ДОКТРИНА ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА: КЛАССИЧЕСКАЯ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ А.В. ДАЙСИ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ Текст научной статьи по специальности «Право»

ИСТОРИЯ И ТЕОРИЯ ПРАВА

УДК 340.12 DOI: 10.24412/2411-2275-2022-4-5-23

МИХАЙЛОВ А.М.

ДОКТРИНА ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА: КЛАССИЧЕСКАЯ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ А.В. ДАЙСИ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ1

Ключевые слова: верховенство права, дискреционная власть, юридический позитивизм, правопорядок, законность, административная юстиция, позитивное право.

Статья посвящена изучению доктрины верховенства права с позиций ее классической интерпретации в учении А.В. Дайси и позитивистских концепций немецкого правоведения конца XIX - начала XX вв. Показано, что Дайси определял господство права как основной принцип английской конституции, акцентируя внимание на преобладании права как противоположности произвола, на всеобщей и универсальной подсудности, трактуемой как необходимое и естественное средство обеспечения устойчивого правопорядка, а также на принципах общего права как естественном и базовом основании прав и свобод человека и гражданина. Раскрываются философско-правовые основания доктрины верховенства права, ее специфические особенности, связанные с организацией прецедентного права. В статье излагаются критические замечания в адрес учения Дайси, кратко представлено современное понимание доктрины верховенства права в английской конституционно-правовой литературе.

MIKHAILOV, A.M.

THE DOCTRINE OF THE RULE OF LAW: A CLASSICAL INTERPRETATION OF A.V. DICEY AND LEGAL POSITIVISM

Key words: rule of law, discretionary power, legal positivism, law and order, legality, administrative justice, positive law.

The article is devoted to the study of the doctrine of the rule of law from the standpoint of its classical interpretation in the teachings of A.V. Dicey and positivist concepts of German jurisprudence in the late 19th and early 20th centuries. It was shown that Daisy defined the dominance of law as the basic principle of the English constitution, focusing on the predominance of law as the opposite of arbitrariness, on universal and universal jurisdiction, interpreted as a necessary and natural means of ensuring a sustainable law and order, as well as on the principles of general law as a natural and basic basis of the rights of rights and the freedoms of man and citizen. The philosophical and legal foundations of the doctrine of the rule of law, its specific features related to the organization of case law are revealed. The article presents criticisms of Dicey's teachings, briefly outlines the modern understanding of the doctrine of the rule of law in the English constitutional and legal literature.

Учение о верховенстве (господстве) права представляет собой основополагающий компонент неписаной конституции Великобритании, составляет одну из основ британского конституционализма. Доктрина верховенства права выражает специфику исторического развития английского прецедентного права и образует несущую основу господствующей правовой идеологии государств общего права. В этом отношении весьма показательно то, что терминологическое оформление доктрины верховенства права (Rule of Law) не имеет адекватного перевода на другие европейские языки [1, с. 4; 2, с. 7]. Данная особенность демонстрирует то, что профессиональный язык юристов отражает особенности правосознания, ценностно-целевых структур, складывающихся как в сознании юристов, так и всей интеллектуальной элиты определенного общества.

Уже более 70 лет как правовое государство, так и верховенство права определяются в качестве базовых политико-правовых идеалов в западной традиции права, призваны определять политику права, напрямую влиять на методы и типы правового регулирования, конструируемые правовые режимы.

Теоретико-правовое знание способно не только (а порой и не столько) объяснять и прогнозировать изменение политико-правовой действительности, но и определенным образом нормировать ее, задавать правила и образцы организации правовых институтов. Поэтому невозможно не признать и то, что политико-правовые идеалы, задающие ценностно-целевые рамки политико-правовой деятельности, напрямую и опосредованно влияют на теоретико-правовое знание, понятийные ряды и концепции юриспруденции как науки. Таким образом, едва ли корректно квалифицировать концепции правового государства и верховенства права как исключительно идеологические и на этом основании исключать из предмета юридической науки.

Современный этап эволюции доктрины верховенства права в Англии начался в последней четверти XIX столетия - времени, когда британский парламент монополизировал законотворческую деятельность, считая себя абсолютным сувереном, когда полным потоком шел

1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00914 «Проект позитивизма сегодня: историческая траектория, проблемное поле и система юридического позитивизма в англо-американской традиции».

процесс консолидации английского статутного права и распространения его влияния в системе источников права, а «императивная концепция права» Дж. Остина была широко реципирована английской юриспруденцией [3, с. 52]; ее влияние на английскую правовую мысль было настолько далеко идущим, что ни один «студент англо-саксонского мира», желающий серьезно разобраться в предмете юриспруденции, не мог позволить себе не ознакомиться с курсом лекций Остина «Определение области юриспруденции» [4, с. xi]. Завершение концептуализации доктрины верховенства права в английской юридической литературе происходит в то время, когда многие юристы, вслед за И. Бентамом и Дж. Остином, строго ограничивали предметную область юриспруденции изучением позитивного права, отрицали существование или практическое значение идеи естественного права, посвящали себя анализу основных юридических понятий, составляющих фундамент позитивного права. Данные процессы не могли не сказаться на понимании доктрины верховенства права в английской правовой мысли: речь идет уже не о господстве умозрительно понимаемых принципов закона природы, а о праве позитивном, волеустановленном, формирующем единый правопорядок в территориальных пределах независимого политического общества.

1. Верховенство права: классическая интерпретация А.В. Дайси и ее критика

В завершенном виде учение о верховенстве (господстве) права было сформулировано классиком английского государствоведения А.В. Дайси в 1885 г. в его труде «Введение в изучение конституционного права». Дайси определял господство права как основной принцип английской конституции и раскрывал его содержание через три значения.

Во-первых, верховенство права означает преобладание права как противоположности произвола, включающего в себя прерогативу и широкую дискреционную власть правительства [5, с. 227]. Тем самым верховенство права утверждает верховенство закона, исключительно на основании которого осуществляется государственное управление и привлечение лиц к юридической ответственности. Данное значение верховенства права считается наиболее ранним и обычно связывается со ст. 39 и 40 Великой хартии вольностей (1215), в которых указывается, что меры государственного принуждения должны иметь под собой законную основу и применяться на основе судебного решения (ст. 39), а монарх не вправе продавать право и справедливость, произвольно отказывать в них (ст. 40) [6, с. 136]. Для обеспечения режима законности деятельности должностных лиц ст. 45 Хартии предусматривала назначение в качестве судей, констеблей, шерифов и бейлифов лишь лиц, знающих и желающих добросовестно исполнять закон [6, с. 137].

Центральной ценностью, которую выражает и защищает доктрина верховенства права, является ценность основанного на едином законе, определенного и обеспечиваемого судебной защитой правопорядка. Р. Йеринг справедливо указал, что признание государственной властью обязательными для самой себя издаваемых ею норм является необходимым условием для устранения произвола, установления правового порядка, невозможного без прочности, обеспеченности и надежности закона [7, с. 306]. По мнению немецкого правоведа, «право в полном смысле слова является... двусторонне обязательною силою закона, подчинением государственной власти ею самою издаваемым нормам» [7, с. 306, 319]. Окончательная правовая прочность порядка возможна лишь там, где государственная власть сама ему подчиняется. Именно с господством права в данном первом значении Йеринг связывал далеко идущие положительные социальные следствия: «Лишь при господстве права процветают национальное благосостояние, торговля и промыслы, развиваются вполне присущие народу умственные и нравственные силы» [7, с. 321].

Разумеется, можно скептически относиться к утверждению о том, что господство права является необходимым условием подлинного материального и духовного процветания общества. Однако сложно оспорить то, что верховенство закона, обоюдно связывающего как население, так и государственную власть, существенно уменьшает влияние случая и субъективных факторов на изменение политической и правовой систем общества. Верховенство двусторонне обязывающих норм значительно увеличивает устойчивость политических и правовых отношений в обществе, возможность прогнозирования изменений ключевых политических и правовых институтов. Независимо от содержания отраслей и институтов права, их социо- или персоноцентристской направленности, верховенство закона существенно стабилизирует правовую систему, позволяет ей устойчиво изменяться, не зависеть от случайных (и потому непредсказуемых) волеизъявлений

отдельных лиц, стоящих у политической власти. Г. Еллинек справедливо указывал: «Всякая норма дает право ожидать, что она ненарушимо будет применяться до тех пор, пока не будет правомерного основания к ее отмене» [8, с. 360]. Немецкий государствовед указывал, что социальное доверие, без которого невозможны устойчивые отношения в обществе, формируется только тогда, когда отдельные лица способны соотносить свои действия и их последствия с нормами правопорядка, равно обязательными как для граждан, так и для государства [8, с. 360361]. Правление безличных законов есть безусловное благо для общества не только потому, что оно беспристрастно, в отличие от правления даже «лучших мужей» (Аристотель), но и позволяет установить стабильный политический и правовой порядок, дающий возможность адресатам понимать его организацию, прогнозировать его изменения и на этой основе осуществлять планирование своей жизни.

Понимаемое как противоположность произвольно осуществляемой власти господство (правление) права выражает эйдетическую правовую ценность - ценность определенности правил, обеспечиваемых механизмом государственного принуждения. Данная ценность, на наш взгляд, носит универсальный характер, не зависит от специфики исторического развития и юридической культуры той или иной правовой семьи. Вполне закономерно И.А. Покровский признавал ценность юридической определенности абсолютным благом человеческой личности. Выдающийся цивилист утверждал, что развивающаяся человеческая личность «может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы и самого доброжелательного» [9, с. 107]. В другом месте своего классического труда И.А. Покровский писал: «Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться» [9, с. 91]. Без правовой определенности становится невозможен даже относительно устойчивый общественный и правовой порядок, граждане объективно лишаются возможности осознанно строить свое правомерное поведение, осуществлять планирование своей жизни.

При этом принципиально важно подчеркнуть, что правопорядок, который идеологически обеспечивает концепция верховенства права, не воспринимался английскими юристами как порядок устроенный, созданный извне, экзогенный - искусственный результат обдуманного упорядочивания, построенный на отношениях командования и подчинения, воспроизводящий иерархическую структуру [таксис], «в которой жизнь каждого определяется волей вышестоящих, а в конечном итоге - волей единоличного властителя» [10, с. 54]. Если использовать терминологию Ф.А. Хайека, то господство права выражает и защищает эндогенный, самопорождающийся порядок [космос], возникший во многом стихийно в результате внутренних процессов, происходящих в английском обществе [10, с. 54-55]. В подтверждение именно такого понимания правопорядка идеологами верховенства права имеет смысл привести цитату из классического труда А.В. Дайси «Основы государственного права Англии», где британский государствовед писал: «Мнение, что форма правления развивается самопроизвольно в такой тесной связи с жизнью народа, что ее едва ли можно считать продуктом воли и энергии человека, выражает, хотя и очень неточно, тот факт, что некоторые формы государственного строя и, между прочим, английская конституция не были созданы сразу и являются результатом не законодательства в обычном смысле слова, а тех состязаний, которые велись в судах из-за прав отдельных лиц» [5, с. 220]. Правопорядок, как цель господства права, не является созданием воли суверена, а возникает на основе традиционно укоренившихся свобод британских подданных, которые, как полагают английские юристы, были лишь закреплены рядом статутов конституционного значения, но не порождены ими. Ведь даже общее право Англии рассматривалось английскими правоведами как разумный результат длительного многовекового процесса, в течение которого оно улучшалось и усовершенствовалось «множеством авторитетных и ученых людей» и достигло своего совершенства на основе долговременного опыта [11, с. 701; 12, с. 25].

Для английских правоведов на протяжении нескольких столетий (начиная с Э. Кука в начале XVII в. и заканчивая А.В. Дайси в конце XIX в.) было характерно понимать право не как

сумму официально установленных законов (нормативных актов), а как стихийно сформировавшийся порядок отношений, основанный на традиционных вольностях подданных, обычаях, уходящих корнями в англосаксонский период, судебных прецедентах как формах, выражавших объективно существующее общее право. В основании выражаемого и защищаемого доктриной Rule of Law правопорядка лежат координационные социальные связи, эволюционный, преемственный характер развития общества, традиционализм профессионального юридического сознания. На наш взгляд, британское понимание правопорядка как объективно существующего, эволюционно развивающегося, в значительной степени обусловлено многовековой прецедентной практикой, начало которой положил в середине XIII столетия Г. Брактон, рекомендовавший английским судьям при наличии похожего случая в прошлом разрешать настоящее дело одинаковым образом по принципу «подобное к подобному» [13, с. 5]. Английское восприятие правопорядка стоит гораздо ближе к правопониманию исторической школы юристов в Германии и некоторым течениям социологической юриспруденции, нежели к властно организованному, «вертикальному», основанному на субординационных связях, правопорядку в понимании юридического позитивизма [14, с. 342-350].

Разумеется, нельзя утверждать, что в классической интерпретации верховенства права закон исключался из источников правопорядка, отождествлялся с «голым произволом» авторитарного правителя. Однако закон в узком специально-юридическом значении термина воспринимался многими поколениями английских юристов лишь как один из компонентов такого правопорядка; компонент, который вносит большую определенность, обеспечивает всеобщность правопорядка, но при этом не выступает его первичной основой, скорее являясь закреплением и формализацией уже действующего в стране общего права. Еще в XVIII столетии английские юристы единодушно полагали, что «право не относится к тому, что может быть сотворено людьми. Право просто есть и, следовательно, статуты, принимаемые Парламентом, - это не что иное, как поправки к уже существующему порядку вещей» [15, с. 62; 16, с. 62]. Понимание права как объективно действующего, стихийно образующегося и изменяющегося правопорядка, не порождаемого властным установлением суверена, в гораздо большей степени характерно для феодальной эпохи, нежели для периода Нового времени с его идеями суверенитета и рационального конструирования правовой системы. Поэтому многие идеи доктрины верховенства права были известны английскому правосознанию еще до XVII столетия, когда в политической борьбе окончательно победил Парламент и в правовом регулировании стало усиливаться значение статутного права.

Во-вторых, верховенство права - в классической интерпретации А.В. Дайси - означает равенство всех субъектов перед законом, «общим правом страны», применяемым «обыкновенными судами». Ключевая идея данного значения верховенства права состоит в том, что каждое субъективное право должно обеспечиваться судебной защитой и всякое нарушение субъективного права - независимо от правового статуса правонарушителя - должно быть способно получить независимую судебную оценку, юридическую квалификацию в соответствии с единым для всех правом [17, с. 603]. Данное положение «исключает мысль о каком-либо освобождении должностных лиц или кого бы то ни было от обязанности повиноваться закону, которому подчиняются другие граждане, или от ответственности перед обыкновенными судами» [5, с. 227].

Принцип верховенства права требует, чтобы полномочия должностных лиц определялись законом и чтобы дела о злоупотреблении властью или совершении иных неправомерных деяний государственных чиновников рассматривались судами в том же порядке, в каком рассматриваются дела «рядовых» граждан. Так, например, в деле Entick v Carrington (1765) суд признал незаконным приказ об обыске, выданный Государственным секретарем, и восстановил нарушенное право истца на неприкосновенность жилища. Лорд Кадмен в своем решении заявил, что любое проникновение в частные владения является правонарушением (trespass), если на это нет согласия хозяина или строго установленного законом разрешения. В деле Att.-Gen v Wilts United Dairies (1922) действия правительства по установлению нового налога, исходя из делегированных Парламентом полномочий, были признаны судом незаконными, за пределами полномочий (ultra vires). Суд определил, что ни Закон об оброке (1914), ни один из актов делегированного

законодательства, на основании которого действовали представители правительства, ни прямо, ни косвенно не давали им права устанавливать дополнительные налоги [18, с. 402].

Согласно доктрине верховенства права считается, что ссылка должностного лица на исполнение повеления короны или приказа вышестоящего чиновника не может служить защитой при преследовании за совершение преступления или иного неправомерного деяния [19, с. 67]. По этой причине Дайси утверждал, что учреждение административных трибуналов во Франции для разрешения споров, в которых замешаны органы исполнительной власти и их должностные лица, означает изъятие таких дел из подведомственности «общих» судов, что является нарушением верховенства права и несовместимо с английскими традициями и обычаями [5, с. 227].

В дореволюционном российском правоведении позицию английского государствоведа поддерживал И.В. Михайловский, который в «Очерках философии права» (1914 г.) указал: «Из того, что существует административный иск, вовсе не следует, что должен существовать какой-то особый административный суд: ведь гражданские и уголовные иски рассматриваются одним и тем же судом (в разных отделениях); точно также и административные иски должны входить в компетенцию общего суда (принцип единства и исключительности судебной власти)» [17, с. 603]. Российский правовед считал, что юрисдикционная функция суда должна охватывать собой все правонарушения, независимо от правового положения субъекта правонарушения; любые споры между государственной администрацией и заинтересованными лицами в отношении правомерности актов и решений должностных лиц должны разрешаться в судебном порядке [17, с. 602]. По мнению Михайловского, защитники специальных административных судов уступают существовавшей долгое время практике, когда имелось «только одно понятие подданного и не было еще понятия гражданина, когда личность не имела никаких прав, уважать которые должно было государство» [17, с. 602].

В-третьих, верховенство права, по мнению Дайси, означает, что в Англии не права человека следуют из текста писаной конституции, а, напротив, сама неписаная и неконсолидированная конституция является «следствием прав частных лиц, которые определяются и защищаются судами» [5, с. 228]. Принципы английской конституции представляют собой «индукции или обобщения, основанные на отдельных решениях, произнесенных судами относительно прав отдельных лиц» [5, с. 221]. Таким образом, она является результатом эволюционного развития общего права страны, каким его сделали суды и парламент; принципами общего для страны права определяется даже положение короны и ее слуг [5, с. 228]. В основе неписаной Конституции Великобритании лежат правовые принципы, выработанные практикой судов общего права, поэтому необходимо тщательно оберегать от каких-либо посягательств юрисдикцию судов и право подданных обращаться в суд. При этом преимуществом судебной защиты прав частных лиц на основе принципов общего права в сравнении с опорой на статьи писаной конституции является то, что действие последних в условиях чрезвычайного положения может быть приостановлено [19, с. 72-73].

Важно отметить, что происхождение британской конституции от судебных прецедентов, защищавших права и свободы подданных от произвола публичной власти государства, не является исключительно «музейным экспонатом» прошлого, не имеющим в современную эпоху никакой актуальности. Сама концепция неписаной Конституции, отличающая английское конституционное право от континентально-европейской модели его организации, во многом обязана своим существованием общему праву, созданному судьями (common law Constitution). Даже на современном этапе английские юристы указывают, что фундаментальные конституционные принципы господства права и верховенства Парламента не содержатся в кодексе или ином нормативном акте, а выражены в судебных решениях [20, с. 7].

Первое положение, включаемое Дайси в содержание доктрины верховенства права, имеет тождественную цель с учением о правовом государстве: исключение из государственного управления произвольной власти, не подконтрольной закону. Как концепция верховенства права, так и континентальное учение о правовом государстве нацелены подчинить власть государства правлению общих правил, установить режим всеобщности закона. Так, Ф.А. Хайек в своем классическом труде «Дорога к рабству» (1942 г.), по сути, отождествлял английский принцип верховенства права (правозаконности) в широком его понимании с немецким учением правового государства и указывал: «Смысл принципа достаточно ясен: сфера, где органы исполнительной

власти могут действовать по своему усмотрению, должна быть сведена к минимуму... правозаконность ограничивает возможности правительства, не дает ему произвольно вмешиваться в действия индивидов, сводя на нет их усилия. Зная правила игры, индивид свободен в осуществлении своих личных целей и может быть уверен, что власти не будут ему в этом мешать» [21, с. 90-91]. Вместе с тем если в континентально-европейском правоведении речь идет о единой государственной власти, то в английском учении - прежде всего об исполнительной власти, должностные лица которой не должны иметь возможность произвольно задерживать граждан, содержать их под стражей, ограничивать иные личные права и свободы.

Принцип доктрины верховенства права, утверждающий правовой характер отношений между личностью и государством, возможность судебной защиты прав граждан против неправомерных действий и актов органов исполнительной власти складывался в политико-правовой практике европейских государств постепенно. Изначально государственная власть допускала лишь подачу разного рода прошений и жалоб потерпевших, адресованных высшим органам управления; затем появилась судебная форма защиты прав по некоторым категорий дел; потом были учреждены уже специальные административные, не входящие в «обычную» судебную систему, суды, которым передавались некоторые споры между частными лицами и администрацией, а впоследствии уже стали использоваться комбинации административных жалоб и исков [17, с. 603].

Второе положение, составляющее содержание английской доктрины верховенства права, обладает значимым своеобразием в сравнении с учением о правовом государстве. Если юристы континентальной Европы утверждали всеобщность законности в правовом государстве, стремились подчинить государственную власть закону, то Дайси акцентирует внимание на том обстоятельстве, что господство права предполагает единую, устойчивую и постоянно действующую («регулярную») судебную систему, которой в равной мере подчинены как «рядовые» граждане, так и должностные лица. По сути, господство права в понимании Дайси невозможно без общей и универсальной подсудности, которая воспринимается как необходимое и естественное средство обеспечения устойчивого правопорядка. В понимании британского государствоведа учреждение специальных трибуналов или судов для разрешения споров в отношении публичных субъектов означает нарушение принципа верховенства права. По этой причине Дайси утверждал, что само разделение права на частное и публичное, проявляющееся во Франции в раздельном функционировании «общих» и «специальных» административных судов (как и действии особого административного права), представляет собой нарушение господства права [22, с. 98; 23, с. 230].

Третье положение доктрины верховенства права также выражает специфическое правосознание британских юристов, которые долгое время были убеждены в том, что принципы общего права Англии являются естественным и единственным основанием прав и свобод человека и гражданина - личных прав, свободы слова, свободы объединений. Гражданин, чьи права были нарушены, может прибегнуть к судебной защите без необходимости законных гарантий, закрепленных в писаной Конституции. По мнению Дайси, Хабеас корпус акты, обеспечившие защиту незаконно задержанных лиц, «практически стоили сотни конституционных статей, гарантирующих индивидуальную свободу» [24, с. 80]. Тем самым верховенство права означало признание судебной защиты как безальтернативной и наиболее эффективной гарантии личных и политических прав и свобод. Континентальное учение о правовом государстве таких положений не содержит. Юристы на европейском континенте склонны рассматривать в качестве важнейших гарантий соблюдения прав человека, во-первых, их закрепление в конституционном законодательстве, во-вторых, институциональную гарантию в виде разделения властей с той или иной моделью системы «сдержек и противовесов». Если в доктрине верховенства права акцентируется центральное положение судебной власти как важнейшего института защиты прав личности, и такое представление является вполне закономерным выражением специфики истории английского права, то концепция правового государства не рассматривает судебную власть в качестве центрального звена режима правовой законности. Если в английском конституционном праве действительный правовой статус личности является результатом длительного функционирования прецедентной судебной практики, то во Франции и Германии

конституционный статус личности понимается формально-юридически, с позиции действующей писаной конституции и конституционного законодательства.

Если попытаться системно истолковать все три значения верховенства права, выделяемые Дайси, то можно усмотреть значимые различия в понимании права, которое призвано господствовать, править. Далеко не секрет, что рационалистическая идеология французских просветителей, континентальный юридический позитивизм, эпоха отраслевой кодификации XIX века и принятия писаных конституций в Х1Х-ХХ столетиях приучили романо-германских юристов под правом понимать практически исключительно писаное законодательство, и поэтому уже 150 лет важнейшим принципом правового государства признается принцип верховенства закона. Если же системно интерпретировать позицию Дайси в отношении верховенства права, то невозможно прийти к выводу, что под правом, которое призвано господствовать, британский государствовед понимал исключительно статутное право Парламента. Когда Дайси писал о том, что общие принципы английской конституции являются результатом судебных решений [5, с. 221], то он, очевидно, вел речь не о верховенстве закона, статутного права, а об английском прецедентном праве, из которого и складывается тот правопорядок, который призван господствовать. Если в континентально-европейских концепциях правового государства под правом понимается писаный закон, установленный в соответствии с правовой процедурой компетентным органом, то в английской доктрине верховенства права основание правопорядка состоит не из письменных правовых актов-документов и их норм, а из прецедентных решений, закреплявших и защищающих личные и политические права человека и гражданина. Именно поэтому для юристов романо-германской традиции концепция правового государства выражается в принципах и нормах конституционного законодательства, которые носят общий, абстрактный характер и далеко не всегда находят конкретизацию в широком круге судебных дел, позиций судов. В противовес этому для их английских коллег доктрина верховенства права выражается далеко не только в доктринальных идеях и принципах известных конституционалистов, но и, прежде всего, в значительном числе судебных прецедентов.

В рамках предмета нашего исследования важным представляется осуществить типологизацию учения А.В. Дайси о верховенстве (господстве) права. Для британского государствоведа право имеет позитивную природу, оно выражено в законе и прецедентных решениях судов, является установленным правом, «артефактом» общественной жизни. Единый и всеобщий правопорядок, который стремится утвердить английское конституционное право в понимании Дайси, не является результатом действия непреложных законов и принципов естественного права. Дайси пишет именно о позитивном правопорядке, создаваемом прецедентными решениями судов и статутами парламента; данный правопорядок имеет нормативные основания, без которых невозможен всеобщий режим законности. В этом смысле, разумеется, учение Дайси о господстве права является позитивистским, не опирается на какую-либо концепцию философского идеализма, что характерно для теорий естественного права. Понимание верховенства права Дайси возможно квалифицировать как позитивистское и на том основании, что британский юрист не обсуждает содержание права, которое призвано господствовать в правовой системе Англии, не пытается раскрыть субстанциональные требования к праву, сформулировать объективные принципы, которым оно должно соответствовать. Иными словами, подход Дайси можно назвать формальным: требования единства и всеобщности законности, исключающее произвол органов исполнительной власти, равенства «частных» и «публичных» субъектов перед законом и судом, единства судебной системы, исключающее произвол «чрезвычайных» и «специальных» судов, - все эти требования касаются юридической формы, но не самого содержания права. Британский государствовед связывает защиту прав человека исключительно с прецедентными решениями английских судов, но не пишет ничего об естественных правах человека, которые с необходимостью должны быть обеспечены судебной защитой. Поэтому, на наш взгляд, акцент Дайси на судебной защите прав человека не делает его позицию естественно-правовой. Вместе с тем учение Дайси о господстве права нельзя ставить в один ряд со статутным юридическим позитивизмом (И. Бентам в Англии, школа экзегетов во Франции XIX столетия, К.М. Бергбом, К.Ф. фон Гербер, П. Лабанд - в Германии [25, с. 431-467]), сводившим все позитивное право к законам, исключавшим иные источники позитивного права. Как уже указывалось, Дайси не сводил право исключительно к статутам парламента, признавая

прецедентное право как первооснову британской конституции и того правопорядка, который господствует в Англии.

На современном этапе авторитетные английские государствоведы, оценивая позицию Дайси в отношении содержания верховенства права, указывают на ряд слабых и непроясненных моментов.

Во-первых, критикуется неясность самого понятия произвольной власти, поскольку ее можно понимать и как власть, способную быть использованной для самых разных целей, и как власть, открытую для злоупотреблений при отсутствии надлежащего контроля, и как власть, прямо нарушающую индивидуальную свободу. Если «произвольная власть» и «широкая дискреционная власть» одинаково неприемлемы, то как могут быть установлены пределы приемлемой дискреционной власти? На современном этапе во многих социальных сферах органы исполнительной власти и государственные служащие наделены значительным объемом дискреционной власти, поскольку сложность и дифференциация общественных отношений делает такую власть объективно необходимой [24, с. 79-80]. Внимание юристов должно быть сосредоточено не на критических нападках на дискреционные полномочия, а на установлении юридических и политических гарантий, посредством которых осуществление таких полномочий может контролироваться [24, с. 80].

Помимо этого, понимание Дайси верховенства права критикуется за непоследовательность. Если доктрина верховенства права направлена на устранение произвольных и широких дискреционных полномочий органов исполнительной власти, то доктрина верховенства парламента, исходящая из того, что высший представительный орган в Англии является монопольным носителем законотворческих полномочий, способна войти в противоречие с ней. В соответствии с доктриной верховенства парламента, последний на основе принятия соответствующего статута вправе наделить исполнительный орган широкими дискреционными полномочиями [26, с. 23], тем самым обеспечить достижение цели, противоположной смыслу первого положения верховенства права. Если доктрина верховенства права прямо направлена против произвольной власти государственных органов, то доктрина верховенства парламента, напротив, является выражением идеи боденовского суверенитета - безграничности и неподконтрольности власти высшего представительного органа. Г. Еллинек в своем классическом труде в качестве подтверждения всемогущества британского парламента приводит распространенную в XVII и XVIII вв. практику с принятием bill of attainder и bill of pain and penalties, криминализировавшими деяния, которые после санкции монарха тут же инкриминировались неугодным правительству лицам. При этом последние нередко лишались даже возможности защитить себя [8, с. 362-363]. Меры наказания, предусмотренные такими ретроактивными законами, еще в 1766 г. У. Блэкстон называл жестокими и несправедливыми [27, с. 46]. Вывод Еллинека в данном случае аналогичен: «Акт правотворчества - даже в том случае, когда результат его остается в силе, - может заключать в себе нарушение права» [8, с. 362-363]. Несмотря на то, что немецкий государствовед уже в начале XX столетия считал указанные виды биллей «вопиющим нарушением права», несовместимым с общепризнанными правовыми принципами, служащими основой английского права [8, с. 362-363], тем не менее, при сохранении доктрины суверенитета парламента в английском конституционном праве и политической практике всегда остается гипотетическая возможность нарушения парламентом принципа верховенства права.

Причем, насколько известно автору работы, в английской доктринальной литературе не ставится вопрос о приоритете одного из конституционных принципов, а общепринятая конвенция среди британских правоведов на этот счет отсутствует. В этом отношении показательно, что Э. Кук, много сделавший для утверждения доктрины верховенства права, приоритета общего права перед статутами Парламента, вместе с тем в четвертой части своих «Институций» (1645 г.) указывал: «Власть и юрисдикция парламента так высоки и абсолютны, что они ни для кого и ни для чего не могут быть заключены в какие бы то ни было границы. И об этом верховном собрании можно справедливо сказать: Si antiquitaitem spectes, est vetustissima; si dignitatem, est honoratissima; si jurisdictionem est capacissima» [28, с. 36]. Через 240 лет после Кука классик британского государствоведения А.В. Дайси определял парламент как «учреждение, которому конституцией наших королевств вверена деспотическая, неограниченная власть» [5, с. 47]. На основе изменений

отношения английских юристов к принципу верховенства парламента, произошедших на протяжении XX столетия, с определенной долей вероятности допустимо предположить, что принцип верховенства (господства) права будет обладать приоритетом в коллизионной ситуации, но такую позицию едва ли возможно подкрепить достаточным числом доктринальных источников. Более того, приоритет принципа господства права перед строгим толкованием принципа верховенства парламента становится еще более неопределенным в чрезвычайной ситуации, когда экстра-юридические аргументы могут взять верх над формальными и процедурными положениями Rule of Law.

Английские государствоведы не обходят стороной дискуссионный вопрос о возможности согласовать практику делегирования парламентом законодательных полномочий исполнительным органам власти с принципом верховенства права. Действительно, господство права предполагает преобладание «нормального» права, установленного высшим представительным органом, а широко распространенная в Англии практика делегированного законодательства вполне может пониматься как существование «широких дискреционных полномочий органов управления», поскольку «значительный объем и детальный характер постановлений, издаваемых министерствами, неизбежно порождает состояние неопределенности» [19, с. 63]. Вместе с тем утверждается, что необходимость делегированного законодательства носит объективный характер [29, с. 271; 30, с. 175], а согласие такого status quo с принципом господства права видится в том, что «должна быть оговорена необходимость того, чтобы постановления министерств излагались простым языком, публиковались и были доступны для ознакомления» [19, с. 64]. Помимо этого, господство права требует наличия парламентского контроля над актами делегированного законодательства [19, с. 64], который обеспечит реальное верховенство парламента в сфере установления «нормального» и единого права. Однако требование парламентского контроля и соблюдение фундаментальных правил правотворческой техники не могут рассматриваться как достаточные для исключения «широких дискреционных полномочий» исполнительной власти, против которых и была направлена классическая формулировка доктрины верховенства права в труде А.В. Дайси.

Во-вторых, критики позиции Дайси указывают, что всеобщность равенства всех субъектов перед законом в современном праве дополняется обоснованными различиями между лицами по экономическим, социальным соображениям или по правовому статусу (арендодатель и арендатор, работодатель и работник, и др.). Господство права требует не только всеобщего равенства перед законом, но и признания недействительными норм, проводящих различие между гражданами по основаниям, которые являются необоснованными, неприемлемыми или оскорбительными (например, дискриминация по признаку пола, расы, происхождения или цвета кожи) [24, с. 80].

В связи с этим британские государствоведы делают существенную оговорку в отношении принципа равенства всех перед законом, указывая на то, что Короне и ряду публичных органов, их должностных лиц в Англии по закону предоставлены определенные привилегии, выражающиеся в изъятиях из действия в «нормального» права [19, с. 67-68]. Специальные привилегии и иммунитеты публичных органов и их должностных лиц определяются как исключения из действия принципа равенства перед «нормальным» правом. Вместе с тем наличие целого ряда исключений серьезно ослабляет принцип всеобщего равенства перед законом и прецедентным правом.

В-третьих, справедливо указывается, что взгляды Дайси на административную юстицию как нарушающую верховенство права долгое время мешали правильному пониманию административного права. Уже в 1945 г. Е. С. Уэйд и Д. Д. Филлипс указывали на то, что Дайси не обратил внимания на те широкие полномочия, которыми обладала исполнительная власть в Англии уже в 1880-е гг. Нападки Дайси на административное право Франции не являлись обоснованными, поскольку правовые нормы, регулировавшие полномочия и обязанности публичных властей и должностных лиц в Англии, являлись тем же самым административным правом, что и droit administratif во Франции [19, с. 63]. Сегодня административные суды в большинстве европейских стран защищают личность от противоправных действий государственных органов, и наличие специальных судебных процедур не является нарушением верховенства права [24, с. 80; 31, с. 93].

Если административные суды независимы от исполнительной власти, руководствуются в своей деятельности общими принципами организации судебной системы и процесса, отвечают требованиям законности, состязательности, гласности, обеспечивают право оспаривания решений в вышестоящий суд, то, на наш взгляд, их учреждение и функционирование не нарушает принцип единства и исключительности судебной власти. При соблюдении указанных требований не ясны основания, на которых утверждается, что функционирование отделений по административным делам в судах общей юрисдикции соответствует указанному принципу, а учреждение специальных административных судов нарушает его. Напротив, учреждение специальных административных судов в рамках единой судебной системы позволяет более точно и эффективно осуществить специализацию судейского корпуса, обеспечить более квалифицированное разрешение административных дел.

В этой связи важно отметить, что как в конце XIX века, так и в начале XXI века в судебной системе Англии действует ряд специальных судов, не являющихся административными, но имеющих большое значение для имущественного положения британских подданных. Существование таких судов не является нарушением верховенства права до тех пор, пока такие суды действуют беспристрастно и независимо, выслушивают доводы заинтересованных лиц, мотивируют собственные решения, ориентируются на единообразие при разрешении схожих дел, а сами судьи не подвергаются влиянию со стороны исполнительной власти [19, с. 71]. При этом должно быть оговорено право подачи апелляции на решения специальных судов в «общие» суды [19, с. 72].

В-четвертых, критикуется вера Дайси в общее право как ключевое средство защиты прав и свобод граждан от противоправных действий государства. Указывается, что права и свободы граждан на основе общего права Англии могут быть настолько значительно ограничены законодательством, что это поставит под вопрос само их наличие. Помимо этого, общее право не обеспечивает защиту экономических и социальных прав граждан, а формально-юридическое закрепление основных прав и свобод (например, предусмотренных Европейской конвенцией о правах человека) само по себе имеет значение для их судебной защиты, что признается значительным числом современных государств [24, с. 81].

2. Юридический позитивизм и верховенство права.

Если рассматривать государственную власть как суверенного монополиста в сфере правотворчества, который обладает необходимыми ресурсами принудить всех и каждого на юрисдикционной территории к исполнению и соблюдению его приказов (Ж. Боден, Т. Гоббс, Дж. Остин, У. Маркби, Ш. Амос, Т.Э. Холланд, и др.), то любое ограничение такой власти не может рассматриваться в качестве юридически связывающего ограничения. Так, родоначальник юридического позитивизма в Англии Дж. Остин (не без влияния специфики английского права [5, с. 82-83; 3, с. 634]) необходимым качеством суверенитета считал неограниченность, отсутствие юридических пределов в связи с чем признавал утверждение о возможности ограничения верховной власти позитивным правом «банальным противоречием терминов» [32, с. 212]. Соответственно, британский юрист не признавал конституционные законы, определяющие структуру суверенной власти, законами в юридическом значении термина: суверен определяется не законами, а фактом всеобщего ему повиновения. Остин утверждал: «Законы, которые суверены пытаются навязать себе, или законы, которые суверены стремятся навязать своим последователям, просто принципы или максимы, которые они принимают в качестве руководства или которые они рекомендуют как руководства своим преемникам в суверенной власти. Отступление суверена или государства от закона соответствующего рода, не является незаконным» [32, с. 213]. Согласно командной концепции Остина, «любые возможные ограничения парламентом собственных законодательных полномочий, какой бы моральной силой они ни обладали, с точки зрения закона абсолютно не имеют никакой силы» [33, с. 202].

Если право считать результатом волеизъявления государственной власти, то для утверждения принципа господства права не остается иной альтернативы, кроме признания возможности самообязывания правом носителем суверенной власти. Концепция добровольного самоограничения государственной власти правом сначала была выдвинута в произведении «Цель в праве» (1877 г.) Р. фон Йерингом, утверждавшим, что в полном значении слова право есть «двусторонне обязательная сила закона, подчинение государственной власти ею самою

издаваемым нормам» [7, с. 306]. Йеринг считал, что эволюция права проходит три ступени: от казуального индивидуального повеления через общую, абстрактную, но лишь односторонне обязательную лишь для подвластных норму к связывающей и государственную власть двусторонне обязательной норме [7, с. 295-320]. В основании самообязывания правом лежит разумно понятый государственной властью собственный интерес в прочности общественного порядка, экономическом и нравственном развитии народа [7, с. 320-321].

Впоследствии идея самообязывания государственной власти получила развернутое изложение в труде «Общее учение о государстве» (1900 г.) Г. Еллинека, который указывал, что «в акте правосозидания, каким бы путем ни возникло это право, государство принимает на себя по отношению к подданным обязанность применять и осуществлять это право» [8, с. 361]. В другом месте своего труда немецкий государствовед писал: «Издавая закон, государство юридически связывает его нормами не только индивидов, но и свою собственную деятельность. Законом оно обязывает и тех лиц, которые служат его органами, сообразовать их волю с велениями закона. Но так как воля органа есть воля государства, то государство, обязывая свои органы, связывает само себя... Эта связанность имеет не этический, а правовой характер» [8, с. 460]. Еллинек признавал то, что в любой ассоциации основы правовых отношений могут быть созданы «единственно только в форме одностороннего волеизъявления» [8, с. 361]. Фундаментом и гарантией обязательной силы такого одностороннего волеизъявления в отношении самого государства выступает культурное состояние народа, господствующее правовое воззрение, т.е. общественное правосознание [8, с. 362-365].

«Классический» суверен в учениях Ж. Бодена, Т. Гоббса, Дж. Остина и их последователей - в зависимости от исторической эпохи - может быть в определенной (нередко - крайне незначительной) мере «ограничен» общественным мнением, нравами и обычаями народа, общепринятыми представлениями о божественном или естественном праве, но едва ли реалистично полагать, что Левиафан сам ограничит свою власть им же созданными законами и будет рассматривать такие самоограничения как юридически обязывающие (opinio juris sive necessitatis) и принудительно реализуемые. Последовательный юридический позитивист скорее согласится с Дж. Остином в том, что «если мы хотим рассуждать надлежащим образом, мы не можем говорить о законе, установленном человеком для самого себя» [32, с. 213]. Аналогичным образом, Г.Ф. Шершеневич вполне резонно вопрошал и сам же отвечал на свой вопрос: «Если государство само ставит себе границы, что мешает ему переставить их, и притом, где угодно? Не ясно ли, что все это самоограничение держится единственно на честном слове» [34, с. 219]. В другом месте своего классического труда выдающийся цивилист сравнивает попытку ограничить государственную власть правом со связыванием лилипутами «правовыми нитками» Гулливера [34, с. 308].

С позиций классического юридического позитивизма невозможно признать правовую природу добровольного самоограничения государства. Обязанность верховной власти соблюдать установленное ею законодательство имеет не правовой, а исключительно нравственный характер, она обеспечивается общественным мнением, институтами гражданского общества, традиционно укорененными в общественном сознании ценностями, не может быть принудительно реализована в рамках «стандартной» процедуры привлечения к юридической ответственности (уголовное, административное, дисциплинарное производство). Даже если предположить, что обязанность соблюдения государственной властью установленного ею позитивного права строго зафиксирована, позитивирована, имеются органы конституционной и административной юстиции, уполномоченные к привлечению лиц, действующих от лица государства к юридической ответственности, тем не менее, получение судами полномочий исключительно от государства, их квалификация как органов государства сразу же делает эту процедуру принципиально иной, нежели любое привлечение к юридической ответственности граждан и юридических лиц. Получается, что государство само себя привлекает к юридической ответственности. Оставляя в стороне очевидное нарушение принципа nemo judex in propria causa, нельзя не видеть, что такая процедура не имеет ничего общего с подчинением подданных императивным приказам суверена: подданные не создают и не уполномочивают юрисдикционные органы, не признают добровольно их подсудность, не устанавливают соответствующую процедуру, меры юридической ответственности, не способны в одностороннем порядке изменить любые звенья этого механизма.

Если последовательно утверждать, что императивные нормы официального позитивного права, и добровольно установленные в отношении себя публичной властью правила имеют тождественную правовую природу, действуют в рамках одного и того же механизма правового регулирования, то придется поставить знак равенства между подчинением официальным уголовно-правовым запретам, с одной стороны, и правилам собственного распорядка дня - с другой.

В рамках позитивного права не может существовать действенных ограничений для верховной власти упразднить - даже путем отмены конституции - любые процедуры импичмента, уголовной ответственности главы государства и установить абсолютный юридический иммунитет государства и его высших должностных лиц. Даже если считающееся «цивилизованным» государство признает себя связанным нормами законодательного и избирательного процесса, то ничто в позитивном праве не мешает ему в будущем изменить любые нормы и институты, любые процессуальные формы в выгодном для себя направлении - например, существенно упростить законодательный процесс для принятия политически ангажированных актов, поставить высокие барьеры для оппозиционных партий в избирательном процессе, и т. п [34, с. 217]. Остроумный технико-юридический прием, посредством которого те или иные конституционные принципы или институты признаются неизменяемыми (как, например, конституционный запрет отказа от республиканской формы правления во Франции, США и Швейцарии), не является действенной гарантией, ограничивающей верховную власть: от отмены конституции не защищены никакие «неприкосновенные» принципы и нормы позитивного права. Декларируемые неизменяемыми принципы и нормы конституционного строя сами себя не в состоянии защитить, их «сакральность» не служит гарантией их неизменности и реализуемости в общественных отношениях.

Признавая непрочность и необязательность позитивно-правовых установлений для суверенной государственной власти, вместе с тем нельзя на этом основании отрицать какое-либо значение позитивизации принципов правового государства в формальных источниках права, прежде всего, в конституционном законодательстве. Закрепление в нормах позитивного права начал правового государства способно оказывать положительное воздействие на общественное и профессиональное правосознание, осуществлять ценностно-ориентирующее влияние. Ведь институты позитивного права не только выражают определенные общественные потребности и тенденции развития, но и способны непосредственно и опосредовано влиять на установки правосознания адресатов, включая государственных служащих, в перспективе формировать устойчивые паттерны правомерного поведения. Поэтому позитивизация принципов правового государства в конституции и конституционном законодательстве не является пустой декларацией или опасным романтическим заблуждением, а обладает значимым информационным и ценностно-ориентирующим воздействием на адресатов, способным с течением длительного времени перерасти в привычку к правовой организации верховной власти. Помимо этого, нельзя исключать и то, что с течением времени на основе конституционных принципов юристами могут быть выработаны юридические конструкции и процедуры, позволяющие с большей степенью определенности вводить деятельность государственной власти в правовые рамки. На наш взгляд, конституционное закрепление принципов правового государства и верховенства права может способствовать разработке соответствующих конструкций догматической юриспруденцией, что в конечном итоге может являться значимым ограничением произвола государственной власти.

Разумеется, следует открыто признать, что нет необходимой причинной связи между конституционным закреплением указанных принципов и разработкой соответствующей конституционно-правовой догматики, что позитивизация принципов правового государства не является гарантией соответствующих догматических и доктринальных разработок. Более того, невозможно исключить вероятность того, что идеологи автократических режимов способны использовать идеи правового государства как красивую «ширму» для населения и/или государств-соседей, позволяющую легитимировать de facto партийную диктатуру или тоталитарный государственный режим [35, с. 495-507].

Невозможно не видеть рациональных оснований позиции Г.Ф. Шершеневича, утверждавшего, что принцип самоограничения государственной власти правом вреден в практическом отношении: его «политическая романтика» «опасна, потому что внушает гражданам мысль надеяться не на собственную энергию, не на общественное мнение, в котором каждый

нравственно обязан принимать участие, а на какое-то право, которое будто бы не может быть нарушено, не вызывая тех последствий, какие сопровождает всякое правонарушение. Эта теория усыпляет граждан именно там, где их следует больше всего возбуждать к бодрствованию» [34, с. 220]. Действительно, нерушимость конституционного порядка не может держаться исключительно на вере населения в юридическую связанность государственной власти позитивным правом. Как показывает опыт XX столетия, при желании и открывшихся возможностях тоталитарная власть в кратчайшие сроки способна полностью развязать себе руки, «трансформировав» основы государственного строя до их полной неузнаваемости. Сами процедуры позитивного права могут стать законным средством достижения абсолютной, не ограниченной конституционным правом, власти.

Вместе с тем, сознавая всю непрочность позитивно-правовых ограничений государственной власти, нельзя не отметить, что опасность, на которую не без оснований указывал Шершеневич, представляет не сама идея господства права над суверенной властью, а народное убеждение в том, что позитивно-правовых механизмов достаточно для ограничения государственной власти. Не идея правления права «усыпляет» общественное правосознание, а легалистское убеждение в том, что норм конституционного законодательства достаточно для достижения устойчивого правового порядка, исключающего государственный произвол. Разумеется, допустимо утверждать, что позитивизация концепции самоограничения государственной власти правом сама по себе способна формировать ложное романтическое представление в общественном правосознании. Вместе с тем если такая позитивизация является закономерным итогом политико-правового развития общества, не является лишь торжественной декларацией, красивым «бумажным правом», но выражает действительные убеждения и ценности народа, организацию отношений гражданского общества и государства, то сама по себе она не приводит к «усыплению» большинства населения перед лицом недремлющей и всесильной государственной власти.

При этом сама концепция самоограничения верховной власти устанавливаемым ею позитивным правом, предложенная Р. Йерингом и Г. Еллинеком, могла быть сформирована исключительно в рамках позитивистского типа правопонимания. Очевидно, отсутствует необходимая связь между представлением о самоограничении государственной власти и концепцией общественного договора (ярким подтверждением чего является учение Т. Гоббса): самоограничение суверена не может следовать из общественного договора, поскольку не является исполнением обязательства. Рассматриваемое представление основывается на том, что над государственной властью не может существовать никакого «высшего» права (божественного, естественного, разумного, нравственного, правильного, и т.п.), а границы властвования задаются самой волей публичной инстанции. Иными словами, признавая в качестве первоисточника самоограничения «добрую волю» суверенной власти, представители данной концепции утверждают, что любые ограничения исходят не от народа, его обычаев и нравов, не от «внепозитивных» источников (jus naturale, l'esprit de lois, der objektive Geist, der Volksgeist, Unterbau, и т.п.), а лишь от суверенной власти, что соответствует одному из базовых полаганий «классического» юридического позитивизма, неизменно сводившего право к атрибуту независимого политического общества, состоящего из суверена и подданных. Причем не принципиально, как в дальнейшем обосновывается указанное самоограничение государственной власти (в русле социального прагматизма (Йеринг [7, с. 320-321]), или юридической конструкцией государства как ассоциации (Еллинек [8, с. 361])), поскольку утверждается, что в правовых отношениях между государством и обществом не существует ничего, кроме волевых актов суверенной власти. Так, Г. Еллинек писал: «Основы правовых отношений между союзом и его членами могут быть созданы единственно только в форме одностороннего волеизъявления» [8, с. 361]. Однако очевидно, что реализация подобных правовых отношений, объективно не способная к обеспечению механизмом принуждения, не может быть логически согласована с базовыми положениями «командной теории права» (Дж. Остин, У. Маркби, Ш. Амос, Т.Э. Холланд, и др.). Поэтому скептическая позиция Г.Ф. Шершеневича в отношении юридической природы самоограничения государственной власти представляется более последовательной.

3. Доктрина верховенства права в современной английской юридической литературе

Современные английские государствоведы выделяют три группы идей (положений), через которые раскрывается содержание доктрины верховенства права.

Во-первых, верховенство права выражает предпочтение упорядоченной жизни в организованном сообществе, а не ситуации анархии или борьбы, в которой нет безопасности для людей, их благополучия и имущества. Определенная устойчивость общества является предпосылкой существования правовой системы. При этом признается, что режим законности и стабильное функционирование судебной системы возможны и при диктатуре, но действительный конституционализм и господство права не могут быть достигнуты без юридических ограничений, налагаемых на аппарат государства [24, с. 99].

Во-вторых, верховенство права выражает фундаментальный принцип, согласно которому государственное управление должно осуществляться в соответствии с законом и что в спорных случаях то, что требует закон, определяется судебным решением. Новые полномочия исполнительных органов должны быть получены на основе статута парламента, а их акты и решения, выходящие за пределы делегированных полномочий, могут быть признаны судами ultra vires (вне полномочий - лат.) и потому недействительными. В случае отступления от закона государственные органы и должностные лица должны быть подвергнуты эффективным санкциям, которые состоят не только в признании их актов и решений недействительными, но и в обязанности возместить причиненный такими актами или действиями вред. Так, в Великобритании департаменты правительства могут быть подвергнуты судебному преследованию за противоправные действия на основании Закона о производстве в отношении Короны (1947 г.), а министры могут быть привлечены к ответственности за неуважение к суду [24, с. 100-101]. Например, в деле Re M [1994] 1 AC 377 судебный комитет Палаты лордов признал, что министр внутренних дел допустил неуважение к суду, не подчинившись распоряжению суда вернуть депортированного заирского учителя в Соединенное Королевство [36, с. 758].

Вместе с тем в литературе справедливо указывается, что британский парламент как носитель суверенной власти может наделить исполнительные органы полномочиями, способными резко ограничить индивидуальную свободу (например, бессрочное содержание под стражей без суда иностранцев, подозреваемых в причастности к терроризму). Поэтому если свести содержание верховенства права лишь к принципу законности, то это не будет являться эффективной гарантией против нарушения других фундаментальных ценностей [24, с. 101].

В-третьих, верховенство права рассматривается как широкая политическая доктрина, включающая в себя круг позиций по таким вопросам, как полномочия, которые государство должно или не должно иметь (например, должны ли министры иметь право задерживать без суда), процедуры, которым необходимо следовать, когда государство предпринимает какие-либо действия (например, право на справедливое судебное разбирательство в уголовных процессах) и ценности, присущие системе правосудия [24, с. 101].

В английской юридической литературе разработаны два основных подхода к пониманию доктрины верховенства права как политического учения - формальный и содержательный. Одни правоведы утверждают, что верховенство права есть исключительно формальный или процедурный идеал, нейтральный по отношению к целям; право лишь должно удовлетворять формальным ограничениям общего характера правил, заблаговременного уведомления, ясности и т.д., применяться процедурно честным и добропорядочным образом [37, с. 61]. Представители же субстанционального (материального) подхода отвергают формализм и тесно связывают верховенство права с защитой прав человека. Так, авторитетный английский юрист Т. Бингем, занимавший высокие должности в судебной системе на протяжении 16 лет, в своей книге «Верховенство права» (2011 г.) заявил, что «государство, которое варварски подавляет или преследует некоторые группы своего населения, не может рассматриваться как соблюдающее верховенство права, даже если транспортировка преследуемого меньшинства в концентрационные лагеря... является предметом детализированных законов, принятых в соответствии с должной процедурой и скрупулезно соблюдаемых» [38, с. 67].

Один из авторитетных исследователей концепций верховенства права П. Крэйг очень точно фиксирует различия между указанными подходами: «Формальные концепции верховенства права касаются того, каким образом закон обнародован (осуществлено ли это надлежащим образом уполномоченным лицом, надлежащим образом уполномоченным способом, и т. д.); ясность

вытекающей из этого нормы (была ли она достаточно ясной, чтобы направлять поведение, позволяющее человеку планировать свою жизнь, и т.д.); и временное измерение вступившей в силу нормы (была ли она перспективной или ретроактивной, и т.д.). Формальные представления о верховенстве закона, однако, не стремятся выносить суждения о его фактическом содержании. Их не интересует, был ли закон в этом смысле хорошим или плохим. Те, кто придерживается содержательных концепций верховенства права, стремятся выйти за рамки этого. Они признают, что верховенство права имеет упомянутые выше формальные атрибуты, но они хотят развивать учение дальше. Считается, что определенные содержательные права основаны на верховенстве права или следуют из него. Концепция используется в качестве основы таких прав, которые затем применяются для различения «хороших» законов, соответствующих таким правам, и «плохих» законов, которые им не соответствуют» [39, с. 467].

По мнению сторонников субстанциональных концепций Rule of Law, верховенство и всеобщность законности, соблюдение процессуальной формы законотворческого процесса и реализации права далеко не достаточны как гарантии верховенства права, поскольку не способны исключить или даже свести к минимуму возможность формирования тоталитарного государственно-политического режима, попирающего основополагающие права человека. Сами по себе соблюдение законодательно установленных процедур и осуществление действий в соответствии с требованиями законодательства не могут сделать неправовое содержание действующего закона правовым; для достижения верховенства (правления) права необходимо соблюдение ряда содержательных принципов, прежде всего, принципа правового характера действующих законов. В этой связи справедливой представляется позиция Н.Н. Крестовской: «Принцип верховенства права - это не просто формальная законность, обеспечивающая регулярность и последовательность в деле достижения и реализации демократического строя. В этом понятии есть еще элемент правосудия, основанный на признании и полном принятии верховной ценности человеческой личности, гарантированной институтами, создающими базу для ее наиболее полного самовыражения» [40, с. 415-416].

Следует отметить, что содержательный подход к пониманию верховенства права свои истоки черпает в идеях одного из представителей «возрожденного» естественного права в послевоенной Европе Г. Радбруха, который в своей работе «законное неправо и надзаконное право» (1946) связал правовое качество закона со справедливостью как равенством (равноправное отношение к равным), утверждая, что при вопиющей несовместимости закона со справедливостью закон как «несправедливое право» является по своей природе неправовым, «ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Satzung), призванных по сути своей служить справедливости» [41, с. 234].

Принципиально важно отметить, что даже «формальное» понимание доктрины верховенства права основывается на представлении о том, что власть государства не является абсолютной, безграничной, что было характерно для ранних концепций юридического позитивизма как в Англии, так и на европейском континенте. Раскрывать содержание концепции верховенства права даже в рамках формального подхода возможно только при условии, если признать, что «правовые системы не только состоят из правил, но и основаны на них» [42, с. 211]. Ключевая идея доктрины верховенства права сводится к необходимости и возможности подчинить деятельность механизма государства правовым правилам, а данную идею признают лишь неопозитивистские концепции, сформировавшиеся в англо-американской философии права благодаря идеям правовых учений Дж.У. Сэлмонда и Г. Харта [3, с. 110; 43, с. 98-99].

Формальный подход к пониманию верховенства права часто связывается с именем американского юриста Л.Л. Фуллера, который в своей «процедурной» концепции «естественного» права обосновал ряд формальных требований к правовой системе, обеспечивающих ее правовую природу и достижение целей. Центральная идея учения о «внутренней моральности» права Фуллера сводилась к тому, что право невозможно без соблюдения ряда принципов обязывающей морали, которые трактовались американским правоведом в качестве естественных законов «подчинения поведения человека руководству правил» [44, с. 118]. Необходимыми условиями существования правовой системы выступают: во-первых, наличие общих правил поведения, во-вторых, обязательность опубликования данных правил, в-третьих, их прямое (перспективное) действие, в-четвертых, их ясность для адресатов, в-пятых, их взаимная согласованность,

непротиворечивость, в-шестых, принципиальная возможность их исполнения, в-седьмых, постоянство действия правил, в-восьмых, соответствие правоприменительной практики установленным правилам [44, с. 65-82]. Вслед за Фуллером внутренне присущими праву принципами британские конституционалисты признают запрет принятия секретных актов, обратного (ретроспективного) действия норм, возложения уголовной ответственности за поведение, не определенное в уголовном законодательстве, но воспринимаемое как нежелательное должностными лицами [45, с. 331; 24, с. 85].

Принцип правовой определенности признавался краеугольным не только представителями формального подхода к верховенству права, но и сторонниками материального (содержательного) подхода. Так, Ф.А. Хайек напрямую связывал упадок правозаконности (правления права) и разрушение правового государства с проникновением в законодательные акты и юриспруденцию расплывчатых формулировок наподобие «справедливости», «разумности», что приводит к росту произвола, ненадежности суда и законодательства, неуважению к ним. По мнению Хайека, широкое использование в законодательстве оценочных понятий идет рука об руку с реализацией государством программы по тотальному планированию [21, с. 95].

Одним из ведущих пропонентов формального понимания верховенства права является представитель эксклюзивного юридического позитивизма Дж. Раз (1939-2022). Британский правовед сводит понятие «верховенство права» исключительно к ценностям, традиционно ассоциируемых с правовой системой и выражающим юридическую форму. Так, по его мнению, законы должны быть открытыми, ясными, относительно стабильными, иметь прямое (перспективное) действие и тем самым способными направлять человеческое поведение, а принятие индивидуальных правовых актов должно регулироваться открытыми, ясными и общими правилами [46, с. 359-362]. Помимо этого, в принципы верховенства права Раз включает положение о необходимости гарантий независимости судебных органов и доступности судов [46, с. 362-364], соблюдения принципов естественной справедливости, исключающих предвзятость судей и гарантирующих открытый, честный и в целом справедливый характер судебного слушания [46, с. 364]. Раз считает, что суды должны обладать полномочиями надзора за законами и подзаконными актами, административными решениями в целях обеспечения соблюдения верховенства права. Формальная концепция верховенства права включает в себя и требование о том, чтобы право не искажалось произволом правоохранительных органов - полиции и прокуратуры [46, с. 364].

Хотя указанные стандарты могут обеспечить формальное соответствие верховенству закона, Раз подчеркивает, что они не гарантируют отсутствие нарушений достоинства человека [46, с. 370]. По его мнению, соответствие указанным принципам верховенства закона - это вопрос степени, которая обусловлена необходимостью уравновешивать конкурирующие ценности [46, с.382].

Юристы, придерживающиеся содержательного (субстанционального) подхода к верховенству права, солидарны в том, что оно не ограничивается требованием законности и полноценно реализуется только совместно с ценностями человеческого достоинства, свободы и демократии. Представители материального подхода к доктрине верховенства права включают в ее содержание принцип законности деятельности государства, следование идеалам правосудия семьи общего права, требование минимального вмешательства государства и исполнительной власти, установления строго определенных и предсказуемых норм права, контролирующих деятельность исполнительной власти, стандарты приличия и честной игры в общественной жизни, принципы свободы, равенства и демократии [47].

Т. Бингем в своей статье (2008 г.) и книге (2011 г.) «Верховенство права» сводит содержание доктрины верховенства (господства) права к восьми фундаментальным принципам. Во-первых, закон должен быть доступным и по возможности понятным, ясным и предсказуемым. Во-вторых, вопросы субъективных прав и юридической ответственности должны на общих основаниях решаться путем применения закона, а не на основе усмотрения. В-третьих, законы должны применяться одинаково ко всем, за исключением той степени, в которой объективные различия оправдывают дифференциацию. В-четвертых, государственные служащие всех уровней должны осуществлять свои полномочия добросовестно, справедливо и исключительно в целях, для достижения которых предоставлены полномочия, не выходя за пределы таких полномочий и

небезосновательно. В-пятых, закон должен обеспечивать адекватную защиту основных прав человека. В-шестых, должны быть предоставлены средства для разрешения гражданских споров без чрезмерных затрат или задержек, которые сами стороны решить не могут. В-седьмых, судебные процедуры, предусмотренные государством, должны быть справедливыми. В-восьмых, государство должно соблюдать свои обязательства как по международному праву, так и по национальному праву [38, с. 36-87].

Можно видеть, что по меньшей мере половина указанных принципов непосредственно связана с судебным процессом, в чем, на наш взгляд, проявляется специфика восприятия английскими юристами правовой организации общества.

Литература и источники

1. Hamson C.J. General Report (Les Colloques de Chicago, 8-16 Septembre 1957) // Annales de la Faculté de Droit d'Istanbul. 1959. Vol. 9 (12).

2. Ударцев С.Ф., Темирбеков Ж.Р. Концепции «Rule of Law» («Верховенство права») и «Rechtsstaat» («Правовое государство»): сравнительный анализ // Государство и право. 2015. № 5.

3. Salmond J.W. Jurisprudence or the Theory of the Law. London: Stevens & Haynes, 1902.

4. Brown W.J. The Austinian Theory of Law. Being an Edition of Lectures I, V, and VI of Austin's «Jurisprudence», and of Austin's «Essay on the Uses of the Study of Jurisprudence» with Critical Notes and Excurses. London, John Murray, Albemarle Street, 1906.

5. Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции. / Пер. с англ. О.В. Полторацкой. Под ред. П.Г. Виноградова. М., 1905.

6. Хрестоматия памятников феодального государства и права стран Европы. / Под. ред. акад. В.М. Корецкого. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1961.

7. Иеринг Р. ф. Цель в праве // Избранные труды. В 2 т. Т. I. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006.

8. Еллинек Г. Общее учение о государстве. / Вступ. ст. И.Ю. Козлихина. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс»,

2004.

9. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 4-е испр. М.: «Статут», 2003.

10. Хайек Ф.А. фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. / Пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева. Под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2006.

11. Coke E. The First Part of the Institutes of the Laws of England: Or A Commentary upon Littleton, Not the name of the Author only, but of the Law it selfe // The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke. Vol. 2 / Ed. by S. Sheppard. Indianapolis, 2003.

12. Томсинов В.А. Common Law в юридической конструкции государственного строя Англии первых десятилетий XVII века // «Forging a common legal destiny». Liber Amicorum in honour of William E. Butler. London: Wildy, Simmonds & Hill Publishers,

2005.

13. Denning A.T. What Next in the Law. London: Butterworths, 1982.

14. Михайлов А.М. Философия права: классический юснатурализм и историческая школа юристов: учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2019.

15. Caenegem R.C. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History. Cambridge, 1987.

16. Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2002.

17. Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. I. Томск, Издание книжного магазина В.М. Посохина, 1914.

18. Конституционное право зарубежных стран. Учебник для ВУЗов. / Под ред. М.В. Баглая, Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М.: Норма, 2000.

19. Уэйд Е. С., Филлипс Д. Д. Конституционное право / Под ред. Крылов С.Б.; Пер. с англ. Никифоров А.С.; Вступ. ст.: Молдавский З.И. М.: Иностр. лит., 1950.

20. English Public Law. / Ed. by D. Feldman. Oxford: Oxford University Press, 2004.

21. Хайек Ф.А. фон Дорога к рабству. / Пер. с англ. М.: Новое издательство, 2005.

22. Bradley A. W., Ewing K. D. Constitutional and Administrative Law. 14th ed. London: Pearson, 2007.

23. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999.

24. Bradley A. W., Ewing K. D., Knight C. J. S. Constitutional and Administrative Law. 16th ed. London: Pearson, 2014.

25. Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2nd ed. Vandenhoeck u. Ruprecht, 1967.

26. Slapper G., Kelly D. The English Legal System. London, New York: Routledge, 2012.

27. Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. In 4 vols. Vol. I. Cavendish, 1766.

28. Coke E. The Fourth Part of the Institutes of the Laws of England Concerning the Jurisdiction of Courts. L., 1644 // URL: lawlibrary.wm.edu/wythepedia/library/CokeFourthPartOfTheInstitutesOfTheLawsOfEngland1644.pdf

29. Михайлов А.М. Сравнительное правоведение: Судебная власть в правовой системе Англии. М.: Юрайт, 2019.

30. Михайлов А.М. Очерки теории и истории английского права. М.: Юрлитинформ, 2015.

31. Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права: Учебник для юридических высших учебных заведений. СПб. : ИВЭСЭП, Знание, 2006.

32. Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. / Ed. by W.E. Rumble. Cambridge University Press, N.Y., 1995.

33. Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? / Пер. с англ. М.А. Юмашева, Ю.М. Юмашева. Науч. ред. Ю.М. Юмашев. М.: «Югона», 2002.

34. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. I. Часть теоретическая. М.: Издание бр. Башмаковых, 1911.

35. Штолляйс М. История публичного права в Германии: Веймарская республика и национал-социализм. / Пер. с нем. О.Г. Субботина. М.: Политическая энциклопедия, 2017.

36. Wade E.C.S. & Bradley A.W. Constitutional and Administrative Law. 11th ed., L., 1994.

37. Уолдрон Дж. Верховенство права и мера собственности. / Пер. с англ. С. Моисеева. М.: Изд-во Института Гайдара, 2020.

38. Bingham T. H. The Rule of Law. London: Penguin UK, 2011.

39. Craig P. Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law // Public Law. 1997.

40. Крестовская Н.Н. Демократическое, социальное и правовое государство // Общетеоретическая юриспруденция: учебный курс: учебник. / Под ред. Ю.Н. Оборотова. Одесса: Фешкс, 2011.

41. Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Философия права. / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2004.

42. Шапиро С. Законность. / Пер. с англ. С. Коваль; под науч. ред. А. Павлова. М.: Издательство Института Гайдара, 2021.

43. Харт Г.Л.А. Понятие права. / Пер. с англ., под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007.

44. Фуллер Л. Л. Мораль права / Пер. с англ. Т. Даниловой, под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2007.

45. Allan T. R. S. Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law. London, Oxford University Press, 2001. 331 p. // https://www.researchgate.net/publication/228190001_T_R_S_AUan_Constitutional_Justice_A_Liberal_Theory_of_the_Rule_of_La w

46. Раз Дж. Верховенство права и его добродетель // Раз Дж. Авторитет права. Эссе о праве и морали / Пер. с англ. И. Дягилевой; под науч. ред. Д. Раскова. М.: Изд-во Института Гайдара, 2021.

47. Cox N. The Rule of Law Revisited // URL: https://www.researchgate.net/publication/228190001_T_R_S_Allan_Constitutional _Justice_A_Liberal_Theory_of_the_Rule_of_Law

References and Sources

1. Hamson C.J. General Report (Les Colloques de Chicago, 8-16 Septembre 1957) // Annales de la Faculté de Droit d'Istanbul. 1959. Vol. 9 (12).

2. Udarcev S.F., Temirbekov ZH.R. Koncepcii «Rule of Law» («Verhovenstvo prava») i «Rechtsstaat» («Pravovoe gosudarstvo»): sravnitel'nyj analiz // Gosudarstvo i pravo. 2015. № 5.

3. Salmond J.W. Jurisprudence or the Theory of the Law. London: Stevens & Haynes, 1902.

4. Brown W.J. The Austinian Theory of Law. Being an Edition of Lectures I, V, and VI of Austin's «Jurisprudence», and of Austin's «Essay on the Uses of the Study of Jurisprudence» with Critical Notes and Excurses. London, John Murray, Albemarle Street, 1906.

5. Dajsi A.V. Osnovy gosudarstvennogo prava Anglii. Vvedenie v izuchenie anglijskoj konstitucii. / Per. s angl. O.V. Poltorackoj. Pod red. P.G. Vinogradova. M., 1905.

6. Hrestomatiya pamyatnikov feodal'nogo gosudarstva i prava stran Evropy. / Pod. red. akad. V.M. Koreckogo. M.: Gosudarstvennoe izdatel'stvo yuridicheskoj literatury, 1961.

7. Iering R. f. Cel' v prave // Izbrannye trudy. V 2 t. T. I. SPb.: Izdatel'stvo R. Aslanova «Yuridicheskij centr Press», 2006.

8. Ellinek G. Obshchee uchenie o gosudarstve. / Vstup. st. I.Yu. Kozlihina. SPb.: Izdatel'stvo «Yuridicheskij centr Press», 2004.

9. Pokrovskij I.A. Osnovnye problemy grazhdanskogo prava. Izd. 4-e ispr. M.: «Statut», 2003.

10. Hajek F.A. fon. Pravo, zakonodatel'stvo i svoboda: Sovremennoe ponimanie liberal'nyh principov spravedlivosti i politiki. / Per. s angl. B. Pinskera i A. Kustareva. Pod red. A. Kuryaeva. M.: IRISEN, 2006.

11. Coke E. The First Part of the Institutes of the Laws of England: Or A Commentary upon Littleton, Not the name of the Author only, but of the Law it selfe // The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke. Vol. 2 / Ed. by S. Sheppard. Indianapolis, 2003.

12. Tomsinov V.A. Common Law v yuridicheskoj konstrukcii gosudarstvennogo stroya Anglii pervyh desyatiletij XVII veka // «Forging a common legal destiny». Liber Amicorum in honour of William E. Butler. London: Wildy, Simmonds & Hill Publishers, 2005.

13. Denning A.T. What Next in the Law. London: Butterworths, 1982.

14. Mihajlov A.M. Filosofiya prava: klassicheskij yusnaturalizm i istoricheskaya shkola yuristov: ucheb. posobie dlya bakalavriata i magistratury. M.: Yurajt, 2019.

15. Caenegem R.C. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History. Cambridge, 1987.

16. Romanov A.K. Pravovaya sistema Anglii: Ucheb. posobie. 2-e izd. M.: Delo, 2002.

17. Mihajlovskij I.V. Ocherki filosofii prava. T. I. Tomsk, Izdanie knizhnogo magazina V.M. Posohina, 1914.

18. Konstitucionnoe pravo zarubezhnyh stran. Uchebnik dlya VUZov. / Pod red. M.V. Baglaya, Yu.I. Lejbo, L.M. Entina. M.: Norma, 2000.

19. Uejd E. S., Fillips D. D. Konstitucionnoe pravo / Pod red. Krylov S.B.; Per. s angl. Nikiforov A.S.; Vstup. st.: Moldavskij Z.I. M.: Inostr. lit., 1950.

20. English Public Law. / Ed. by D. Feldman. Oxford: Oxford University Press, 2004.

21. Hajek F.A. fon Doroga k rabstvu. / Per. s angl. M.: Novoe izdatel'stvo, 2005.

22. Bradley A. W., Ewing K. D. Constitutional and Administrative Law. 14th ed. London: Pearson, 2007.

23. David R., Zhoffre-Spinozi K. Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti. M.: Mezhdunarodnye otnosheniya, 1999.

24. Bradley A. W., Ewing K. D., Knight C. J. S. Constitutional and Administrative Law. 16th ed. London: Pearson, 2014.

25. Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2nd ed. Vandenhoeck u. Ruprecht, 1967.

26. Slapper G., Kelly D. The English Legal System. London, New York: Routledge, 2012.

27. Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. In 4 vols. Vol. I. Cavendish, 1766.

28. Coke E. The Fourth Part of the Institutes of the Laws of England Concerning the Jurisdiction of Courts. L., 1644 // URL: lawlibrary.wm.edu/wythepedia/library/CokeFourthPartOfTheInstitutesOfTheLawsOfEngland1644.pdf

29. Mihajlov A.M. Sravnitel'noe pravovedenie: Sudebnaya vlast' v pravovoj sisteme Anglii. M.: Yurajt, 2019.

30. Mihajlov A.M. Ocherki teorii i istorii anglijskogo prava. M.: Yurlitinform, 2015.

31. Sapel'nikov A.B., CHestnov I.L. Teoriya gosudarstva i prava: Uchebnik dlya yuridicheskih vysshih uchebnyh zavedenij. SPb.: IVESEP, Znanie, 2006.

32. Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. / Ed. by W.E. Rumble. Cambridge University Press, N.Y., 1995.

33. Llojd D. Ideya prava. Repressivnoe zlo ili social'naya neobhodimost'? / Per. s angl. M.A. Yumasheva, Yu.M. Yumasheva. Nauch. red. Yu.M. Yumashev. M.: «Yugona», 2002.

34. Shershenevich G.F. Obshchaya teoriya prava. T. I. Chast' teoreticheskaya. M.: Izdanie br. Bashmakovyh, 1911.

35. Shtollyajs M. Istoriya publichnogo prava v Germanii: Vejmarskaya respublika i nacional-socializm. / Per. s nem. O.G. Subbotina. M.: Politicheskaya enciklopediya, 2017.

36. Wade E.C.S. & Bradley A.W. Constitutional and Administrative Law. 11th ed., L., 1994.

37. Uoldron Dzh. Verhovenstvo prava i mera sobstvennosti. / Per. s angl. S. Moiseeva. M.: Izd-vo Instituta Gajdara, 2020.

38. Bingham T.H. The Rule of Law. London: Penguin UK, 2011.

39. Craig P. Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law // Public Law. 1997.

40. Krestovskaya N.N. Demokraticheskoe, social'noe i pravovoe gosudarstvo // Obshcheteoreticheskaya yurisprudenciya: uchebnyj kurs: uchebnik. / Pod red. Yu.N. Oborotova. Odessa: Feniks, 2011.

41. Radbruh G. Zakonnoe nepravo i nadzakonnoe pravo // Filosofiya prava. / Per. s nem. M.: Mezhdunar. otnosheniya, 2004.

42. Shapiro S. Zakonnost'. / Per. s angl. S. Koval'; pod nauch. red. A. Pavlova. M.: Izdatel'stvo Instituta Gajdara, 2021.

43. Hart G.L.A. Ponyatie prava. / Per. s angl., pod obshch. red. E.V. Afonasina, S.V. Moiseeva. SPb.: Izd-vo S.-Peterb. un-ta, 2007.

44. Fuller L. L. Moral' prava / Per. s angl. T. Danilovoj, pod red. A. Kuryaeva. M.: IRISEN, 2007.

45. Allan T. R. S. Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law. London, Oxford University Press, 2001. 331 p. // https://www.researchgate.net/publication/228190001_T_R_S_Allan_Constitutional_Justice_A_Liberal_Theory_of_the_Rule_of_Law

46. Raz Dzh. Verhovenstvo prava i ego dobrodetel' // Raz Dzh. Avtoritet prava. Esse o prave i morali / Per. s angl. I. Dyagilevoj; pod nauch. red. D. Raskova. M.: Izd-vo Instituta Gajdara, 2021.

47. Cox N. The Rule of Law Revisited // URL: https://www.researchgate.net/publication/228190001_T_R_S_Allan_Constitutional _Justice_A_Liberal_Theory_of_the_Rule_of_Law

МИХАИЛОВ АНТОН МИХАИЛОВИЧ - кандидат юридических наук, доцент кафедры теории права и сравнительного правоведения Московского государственного института международных отношений ([email protected]). MIKHAILOV, ANTON M. - Ph.D. in Law, Associate Professor, Department of Theory of Law and Comparative Law, Moscow State Institute of International Relations ([email protected]).

УДК 340.1 DOI: 10.24412/2411-2275-2022-4-23-31

КОЖИНА Т.Н., ПЕТУХОВ А.В., ЗАХАРЧЕНКО О.В. КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ТЕРРИТОРИАЛЬНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В ФЕДЕРАТИВНЫХ ГОСУДАРСТВАХ ВЕСТМИНСТЕРСКОЙ

ПАРЛАМЕНТСКОЙ системы

Ключевые слова: федерализм, парламентаризм, вестминстерская модель, бикамерализм, верхняя палата.

В статье анализируется историческая трансформация классической модели парламентаризма в политических системах федеративных республик, выявляются особенности ее функционирования. Исторические формы представительной демократии в федеративных государствах Британского Содружества (Канада, Австралийский Союз и Индийский Союз) стали объектом исследования, предметом исследования статьи является институт территориального представительства в центральных органах власти. Актуальность проблемы обусловлена необходимостью поиска такой оптимальной формы взаимоотношений между центральной властью и регионами, которая гарантировала бы регионам конституционно-правовые механизмы для реализации своих интересов через высшие органы государственной власти, с учетом политико-правовых традиций государства. В ходе изучения проблемы выявлены общие черты представительства регионов в федеративных государствах классической модели представительной демократии. Названы институционально-правовые изменения в ходе преодоления кризисных явлений регионального представительства, связанные с распределением функций палат парламентов в законодательном процессе, реализацией процедуры контроля за деятельностью исполнительной власти.

KOZHINA, T.N., PETUKHOV, A.V., ZAKHARCHENKO, O.V.

CONSTITUTIONAL AND LEGAL BASES OF TERRITORIAL REPRESENTATION IN FEDERAL STATES OF THE

WESTMINSTER PARLIAMENTARY SYSTEM

Key words: federalism, parliamentarism, Westminster model, bicameralism, upper house.

The article analyzes the historical transformation of the classical model of parliamentarism in the political systems of the federal republics, reveals the features of its functioning. The historical forms of representative democracy in the federal states of the British Commonwealth (Canada, the Commonwealth of Australia and the Indian Union) have become the object of research, the subject is the institution of territorial representation in the central government. The urgency of the problem is due to the need to find such an optimal form of relations between the central government and the regions, which would guarantee the regions constitutional and legal mechanisms for the realization of their interests through the highest bodies of state power, taking into account the political and legal traditions of the state. In the course of studying the problem, common features of the representation of regions in federal states of the classical model of representative democracy were revealed. Institutional and legal changes are named in the course of overcoming the crisis phenomena of regional representation, related to the distribution of functions of the chambers of parliaments in the legislative process, the implementation of the procedure for monitoring the activities of the executive branch.

Проблема представительства территориальных коллективов в высших органах власти государства и его конституционно-правового закрепления на сегодняшний день является одной из самых актуальных для мировой практики государственного строительства. Ренессанс этнического национализма и укрепление региональной идентичности, которые наблюдаются в мире начиная с конца XX в. поставил перед большинством государств задачу по поиску такой оптимальной формы взаимоотношений между центральной властью и регионами, которая бы опиралась на политико-правовые традиции государства, препятствовала росту сепаратистских настроений и в то же время гарантировала конституционно-правовые механизмы для реализации регионами своих законных интересов через высшие органы государственной власти. Данная проблема сегодня одинаково актуальна как для относительно молодых государств, которые находятся в поиске политической и конституционно-правовой формы своего существования и даже выживания перед лицом растущих внутренних противоречий и глобальных угроз, так и для вполне устоявшихся государств, опирающихся на многовековую политико-правовую традицию, но сталкивающихся с вызовами регионализма. Безусловно, указанная выше задача весьма актуальна и для Российской Федерации, которая находится сегодня на принципиально новом этапе своей истории государственно-правового развития.

Поиск и совершенствование моделей представительства территорий на общенациональном уровне государственной власти невозможны без учета и творческого переосмысления