CC BY
125
УДК 34
Малахов Валерий Петрович Valery P. Malakhov
доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, профессор кафедры теории государства и права
Московский университет МВД России им. В.Я. Кикотя (117437, Москва, ул. Академика Волгина, 12)
doctor of sciences (law), professor, honored worker of the higher school of the Russian Federation, honorary worker of higher professional education of the Russian Federation, professor of the department of theory of state and law
Moscow university of Ministry of internal affairs of Russia of V.Ya. Kikot' (12 Akademika Volgina st., Moscow, Russia, 117437)
E-mail: [email protected]
Маилян Самвел Суренович Samvel S. Mailyan
доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры теории государства и права
Московский университет МВД России им. В.Я. Кикотя (117437, Москва, ул. Академика Волгина, 12)
doctor of sciences (law), professor, honored lawyer of the Russian Federation, professor of the department of theory of state and law
Moscow university of Ministry of internal affairs of Russia of V.Ya. Kikot' (12 Akademika Volgina st., Moscow, Russia, 117437)
E-mail: [email protected]
Сигалов Константин Елизарович Konstantin E. Sigalov
доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории государства и права
Московский университет МВД России им. В.Я. Кикотя (117437, Москва, ул. Академика Волгина, 12)
doctor of sciences (law), associate professor, professor of the department of theory of state and law
Moscow university of Ministry of internal affairs of Russia of V.Ya. Kikot' (12 Akademika Volgina st., Moscow, Russia, 117437)
E-mail: [email protected]
Доктринальное правосознание: характерные черты и тенденции изменений
The legal thinking doctrine: the characteristic features and the tendencies of the changes
В статье исследуется природа доктринального This article examines the doctrinal nature of legal
правосознания, его специфика как формы обще- consciousness, its specificity as a form of public con-
ственного правосознания, функциональные свой- sciousness, functional properties, mechanism of doc-
ства, механизм доктринализации тех или иных идей и trinalists of certain ideas and concepts, the role that the
концепций, та роль, которую доктринальное правосо- doctrinal sense of justice plays in different legal systems,
знание играет в разных правовых системах, и те за- and those natural and inherent in any modern society
кономерные и присущие любому современному об- and transformations that happen to him. ществу трансформации, которые происходят с ним.
© Малахов В.П., Маилян С.С., Сигалов К.Е., 2017
Ключевые слова: правосознание, доктрина, тип правосознания, доктринальное сознание, профессиональное правосознание, правознание, правопони-мание, правовосприятие, тенденция, учение.
Keywords: awareness, doctrine, type of legal consciousness, the doctrinal consciousness, professional consciousness, prawoznanie, understanding, рravosudie, trend doctrine.
1. Статья построена на основе развертывания следующей концептуальной идеи: содержательный анализ действительного правосознания, а не правосознания в его теоретическом выражении (в его понятии), требует дифференциации правосознания по особенностям отражения и выражения действительного (действующего) права его носителями, в качестве которых выступают представители различающихся по своей социальной значимости, социальному положению и другим существенным моментам единиц (групп, слоев, общностей, классов и т. п.). И как вся совокупность этих единиц образует социальную структуру общества, так и правосознание каждой из этих единиц является элементом сложной структуры общественного правосознания.
2. Доктринальное сознание в любой его общественной форме связано с формированием и циркуляцией доктрин, поэтому понимание существа доктринального сознания невозможно без обращения к определению того, что такое доктрина, хотя этим указанное понимание не исчерпывается.
Термин «доктрина» имеет христианское происхождение, хотя основная интенция была заложена гораздо ранее — в иудаизме. Изначально этот термин обозначал такое религиозное учение, которое основано на священном тексте, оно касается существа церковного вероучения и характеризуется общепризнанностью. Так, христианское вероучение строится на доктрине грехопадения человека (первородного греха), доктрине искупления его Иисусом Христом через распятие или о доктрине Воскресения и других. Хотя далеко не все христиане одинаково понимают эти доктрины, тем не менее расхождения между их индивидуальными толкованиями не столь велики, носят частный и, так сказать, не апокрифический характер.
Многие великие доктринальные произведения христианства имеют форму катехизиса («поучения»), то есть написаны в форме вопросов и ответов, а сумма ответов освещает основу учения.
По общему смыслу с термином «доктрина» схожи: иудейский термин «Тора» («указание», «наставление») или «Галаха» («путь», «идти»),
исламский термин «калам» («слова»), индуистское «дарсана» («школа»), буддистское «дхарма» («учение»). Объективно они носят доктри-нальный характер, хотя отрефлексированы в рамках разных религий с разной отчетливостью.
Сохраняя до сих пор преимущественно христианское звучание, понятие доктрины получило с течением времени также общерелигиоведческое и светское выражение. Если нерелигиозное учение именуют доктриной, то чаще всего имеют в виду отношение к этому учению его сторонников как к непреложной истине. Доктрина — самодостаточный аргумент, символ веры (религиозной, политической, моральной, правовой); она, с одной стороны, носит программный, общеустановочный характер, а с другой — может приобретать нормативный характер.
3. Как показал анализ разных отечественных научных источников, в которых ставится и исследуется проблема доктринального сознания, чаще всего ее решение соскальзывает к пониманию доктринального правосознания, хотя при этом признается существование не только правовых, но и политических, религиозных, этических, экономических, философских, научных доктрин.
Важен в методологическом смысле следующий вопрос: является ли само по себе наличие доктрины достаточным основанием для выделения доктринального сознания в форме, например, политического, религиозного, экономического и т. д.? Ответ таков: доктринальное сознание в той или иной форме действительно при двух условиях — конечно, в первую очередь при наличии доктрин, но также при наличии специфического, характерного именно для доктринального сознания соприкосновения с действительностью. Речь при этом идет не об отражении, а о связанности сознания с воздействием на социальные отношения, то есть с его функциональной направленностью; существование той или иной доктрины свидетельствует не только о наличии определенной способности отражать и выражать отношение к реальности, способности и практики отвлеченного, абстрактного мышления, которое в традиционной сетке координат представляет собой
общественную идеологию, в отличие от общественной психологии.
Но доктрины, разумеется, — продукты именно абстрактного мышления. Такое мышление о различных сторонах, сферах, способах общественной жизни, будучи формой общественной идеологии, всегда принципиально дистанцировано от реальности, противопоставлено ей. Эту дистанцию создают отвлечение от содержательности явлений с помощью глубоких обобщений и предположений, которые предстают в виде идей, концепций, а в систематизированном виде — как учения.
По способу своего образования учения являются продуктом философской мысли, то есть актом философствования, это всегда своего рода философия относительно определенного предмета (власти, права, политики, морали, экономической деятельности и т. п.). По содержанию, предметной области они политические, этические, религиозные, экономические, правовые.
Поскольку доктрину в ее идейной основе образует акт философствования, постольку он всегда объективно привносит в нее, помимо дистанцированности, моменты индивидуальности (персонифицированности), диалоговости, рефлексивности, интеллектуальной интуиции. Именно в силу этого в создании и распространении доктрин всегда первостепенная роль принадлежит авторитету основоположников и их ближайших сподвижников. Достаточно обратить внимание на то, какое, например, большое значение в раннем праве имели римские юристы, иудейские гаоны или мусульманские муд-жтахиды.
Но в доктрине как своеобразной форме признания и распространения учения эти черты не имеют не только определяющего (как в философии), но и сколько-нибудь существенного характера. На стадии формирования доктрины ее философская основа еще сохраняется, но в сформированной и публично выраженной доктрине назначение философского момента существенно ослабевает, если не сводится на нет. Касается это даже философской доктрины. Иными словами, данная трансформация есть своеобразное отражение природы доктрины.
Как следствие, изменяется и роль авторитета личности, на что обращают внимание многие ученые [1, с. 168—190; 2, с. 736—768; 3, с. 605—610; 4, с. 140—205].
Указанное — изменение «веса» философского момента — можно считать первым шагом в превращении теории, концепции, учения, масштабной идеи в доктрину.
Второй шаг в этом процессе — превращение совокупности идей (или центральной идеи), составляющих доктрину, в своего рода регулятивную парадигму, воплощение их в принципах как базовых основаниях деятельности.
Третий шаг — аксиоматизация оснований, принципов, придание им безусловной действенной силы. Переход от доктринального утверждения к действию происходит посредством скачка, а не рациональным, логическим путем, потому что даже очень конкретное доктриналь-ное суждение причинно не связано с каким-либо отдельным действием; в нем просматривается лишь общий алгоритм, но не механизм реализации. Доктринальное сознание и есть эта способность скачка нормативного свойства от идеи к действию, преодоления зазора между ними. Этот скачок «освобождает» последователей доктрины от власти авторитетов.
Дальнейшее развитие доктрины двояко: с одной стороны, она усложняется, обрастает массой деталей, теоретических параметров. Причем, нередко появляющиеся в развитие доктрины теоретические постулаты мало корреспондируются с первоначальной версией, возникают разные версии исходной доктрины, ведущие к разногласиям ее сторонников. С другой стороны, оно связано с необходимостью дать версию, очень часто упрощенную, для широких масс. Чем доктрина проще и доступнее, тем меньше риск отхода от нее адептов или просто рядовых сторонников, преследующих сугубо практические цели и не заботящихся об идейном содержании доктрины.
Это упрощение часто «вымывает» некоторые смыслы, многие из которых на самом деле составляют действительное «ядро» доктрины. В подобных случаях адаптация доктрины к практике выглядит весьма сомнительной (для подтверждения этого тезиса достаточно сравнить марксизм на стадии становления его доктрин и, например, их модификации в советской философской и юридической теории; этот путь мало чем отличается от становления религий и религиозных доктрин).
Непросто такую сомнительность разглядеть в юридических доктринах, поскольку условный, инструментальный, конструирующий момент в них гораздо существенней, а способность главного субъекта права — государства — выстраивать условную правовую реальность исключительно на собственном видении предназначения права и на принудительной основе гораздо сильнее в сравнении, например, с политическим или экономическим переустройством общества.
Доктринальное сознание — не имманентный уровень общественного сознания в любой его форме, оно характерно только для тех форм, которые связаны с организационно-регулирую-щими направлениями в жизни общества. С этой точки зрения доктринальное сознание можно выделить в политическом, религиозном, моральном, экономическом и правовом сознании.
Естественно при этом, что характер доктрин в них разный. Как следствие, своеобразными чертами обладает доктринальное сознание в каждой из указанных форм общественного сознания. Эти существенные различия определены разным сочетанием в рамках отдельной формы общественного сознания типов доктрин. Так, религиозное доктринальное сознание строится на доктринах, в которых существенно и значимо сочетание религиозных доктрин с моральными доктринами; политическое доктринальное сознание опирается на доктрины, в которых политический момент неразрывно связан с правовыми доктринами; для морального док-тринального сознания принципиально значима органичная связь этических доктрин с религиозными и правовыми доктринами.
Характеризуя в данном аспекте доктринальное правосознание, логичным будет утверждать, что оно наиболее сложносоставное; ему свойственно синтезирование в своих доктринах элементов доктрин политического, морального, религиозного, экономического сознания, то есть всех тех форм общественного сознания, в которых существует доктринальная форма и уровень. Это говорит, в частности, о том, что объективно, по крайней мере, в западной социальной культуре, право играет узловую роль, и его идейное (доктринальное) обнищание, которое сопровождает в том числе и процесс внедрения западных правовых доктрин в российскую правовую систему, не отражает природы права.
4. Выявляя характерные черты (признаки) доктринального правосознания, немаловажно сначала установить, что ему не свойственно и к чему не следует его сводить.
Во-первых, нельзя приравнивать научное и доктринальное правосознание. Но именно это, как правило, происходит в большинстве работ. Конечно, глубокие научные обобщения, сложившаяся система научных взглядов — это то, с чем нельзя не считаться в построении правовых доктрин. Но они вовсе не единственная и, по нашему мнению, не самая главная основа доктринального правосознания. Последнее более органично связано с правовой идеологией, то есть с тенденциозными идеями относитель-
но общества, государства, права, власти и т. д., нежели с научными взглядами на них.
В этой связи важно ответить на вопрос, является ли существующая теория государства и права по определению доктринальной. Ответ на него напрямую зависит от оценки того, насколько эта теория научна не только по наличию в ней элементов социальной науки, но и по своему существу. Если она доктринальна по своему существу, то в базовых моментах она совпадает с философией права, а в своих кон-кретизациях — с юридической догмой. Но ни то, ни другое не носят научного характера, хотя и имеют опору в науке [5, с. 15—19].
Во-вторых, нельзя ограничивать круг носителей доктринального правосознания юридической элитой (учеными-правоведами), что также нередко встречается в научной и справочной литературе.
Распространенным основанием для этого является понимание доктринального правосознания только как уровня общественного правосознания, но не его формы. Если учитывать второе, то логичным будет признать, что док-тринальное правосознание может проявляться и в профессиональном, и в обыденно-массовом правосознании (для которого вовсе не чуждо обыденное философствование).
Далее. В доктринальном правосознании не вырабатывается, а получает свое выражение определенное понимание права, а именно естественно-правовое понимание. При этом естественно-правовой характер доктриналь-ным правосознанием придается элементам и юридического, и социологического понимания права как глубоко продуманного, разумного и наилучшего для общества. Более того, док-тринальное правосознание является способом придания неюридическим формам права юридических форм. Это во-первых. Во-вторых, док-тринальное правосознание содержит понимание права как системы принципов и ценностных оснований его действия.
Особенность доктринального правосознания в сравнении с другими формами доктринального сознания в том, что только оно может быть легальным источником правоотношений, а наполняющие его доктрины могут выступать в качестве юридического источника (аргумента в пользу) конкретного права. Там, где оно не играет такой роли, само право в содержательном плане существенно обедняется, что компенсируется формализацией правовой жизни за счет нормотворчества. Но при желании правовую
доктрину можно обнаружить «за спиной» любого законодательного акта.
Вообще во всех современных правовых системах доктрина является необязательным источником права. Но степень этой необязательности в них разная. Так, К. Осакве [6, с. 183—185] делает российскому праву комплимент, полагая, что доктрина играет в правовой практике какую-то роль, чего на самом деле, по нашему мнению, нет. Для романо-германских правовых систем доктрина имеет факультативное значение. Парадоксально, но в англо-американском праве о доктрине заботятся заметно больше.
Доктрина является убедительным и влиятельным, но не обязательным источником права для английских и американских судов. Причем, доктрины здесь делятся на две группы — на старинную доктрину (books of authority) и недавнюю доктрину (recent doctrine). Приоритет отдается старинной доктрине. Кроме того, в англоамериканском праве термин «доктрина» имеет двойное значение — как сложившаяся теория, или общепризнанный принцип права или справедливости, и как научное мнение ученых-правоведов. Примечательно, что изначально англо-американское право избегало какого-либо теоретизирования, но теперь идет медленная, но целенаправленная работа по конструированию понятия доктрины.
Специфической функциональной направленностью доктринального правосознания является легитимация, касается ли она власти, закона, права человека и т. п. Доктринальное правосознание формирует содержание правовой идеологии.
Как было сказано, доктринальное сознание заполняет зазор между доктриной и действием. Особенностью доктринального правосознания является то, что оно превращает их связь в логическую (имплицитную). Но тем самым правосознание фактически делает себя излишним по мере того, как разрывы, зазоры, неопределенности (в т. ч. и так называемые пробелы в праве) оказываются преодоленными. Таким образом, с одной стороны, доктрина выступает «олицетворением» правосознания, а с другой — как бы отодвигает его в акте преодоления зазора, снижает его актуализованность. Особенно это проявляется в доктринальном отраслевом мышлении.
Как следствие предыдущего в правовой доктрине преодолевается дистанцирование правосознания от реальности. Доктринальное правосознание не оппозиционно, оно характеризуется
преобладанием позитивности в отражении государственного бытия (приобретающей форму идеологии), сочетающейся с активным же конструктивным отношением к политико-правовой действительности государства (приобретающим форму учений).
5. Вопрос о характерных чертах доктринального правосознания можно поставить и в иной плоскости, а именно как о чертах, выражающих его особенность в сравнении с двумя другими основными типами отражения и выражения действующего права — профессиональным и массово-обыденным правосознанием.
Во-первых, сформированные доктриналь-ным правосознанием общие установки и ориентиры не носят инструментального характера, вернее, переход от установок к действию — придание им инструментальности — носит в профессиональном правосознании неоднозначный, в том числе и произвольный характер; в профессиональном правосознании эти доктри-нальные установки представлены как общие и имеющие самостоятельность формы. В массово-обыденном правосознании доктринальные установки отсутствуют, если целенаправленно, извне не внедряются в упрощенном и фрагментарном виде.
Во-вторых, доктринальное правосознание носит конструирующий характер, в противоположность профессиональному правосознанию, являющемуся нормативным, а также массово-обычному правосознанию, которому свойственна реактивность. Важно, что в каждом из типов доминирующее свойство не сочетается с аналогичными свойствами, характеризующими другие типы правосознания.
В-третьих, как логическое следствие из предыдущего, основным элементом доктриналь-ного правосознания является концептуальная идея, профессионального правосознания — норма, массово-практического правосознания — оценка.
В-четвертых, правопонимание, независимо от его так называемого типа, присуще только доктринальному правосознанию. В отличие от него для профессионального правосознания характерно правознание, а для массово-обыденного правосознания — правовосприятие (правоощущение, правочувствование). Поясним это различие.
Правопонимание, по нашему мнению, заключено в акте схватывания права в целом на иррационально-рациональной основе, полного его принятия, преобразующего человека в правовое существо [7, с. 189—202; 8, с. 202—215;
9, с. 113—116]. Правознание строится, как бы тавтологично это ни звучало, на основе совокупности знаний, получаемых в рамках юридической науки рациональным способом; оно всегда неполно. Правовосприятие образуется из совокупности явлений как видимостей; оно всегда ограничено непосредственной средой, в рамках которой протекает правовая жизнь людей.
В-пятых, сравниваемые типы правосознания различаются по доминирующим механизмам воздействия: в доктринальном правосознании доминирует механизм веры, в профессиональном правосознании — механизм идеологии, в массово-обыденном правосознании — механизм манипуляции.
В-шестых, для доктринального правосознания центральным является принцип формального равенства, на его основе развертывается система права, законодательства, правоприменения, правосудия. Для профессионального правосознания центральным является принцип ответственности. Для массово-обыденного правосознания центральным является принцип справедливости. Поскольку массово-обыденному сознанию и требованию справедливости не отвечают ни формальное равенство, ни ответственность (как одна из форм выражения в профессиональном правосознании формального равенства), постольку массово-обыденное сознание практически всегда оппозиционно как доктринальному, так и профессиональному правосознанию, оно конфликтно.
В-седьмых, дифференциация субъектов — носителей правосознания существенна и принципиальна только для профессионального правосознания; не только содержательно, но и по установкам, конфигурации ценностей и оценок, принципам и т. д. профессиональное правосознание, например, судьи, законодателя, прокурора, полицейского существенно различаются, и сводить их к профессиональному правосознанию вообще не имеет особого смысла. Социальная дифференциация носителей массово-обыденного правосознания в определенной мере влияет на общее отношение к действующему праву, но содержательно и по целевым установкам оно более или менее однородно. И такая дифференциация совершенно не значима для характеристики доктринального правосознания.
Наконец, в-восьмых, для доктринального и профессионального правосознания связь с другими формами общественного сознания не существенна (они довольно четко обособлены, их реальные связи не являются основаниями для
того, чтобы относить их к своеобразным конгломератам разнородных смысловых единиц); они специализированы, обособлены, связаны с определенной сферой общественной жизни как своим предметом. В отличие от них массово-обыденное правосознание перекрывает весь диапазон общественных отношений, и потому вне связи, по крайней мере, с основными формами общественного сознания, в которых регулятивный потенциал наиболее силен (это нравственное, экономическое, религиозное, в меньшей степени — политическое сознание), оно невозможно, нежизненно.
5. В заключение укажем на некоторые, на наш взгляд, наиболее отчетливые тенденции изменений в современном отечественном док-тринальном правосознании.
Доктринальное правосознание всегда существует в своих историко-культурных разновидностях, является индикатором ментальности конкретных народов, наций. В применении к современному отечественному доктринальному правосознанию к таким тенденциям можно отнести в первую очередь следующее:
1) вымывание из доктринального правосознания классической гуманистической философской основы, о чем, в частности, свидетельствует достаточно распространенное негативное отношение юристов-правоведов к утверждению органичной связи юриспруденции с философией права;
2) как следствие, замена естественно-правового понимания как доктринальной основы действующего права социологическим пониманием, стирающим различия между доктриналь-ным и научным сознанием; замена философского дискурса наукообразным;
3) культивация постмодернистских идейных установок, в контексте которых центральными правовыми проблемами являются проблемы «новой» рациональности, юридического языка, коммуникативности — проблемы, замыкающие правовые доктрины на проявлениях и действии права;
4) утрата содержательной связи с религиозными и этическими доктринами (хотя с последними — в меньшей степени) и тем самым — падение значимости ценностных оснований права;
5) политизация доктринального правосознания не за счет политических учений, а за счет политических программ государства;
6) методологический отрыв от практического (профессионального) мышления, падение влияния на профессиональное правосознание и
тем самым облегчение манипулирования им в политических целях;
7) общая утрата значимости правосознания в действующем праве вследствие изменений самого современного права, его функций и средств реализации.
Примечания
1. Покровский И.А. История римского права. Минск, 2002.
2. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.
3. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.
4. Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004.
5. Малахов В.П. Мифы современной общеправовой теории. М., 2015.
6. Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008.
7. Малахов В.П. Философия права. М., 2007.
8. Философия права в России: из опыта XX века. М., 2016.
9. Энциклопедия правоведения или интегральная юриспруденция? Проблемы изучения и преподавания. М., 2013.
Notes
1. Pokrovsky I.A. History of Roman law. Minsk, 2002.
2. Maltsev G.V. Social foundations of law. Moscow, 2007.
3. Marchenko M.N. The sources of law. Moscow, 2005.
4. Polyakov A.V. General theory of law: problems of interpretation in the context of the communicative approach. St. Petersburg, 2004.
5. Malakhov V.P. Myths of modern legal theory. Moscow, 2015.
6. Osakwe K. Comparative law: a schematic review. Moscow, 2008.
7. Malakhov V.P. Philosophy of law. Moscow, 2007.
8. Philosophy of law in Russia: XX century. Moscow, 2016.
9. Encyclopedia of law or integral jurisprudence? Problems of learning and teaching. Moscow, 2013.
