваться от довлеющих над ним современных юридических понятий, поскольку перед ним стоит научная задача восстановить систему источников права прошлого в соответствии с воззрениями той эпохи, которую он изучает и правовую жизнь которой воспроизводит.
Таким образом, ввиду эволюции государственного развития эта категория находится в постоянной динамике. Желание ученых прийти к общему знаменателю в поиске унифицированного определения и классификации источников права является важным стимулом для новых исследований, а также способствует развитию интеграционных процессов между различными отраслями научного знания.
Библиографический список
Белик, В. Н. Историко-теоретические особенности восприятия правового обычая в качестве источника права в России / В. Н. Белик, И. Б. Романов // Законы России: опыт, анализ, практика.
- 2014. - № 5. - С. 91-105.
Владимирский-Буданов, М. Ф. Обзор истории русского права / М. Ф. Владимирский-Буданов. - СПб.; Киев: Издание книготорговца Н. Я. Оглобина, 1905.
Ельчанинова, О. Ю. Категория «источник права»: проблемы универсальности, особенности, конкретности (опыт осмысления подходов дореволюционных ученых) / О. Ю. Ельчанинова // Право и политика. - 2016. - № 6. - С. 813-821.
Загоскин, Н. П. История права русского народа / Н. П. Загоскин. - Казань: Типолитография Императорского университета, 1899. - Т. 1.
Ключевский, В. О. Источниковедение. Источники русской истории / В. О. Ключевский // Соч.: в 9 т. - М., 1989. - Т. VII.
Коркунов, Н. М. Общее учение о праве / Н. М. Коркунов. - СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1908.
Леонтович, Ф. И. История русского права / Ф. И. Леонтович. - Одесса: Городская типография содружества Алексомати, 1869.
Михайленко, Н. М. Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования на примере правовой традиции народов Северного Кавказа: автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Н. М. Михайленко. - Краснодар, 2010.
Морошкин, Ф. Ученые труды по части истории русского законодательства / Ф. Морошкин.
- М.: Университетская типография, 1835.
Неволин, К. А. Энциклопедия законоведения / К. А. Неволин. - Киев: Университетская типография, 1840. - Т. 2.
Петражицкий, Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности / Л. И. Петражицкий. - СПб.: Типография М. Меркушева, 1910. - Т. II.
Сергеевич, В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права / В. И. Сергеевич. - СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1910.
Тарановский, Ф. В. Предмет и задача так называемой внешней истории права / Ф. В. Тарановский // Записки русского научного института в Белграде. - Белград, 1930. - Вып. 1.
Тарановский, Ф. В. Учебник энциклопедии права / Ф. В. Тарановский. - СПб.: Типография К. Маттисена, 1917.
Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права / Г. Ф. Шершеневич. - М.: Издание братьев Баш-маковых, 1910. - Вып. 2.
Ясинский, М. Н. Лекции по внешней истории русского права / М. Н. Ясинский. - Киев: Типография Императорского университета, 1898.
