CC BY-NC
47Право и политика
Правильная ссылка на статью:
Михайлов А.М. — Понимание верховенства права в позитивистском учении Дж. Раза // Право и политика. -2022. - № 9. DOI: 10.7256/2454-0706.2022.9.38771 EDN: QSBRWA URL: https;//nbpublish.com'library_read_article.php?id=38771
Понимание верховенства права в позитивистском учении Дж. Раза
Михайлов Антон Михайлович
кандидат юридических наук
доцент, кафедра теории права и сравнительного правоведения Московский государственный институт
международных отношений (МГИМО)
117279, Россия, Московская область, г. Москва, ул. Профсоюзная, 93, кв. 59
Статья из рубрики "Правовая и политическая мысль"
DOI:
10.7256/2454-0706.2022.9.38771
EDN:
QSBRWA
Дата направления статьи в редакцию:
14-09-2022
Аннотация: Предметом исследования выступает интерпретация доктрины верховенства права в учении ведущего представителя эксклюзивного юридического позитивизма Джозефа Раза (1939 - 2022). Значимость изучения доктрины верховенства права в данном ракурсе обусловлена тем, что такое исследование способно выявить принципиальные идеи позитивистского понимания права и правопорядка с позиций пост-хартианского этапа его эволюции. В статье раскрываются два основных подхода к пониманию верховенства права в современной британской юридической литературе -материальные и формальные концепции. Взгляды Раза на верховенство права сопоставляются с классическими идеями А.В. Дайси, принципами "внутренней моральности" права Л.Л. Фуллера и позицией Ф.А. фон Хайека. Научная новизна статьи состоит в том, что впервые в российской юридической литературе предпринята попытка раскрыть различия между формальными и материальными концепциями верховенства права в британской юриспруденции. Идеи Дж. Раза о природе и целях верховенства права не носят общепринятого характера в английском государствоведении, но достаточно показательны в отношении позиции пост-хартианского юспозитивизма на проблему построения стабильного и предсказуемого правопорядка. С одной стороны, принципы верховенства права, раскрываемые в учении Раза, относятся исключительно к
юридической форме, что в целом характерно для неопозитивизма XX века. С другой стороны, в учении Раза можно выделить и социологические установки, что позволяет утверждать, что пост-хартианский юспозитивизм сочетает в себе ряд идей "классического" и социологического позитивизма.
Ключевые слова:
юридический позитивизм, верховенство права, принципы права, правопорядок, пост-хартианский позитивизм, Дж Раз, Л Фуллер, дискреционная власть, аналитическая юриспруденция, Ф А Хайек
Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00914 «Проект позитивизма сегодня: историческая траектория, проблемное поле и система юридического позитивизма в англо-американской традиции».
Учение о верховенстве (господстве) права представляет собой основополагающий компонент неписаной конституции Великобритании, составляет одну из основ британского конституционализма. Доктрина верховенства права выражает специфику исторического развития английского прецедентного права и образует несущую основу господствующей правовой идеологии государств общего права. В этом отношении весьма показательно то, что терминологическое оформление доктрины верховенства
права (Rule of Law ) не имеет адекватного перевода на другие европейские языки c'
4; 2 Ci 7]. Данная особенность демонстрирует то, что профессиональный язык юристов отражает особенности правосознания, ценностно-целевых структур, складывающихся как в сознании юристов, так и всей интеллектуальной элиты определенного общества.
В современной британской юридической литературе разработаны два основных подхода к пониманию доктрины верховенства права - формальный и содержательный. Одни правоведы утверждают, что верховенство права есть исключительно формальный или процедурный идеал, нейтральный по отношению к целям; право лишь должно удовлетворять формальным ограничениям общего характера правил, заблаговременного уведомления, ясности и т.д., применяться процедурно честным и добропорядочным
образом J3———61]. Представители же субстанционального (материального) подхода отвергают формализм и тесно связывают верховенство права с защитой прав человека. Так, авторитетный английский юрист Т. Бингем , занимавший высокие должности в судебной системе на протяжении 16 лет, в своей книге «Верховенство права» (2011 г.) заявил, что «государство, которое варварски подавляет или преследует некоторые группы своего населения, не может рассматриваться как соблюдающее верховенство права, даже если транспортировка преследуемого меньшинства в концентрационные лагеря... является предметом детализированных законов, принятых в соответствии с должной процедурой и скрупулезно соблюдаемых» Ci 67].
По мнению сторонников субстанциональных концепций Rule of Law , верховенство и всеобщность законности, соблюдение процессуальной формы законотворческого процесса и реализации права далеко не достаточны как гарантии верховенства права, поскольку не способны исключить или даже свести к минимуму возможность формирования тоталитарного государственно-политического режима, попирающего основополагающие права человека. Сами по себе соблюдение законодательно установленных процедур и осуществление действий в соответствии с требованиями
законодательства не могут сделать неправовое содержание действующего закона правовым; для достижения верховенства (правления) права необходимо соблюдение ряда содержательных принципов, прежде всего, принципа правового характера действующих законов.
Содержательный подход к пониманию верховенства права, нередко именуемый термином «правозаконность», свои истоки черпает в идеях одного из представителей «возрожденного» естественного права в послевоенной Европе Г. Радбруха, который в своей работе «законное неправо и надзаконное право» (1946) связал правовое качество закона со справедливостью как равенством (равноправное отношение к равным), утверждая, что при вопиющей несовместимости закона со справедливостью закон как «несправедливое право» является по своей природе неправовым, «ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Satzung ), призванных по сути своей служить справедливости» [5, Ci 2341.
Формальный подход к пониманию верховенства права связывается с именем американского юриста Л.Л. Фуллера, который в своей «процедурной» концепции «естественного» права обосновал ряд формальных требований к правовой системе, обеспечивающих ее правовую природу и достижение целей. Центральная идея учения о «внутренней моральности» права Фуллера сводилась к тому, что право невозможно без соблюдения ряда принципов обязывающей морали, которые трактовались американским правоведом в качестве естественных законов «подчинения поведения человека руководству правил» ^———1181. Необходимыми условиями существования правовой системы выступают: во-первых, наличие общих правил поведения, во-вторых, обязательность опубликования данных правил, в-третьих, их прямое (перспективное) действие , в-четвертых, их ясность для адресатов, в-пятых, их взаимная согласованность, непротиворечивость , в-шестых, принципиальная возможность их исполнения , в-седьмых, постоянство действия правил, в-восьмых, соответствие
правоприменительной практики установленным правилам ^———65—-—82]. Вслед за Фуллером внутренне присущими праву принципами британские конституционалисты признают запрет принятия секретных актов, обратного (ретроспективного) действия норм, возложения уголовной ответственности за поведение, не определенное в уголовном законодательстве, но воспринимаемое как нежелательное должностными
лицами [7; 8 c- 85].
Ведущий представитель англо-американского юридического позитивизма, один из наиболее известных учеников Г. Харта, профессор Оксфордского университета Дж. Раз (1939 - 2022) выстраивает свое понимание доктрины верховенства (господства) права на позиции Ф.А. Хайека, который под данной концепцией понимал принцип ограничения деятельности правительства заранее установленными гласными правилами, позволяющими с большой точностью предвидеть, «какие меры принуждения будут применять представители власти в той или иной ситуации» [9, Ci 90].
Принципиально важно отметить, что даже такое «формальное» понимание доктрины верховенства права основывается на представлении о том, что власть государства не является абсолютной, безграничной, что было характерно для ранних концепций юридического позитивизма как в Англии, так и на европейском континенте. Невозможно не согласиться с британским правоведом Р. Коттерреллом в том, что «теория Остина -это не теория верховенства права: правительства, подчиненного закону. Это теория «правления людей»: правительства, использующего закон как инструмент власти» [10, Ci
Раскрывать содержание концепции верховенства права даже в рамках формального подхода возможно только при условии, если признать, что «правовые системы не только
состоят из правил, но и основаны на них» ———Ключевая идея доктрины верховенства права сводится к необходимости и возможности подчинить деятельность механизма государства правовым правилам, а данную идею признают лишь неопозитивистские концепции, сформировавшиеся в англо-американской философии права лишь в конце XIX - XX вв. благодаря идеям правовых учений Дж.У. Сэлмонда и Г. Харта Г12. с. 110; 13, с. 98-991.
Приступая к раскрытию своего понимания доктрины верховенства права Раз утверждает, ч то она с та ла ис польз ов а тьс я в з на ч е нии, не име юще м нич е г о обще го с о с в о им исходным содержанием. Так, правовед отвергает понимание верховенства права как принципа надлежащего права, при котором оно сводится к требованию такого функционирования законодательных органов, при котором не только признаются гражданские и политические права граждан, но и обеспечивается создание социальных, экономических, образовательных и культурных условий, необходимых для полноценного
развития личности Г14, Сш 3531. При таком подходе верховенство права, по мнению Раза, не выполняет никакой полезной функции. Верховенство права представляет собой лишь одну из добродетелей, на основе которой возможно оценивать правовую систему. При этом он допускает, что реализация верховенства права не исключает автократическую власть, широкую бедность, гендерное неравенство и религиозные гонения Г14, Сш 3541.
Раз утверждает, что в узком значении доктрина верховенства права понимается как принцип правления законов, а не людей, обязанность органов государства руководствоваться в своей деятельности позитивным правом и подчиняться ему. Вместе с тем такое понимание верховенства права тавтологично, поскольку действия правительства, не санкционированные законом, противоправны, не имеют юридической силы и в принципе не могут быть действиями правительства как правительства Г14, Сш 3553561. Представляется, что в этом вопросе Раз следует позиции чистого учения о праве Г. Кельзена, который исходил из тождества государства и права; государственная власть не представляет собой какой-либо самостоятельной инстанции, а является действительностью правового порядка I"15, с- 34; 16, с- 67"Ъ «Право... и есть тот самый
порядок принуждения, каким государство представляется правоведению» Г17, Сш 1531. Соответственно, если исходить из правового конституирования государства и его органов, то доктрина верховенства права должна быть шире, чем «тавтологичный» принцип законности деятельности органов государства.
Раз сводит понятие «верховенство права» исключительно к ценностям, традиционно ассоциируемым с правовой системой и выражающим юридическую форму. Правовед противопоставляет бытовое и профессионально-юридическое понимание термина «право». В понимании права Раз следует за центральной фигурой юридического неопозитивизма Г. Хартом и признает правом любые правила, соответствующие условиям действительности, заложенным в правилах признания правовой системы или иных ее
нормах Г14, Сш 3561. По мнению Раза, в обыденном правосознании право состоит из общих и относительно стабильных законов. Однако если так понимать право, то верховенство права будет «устанавливать слишком жесткое требование, которое не может выполнить ни одна правовая система и которое имеет очень мало достоинств» Г14, Сш 3571. Чтобы правовая система надлежаще осуществляла свои функции, ей требуются не только общие (нормативные), но и индивидуальные правовые предписания. Последними, в
частности, пользуются в своей деятельности и исполнительная власть, и суды. Вместе с тем принятие индивидуальных правовых актов должно регулироваться открытыми, ясными и общими правилами.
Как утверждает Раз, в своем исходном значении доктрина верховенства права включает в себя два аспекта. Во-первых, в своей деятельности люди должны руководствоваться правом и подчиняться ему. Во-вторых, право должно быть таким, чтобы люди были в состоянии им руководствоваться. Иными словами, оно должно быть способно направлять
человеческое поведение ———359-362]. Раз подчеркивает, что такое понимание доктрины верховенства права является исключительно формальным, ничего не говорит о демократическом или автократическом способе создания права, о признании или непризнании фундаментальных прав человека, о социальном равенстве или о справедливости [14, с- 3581.
При этом Раз отрицает, что формальный подход к пониманию верховенства права лишен какого-либо содержания. Правовед полагает, что из базового требования способности права направлять поведение людей можно вывести целый ряд требований (принципов), с которыми изначально ассоциировалась концепция верховенства права, до тех пор пока ее безосновательно не отождествили со всеми политическими идеалами
демократического правового государства [14, Сш 358"".
Первым принципом, следующим из способности права направлять поведение людей, выступает требование прямого действия, открытости и ясности законов. Очевидно, что люди не в состоянии руководствоваться ретроактивными, неопубликованными и неясными законами, поскольку данные дефекты выступают объективными преградами к надлежащему знанию о действии норм закона, а значит приводят к невозможности
руководствоваться ими в своей деятельности [14, Сш 359"".
Вторым принципом, который выводится из необходимости закона выступать регулятором поведения адресатов, является требование относительной стабильности закона. Чрезмерно частое изменение закона с необходимостью приводит к тому, что адресатам становится крайне сложно определить содержание закона в любой конкретный момент, к постоянному опасению, что с момента, когда они последний раз интересовались законом, в него были внесены изменения. Относительная стабильность закона требуется, по мнению Раза, не только для принятия краткосрочных решений, но и для долгосрочного планирования [14, Сш 359-36°1. Правовед акцентирует то обстоятельство, что соответствие закона требованию ясности и стабильности всегда является вопросом степени, что отнюдь не означает возможность дать соблюдению таких принципов количественную оценку. Раз считает, что принципы верховенства права непосредственно влияют не только на содержание и форму законов, но и на характер государственного управления. По его мнению, требование стабильности закона нельзя сделать предметом исчерпывающего правового регулирования; его можно реализовать лишь при мудрой
государственной политике [14, Сш 360"".
Третьим принципом, следующим из базового требования верховенства права, является положение о том, что в основе создания индивидуальных правовых актов должны лежать открытые, ясные и общие правила. Такие общие правила, во-первых, передают необходимые полномочия для принятия индивидуальных правовых актов, и, во-вторых, налагают на исполнительные органы обязанности, устанавливая, каким образом переданные полномочия должны осуществляться. Аналогичным образом, и общие нормативно-правовые акты административного правотворчества, которые, по мнению
Раза, способны вносить непредсказуемость в процесс правового регулирования, для цели стабильности должны подчиняться детальным базовым правилам, закрепленным в
рамочных законах Г14, с- 362].
Четвертым принципом, составляющим содержание доктрины верховенства права в учении Раза, является положение о необходимости гарантий независимости судебных органов. Раз справедливо полагает, что правильное применение норм права судьями выступает необходимым условием для того, чтобы стороны судебного разбирательства могли руководствоваться нормами права. Правила, гарантирующие независимость судей, касающиеся способа их назначения на должность, гарантий сохранения должности, способа установления судьям заработной платы, иных значимых условий работы - все эти правила призваны обеспечить свободу судей от внешнего давления и их независимость от каких-либо авторитетов, кроме авторитета самого действующего права Г14. с. 3631.
Пятый принцип доктрины верховенства права в учении Раза, по сути, примыкает к четвертому и также призван обеспечить правильное применение права, его способность руководить поведением сторон судебного процесса. Для этого, считает Раз, следует соблюдать принципы естественной справедливости (principles of natural justice ), исключающие предвзятость судей и гарантирующие открытый, честный и в целом
справедливый характер судебного слушания Г14, Ci 3641. При этом английский правовед не входит в обсуждение естественно-правовой природы таких принципов, не анализирует их содержание, указывает лишь некоторые из них и рассматривая лишь как надлежащие средства для достижения беспристрастности судей, судебного процесса и юрисдикционного решения. В такой инструменталистской позиции Раза следует усматривать изменение отношения юридического позитивизма к идеям и принципам, признающимися естественными: если Дж. Бентам или Дж. Остин, очевидно, не признали бы их правовую природу (поскольку право порождается установлением суверена, а не «самоочевидной» справедливостью), то Раз выдвигает их в качестве необходимых требований господства права.
Шестым принципом Раз считает положение, согласно которому суды должны обладать полномочиями надзора за законами и подзаконными актами, административными решениями в целях обеспечения соблюдения верховенства права Г14, Ci 3641.
Седьмым принципом, образующим содержание доктрины верховенства права, Раз считает требование легкой доступности судов. Оно следует из особого места судов в обеспечении верховенства права. Чрезмерные и длительные судебные задержки «могут фактически превратить самый просвещенный закон в мертвую букву и нанести урон
способности руководствоваться законом» Г14, Ci 3641.
Восьмым принципом верховенства права Раз считает требование о том, чтобы право не искажалось произволом правоохранительных органов - полиции и прокуратуры Г14, Ci
По мнению Раза, обозначенные 8 принципов верховенства права разделяются на две группы. Первые три принципа направлены на то, чтобы право соответствовало стандартам, обеспечивающим его способность направлять поведение адресатов. Последующие пять принципов своим объектом имеют уже правовой механизм прив е де ния з а ко нов в ис полне ние и на пра в ле ны на то, ч то б ы о н по причине собственных дефектов не лишал закон способности к руководству и «был в состоянии
контролировать соблюдение верховенства права и предоставлять действенные средства правовой защиты в случае отклонения от него» Г14, Сш 365"".
Хотя вышеуказанные принципы могут обеспечить формальное соответствие верховенству закона, Раз подчеркивает, что они не гарантируют отсутствие нарушений достоинства
человека Г14, Сш 3701. По его мнению, соответствие указанным принципам верховенства закона - это вопрос степени, которая обусловлена необходимостью уравновешивать
конкурирующие ценности Г14, Сш 382"".
Позиция Дж. Раза в отношении правовых принципов, с необходимостью следующих из требования, что закон должен быть способен направлять поведение адресатов, частично совпадает с учением Л.Л. Фуллера о принципах внутренней моральности права. Раз признавал перечень принципов Фуллера сходным с его собственным и считал, что анализ многих принципов автора «процедурной» концепции естественного права
«исполнен здравого смысла» Г14, Сш 382"". Однако в другом месте своего очерка Раз оценивает тезисы Фуллера как многочисленные и трудно вычленимые, а многие из них -
как слабые и недоказуемые Г14, Сш 372"". При этом Раз лишь дает краткие оценки, но специально не анализирует принципы «внутренней моральности» права Фуллера и их аргументацию, что не позволяет реконструировать его позицию и понять основания довольно разноречивых оценок.
В отличие от Фуллера, Раз, во-первых, не называет принципы верховенства права внутренней моральностью права, придерживаясь позиции Г. Харта, который отрицал
моральный характер принципов Фуллера Г*8, С- 1286; 19, С. 56-58"", и, во-вторых, расходится
с Фуллером во взглядах на коллизии между нормами права одной системы Г14, Сш 382"".
Определяя верховенство права как стандарт для позитивного права, Раз вместе с тем допускал, что отклонения от идеала верховенства права имеют место и могут носить
существенный и даже повсеместный характер Г14, Сш 373"". В противовес позиции Фуллера, который рассматривал принципы внутренней моральности права как обязательные и не обхо димые для суще с тв о в а ния пра в о в о й с ис те мы, Р а з по л а г а л , что принципы, проистекающие из сущностного положения верховенства права, могут соблюдаться
минимальным образом, допуская грубые нарушения прав человека Г14, Сш 374"". При этом очерк Раза не раскрывает понятие минимально необходимого стандарта соблюдения верховенства права, не содержит каких-либо критериев, по которым возможно его определять. Такая позиция, по сути, приводит к тому, что становится невозможно провести разграничительную линию между, с одной стороны, грубыми нарушениями прав человека, позволяющими утверждать, что «минимальный стандарт» верховенства права не нарушается, и, с другой стороны, такими нарушениями прав человека, которые свидетельствуют о нарушении верховенства права.
Позиция Раза в отношении возможности нарушения прав человека при минимальном соблюдении принципов верховенства права признается и другими британскими правоведами. Так, лорд Дж. Стэйн в своей статье утверждал: «История показала, что... строгое соблюдение законности не является гарантией против тирании. В нацистской Германии в условиях Холокоста иногда сохранялись очаги принципа законности. Подсудимые, приговоренные к срокам заключения перед Второй мировой войной, отбывали наказание, и только когда их сроки истекали, гестапо отправляло их в лагеря смерти»
В отличие от автора «процессуальной» теории естественного права, Раз отрицает за принципами верховенства права какое-либо моральное достоинство, полагая, что их ценность имеет отрицательный характер, направлена не на достижение пользы, а на предотвращение зла. Раз считает, что доктрина верховенства права призвана минимизировать опасности, которые исходят от самого позитивного права, в частности, угрозы широких дискреционных полномочий, опасности неоднозначности,
нестабильности и ретроспективности норм позитивного права Г14, Сш 3741. Раз проводит параллель между достоинством верховенства права и честностью. Благо честности, по его мнению, состоит в том, что способный обманывать человек сознательно избегает причинения вреда обманом ———374-3751. Если в силу полного отсутствия универсальности, ясности или перспективности действия норм правовая система в принципе не способна породить произвол или посягать на свободу и достоинство, то в этом невозможно усмотреть никакого её морального достоинства. Аналогичным образом, добродетель верховенства права состоит в том, что правовая система, способная причинить указанный вред (произвольная власть, неясность, нестабильность, ретроспективность, и пр.) сознательно, путем самоограничения, следуя рассмотренным выше принципам, воздерживается от причинения такого вреда. Благо верховенства права, по Разу, состоит исключительно в минимизации вреда, который способно причинить действующее позитивное право. Поэтому в соблюдении принципов верховенства права Раз не находит «положительной» моральной добродетели и делает вывод, что «попытка Фуллера установить непременную взаимосвязь между правом и моралью терпит неудачу» Г14, Сш 3751.
Раз достаточно кратко рассматривает понятие «дискреционная власть». Под дискреционным осуществлением полномочий Раз понимает действия, совершенное либо с равнодушием к тому, будут ли достигнуты цели, которые единственно способны оправдать использование таких полномочий, либо с уверенностью в том, что такие цели
достигнуты не будут ^^———362!. Такое понимание дискреционных полномочий должностных лиц вряд ли возможно считать общепринятым, поскольку в юридической литературе дискрецию не принято определять через элементы субъективной стороны «состава» административно-властного деяния (отношение к цели полномочий). В российской правовой доктрине не ставится знак равенства между административной дискрецией и произволом чиновника, тогда как Раз полагает, что под понятие дискреционной власти подпадают различные формы деспотического правления Г14, Сш 3661. По всей видимости, ученик Харта под дискреционной властью понимает именно произвольно осуществляемую власть, что нельзя считать единственной или господствующей позицией в юридической литературе Г21, Сш 76-781.
Позиция Раза по вопросу о способности доктрины верховенства права исключить использование дискреционной власти состоит в том, что реализация изложенных принципов, следующих из сущностной идеи верховенства права, не способна исключить все проявления произвольной власти. Раз допускает, что некоторые такие проявления вполне совместимы с принципами верховенства права. Вместе с тем реализация принципов верховенства права резко сокращает возможности использования дискреционных полномочий для личных целей при принятии индивидуальных правовых
актов должностными лицами исполнительной власти Г14, Сш 3661.
В отношении Раза к способности принципов верховенства права исключить проявления произвольной власти в отношениях между государством и гражданином можно видеть качественное отличие от идей А.В. Дайси. Если для британского государствоведа самое
первое значение верховенства права состояло в исключении широкой и произвольной принудительной власти правительства Г22, Сш 209-2101, то Раз не считает, что реализация принципов верховенства права способна исключить любые проявления широкой дискреционной власти. Так, например, глава государства может поддерживать общие правила, руководствуясь капризом или личным интересом, и это, по мнению Раза, не
будет являться нарушением верховенства права Г14, Сш 3661. Если для Дайси верховенство права и правительственный произвол были взаимоисключающими понятиями, то Раз не считает их таковыми. Для Дайси верховенство права в первом значении означало строгий, неукоснительно соблюдаемый как должностными лицами исполнительной ветви власти, так и обычными гражданами режим законности, обеспечиваемый «регулярной» судебной системой. Позиция Раза лишена подобного оптимизма. Правовед полагает, что формы проявления дискреционной власти шире, чем верховенство права, что означает, что последнее не может служить действенным средством исключения правительственного произвола, как полагал Дайси. Раз пишет, что следование принципам верховенства права способно лишь «резко сократить» возможности дискреционного использования власти для личной выгоды, из чувства мести или для покровительства, что отнюдь не тождественно их полному исключению.
В своем очерке Раз прямо пишет о том, что у него нет намерения анализировать сложное понятие дискреционной власти, хотя «классическое» для британского конституционного права понимание верховенства права (А.В. Дайси, Е.С. Уэйд, и др.) направлено как раз против такой власти. С одной стороны, Раз заявляет, что «многие формы деспотического правления совместимы с верховенством права» Г14, Сш 3661, но, с другой стороны, утверждает, что «многие из наиболее распространенных проявлений
дискреционной власти вступают в конфликт с верховенством права» Г14, Сш 3661. Более того, правовед считает, что само по себе верховенство права не оказывает
непосредственного воздействия на степень дискреционной власти Г14, Сш 3671, хотя для Дайси истинным являлось положение, что «там, где широкие полномочия, там и
произвол» Г22, Сш 210-2111, несовместимый с верховенством права. Отмеченные моменты высвечивают неопределенность позиции Раза в отношении возможности провести четкую границу между несовместимыми с верховенством права формами проявления дискреционной власти и такими ее проявлениями, какие могут быть согласованы с господством права. В конечном итоге все сводится к тому, что каждое конкретное проявление дискреционной власти должно оцениваться с позиции возможности быть совместимым с требованиями верховенства права, но поскольку последние изложены при помощи целого ряда оценочных понятий, постольку конечный результат в значительной степени будет зависеть от интерпретации соответствующего субъекта. На наш взгляд, это существенно снижает практическое значение требований верховенства права как инструмента противодействия произвольной власти исполнительных органов и их должностных лиц.
На фоне более чем сдержанного отношения Раза к возможности принципов верховенства права исключить проявления произвольной власти исполнительных органов необъяснимо оптимистичной представляется его позиция в отношении ограничения дискреции судов. Хотя в сноске Раз оговаривается, что само по себе верховенство права «не исключает всех возможностей дискреционного судебного
правотворчества» Г14, Сш 3671, тем не менее, в основном тексте очерка он заявляет, что правоприменительная деятельность судей является единственной областью, где верховенство права исключает все формы произвольной власти, обеспечивая
подчинение судов исключительно праву и соблюдение достаточно строгих процедур -Г14х
С—367". При этом Раз не демонстрирует, каким образом правила, обеспечивающие независимость судов, и принципы естественной справедливости способны привести к такому впечатляющему результату. Более того, в позиции Раза усматривается непоследовательность: если комплекс принципов и правил как требований верховенства права способен устранить судебный произвол, то что мешает установить аналогичные требования к профессиональной деятельности должностных лиц и органов исполнительной власти и тем самым достигнуть сопоставимый результат? Раз не объясняет, чем судебная деятельность качественно отличается от деятельности исполнительных органов, почему первая способна быть организована так, что судьи будут подчиняться только праву, а вторая - принципиально не досягаема для аналогичного исключения дискреционной власти чиновников.
Ценность верховенства права, по мнению Раза, заключается в том, что оно способно обеспечить политику самоограничения, позволяющую сделать право устойчивой и надежной основой для постановки людьми долгосрочных целей, выбора образа жизни. Верховенство права не только защищает, но и расширяет индивидуальную свободу,
поскольку повышает предсказуемость внешнего окружения Г14, Сш 368"". При этом Раз отграничивает такое понимание индивидуальной свободы от традиционного значения свободы политической, считая, что верховенство права не обеспечивает существование сфер деятельности, свободных от вмешательства государства. Соответственно, верховенство права вполне совместимо с грубыми нарушениями прав человека Г14, Сш 369". Так, например, юридическое закрепление рабства, по мнению Раза, не нарушает в е рхо в е нс тв о пра в а .
Целенаправленное нарушение верховенства права само по себе посягает на человеческое достоинство. Раз выделяет две формы такого нарушения: порождение
неопределенности и обман, приводящий к неоправданным ожиданиям Г14, Сш 370-371"". Неоднозначность права и широкие дискреционные полномочия должностных лиц приводят к неопределенности, неспособности предвидеть будущие изменения. Раз справедливо полагает, что доверие людей к действующему праву, позволяющее положиться на него в осуществлении планирования своего поведения, основывается на определенности его норм. Если правовая система создает возможности для реализации дискреционной (произвольной) власти, то тем самым ограничивается способность лиц планировать свое будущее ^^———ЗЗИ. Такие нарушения верховенства права как принятие ретроактивных законов, препятствование надлежащей охране правопорядка порождают неопределенность и обманутые ожидания. Порок правовой системы, нарушающей верховенство права вторым способом, состоит в том, что она заводит человека в западню: сначала призывает его положиться на закон, а затем заверения теряют силу и сама опора на закон превращается в источник вреда для человека. Правовая система, обеспечивающая верховенство права, «видит в людях личность, по крайней мере в том смысле, что пытается управлять их поведением, влияя на обстоятельства, в которых они действуют» Г14, Сш 371"".
Раз полагает, что в реальной общественной жизни соблюдение права всегда остается вопросом степени. Полное соблюдение всех принципов верховенства права невозможно, поскольку неизбежна определенная неоднозначность права, а максимально возможное его соблюдение в целом нежелательно, поскольку наличие некоторых контролируемых дискреционных полномочий лучше, чем полное их отсутствие Г14, Сш 371"".
Раскрывая свое понимание значения верховенства права, Раз подразделяет цели, которым служит право, на прямые и непрямые. Первые достигаются самим соблюдением позитивного права; вторые представляют собой дополнительные последствия
соблюдения закона, которые право призвано обеспечивать Г14, Ci 375-3761. По мнению правоведа, достижение непрямых целей права не всегда следует из соблюдения верховенства права, но реализация принципов Rule of Law важна для достижения прямых целей права. Чем выше степень исполнения принципов верховенства права в правовой системе, тем лучше право справляется со своей генеральной функцией
направления человеческого поведения Г14, Ci 3761. Раз подчеркивает, что в этом смысле верховенство права выступает необходимым условием для того, чтобы право в принципе было способно осуществлять любую благую цель. Вместе с тем соблюдение принципов верховенства права позволяет праву обслуживать и ненадлежащие цели. Однако это не отрицает его ценность для правовой системы. Раз утверждает, что верховенство права не является моральным благом, но полезным свойством (наподобие ценности остроты ножа), которое не зависит от морального достоинства целей, достижимых посредством него. Правовед пишет: «Соблюдение верховенства права - это достоинство права как
такового, права как права вне зависимости от обслуживаемых им целей» Г14, Ci 3771.
Можно видеть, что Раз рассматривает право с позиции инструментальной концепции, где оно является исключительно средством, выполняющим определенные функции. С этой перспективы право не может являться таковым, если не способно направлять поведение адресатов. По мнению Раза, это особое достоинство права как инструмента является нейтральным по отношению к моральным ценностям и целям. При этом моральное значение верховенства права Раз усматривает в том, что оно позволяет праву выполнять полезные социальные функции Г14, Ci 3781.
В отношении ценности верховенства права для общества Дж. Раз существенно расходится с критикуемой им позицией Ф.А. Хайека. Так, Раз не считает, что соблюдение принципов верховенства права является достаточным для защиты свободы граждан. Как можно судить из контекста приводимых Разом пространных цитат из работы Хайека, Раз видит в позиции последнего завышенные ожидания от рассматриваемой концепции, состоящие в том, что верховенство права видится верховным гарантом свободы - оно способно утвердить правление законов, а не людей, т.е. эффективно утвердить свободу от произвола другого человека. Как уже указывалось ранее, Раз не считает, что любая форма произвола несовместима с реализацией требований верховенства права. Он критикует попытку Хайека рассмотреть верховенство права как социально легитимную форму государственного управления, поскольку считает, что «это скользкий путь, ведущий к определению верховенства права как верховенства надлежащего права» J-14
Ci 3801. Раз не согласен с субстанциональным пониманием верховенства права, когда с ним связывают реализацию ценностей свободы, демократии, правовой законности, прав человека - того, что Раз называет «надлежащим правом».
Хайек считает, что вмешательство государства в экономику путем фиксации цен является произвольным и тем самым нарушает верховенство права. В отсутствие свободного рынка, когда спрос и предложение не равны друг другу, действенность регулирования цен потребует применить дискреционный метод, который неизбежно будет
дискриминировать людей на произвольной по существу основе Г14, Ci 3811. В противовес этой позиции, Раз полагает, что Хайеку лишь удалось показать, что некоторые политические меры неправильны по экономическим причинам, но претензия Хайека на то, что такие меры нарушают верховенство права, является безосновательной. Раз
считает, что если индивидуальные правовые акты (против которых направлен пафос критики Хайека) основаны на определенных принципах, то их принятие не является на руше ние м в е рхов е нс тв а пр а в а .
Принципиальное отличие позиции Раза от точки зрения Хайека в отношении верховенства права состоит в том, что если для Хайека следование субстанциональному пониманию верховенства права приводит к господству свободного рынка и демократии, ценность которых представляется несомненной, то для Раза верховенство права является лишь одной из конкурирующих социальных ценностей. По мнению Раза, Хайек сумел показать, что существует неизбежный конфликт иных целей с верховенством права, но такая демонстрация «не относится к категории аргументов, которые в принципе могли бы доказать, что преследование таких целей посредством закона
является неправомерным» Г14, Сш 382"". Для Раза конфликт между верховенством права и иными ценностями неизбежен, а сама ценность верховенства права является относительной, а не абсолютной. Могут быть ситуации, в которых соблюдение иных ценностей оказывается не менее важным, нежели следование требованиям верховенства права. Поэтому для Раза - это всегда вопрос степени, которая зависит от соотношения верховенства права с иными ценностями и целями.
Раз завершает раскрытие своего подхода к верховенству права повторением того, что верховенство права является отрицательной ценностью, поскольку оно призвано «сводить к минимуму урон для свободы и достоинства, который может вызвать право,
преследуя свои цели, сколь бы похвальными они ни были» Г14, Сш 382"". Раз акцентирует инструментальную природу верховенства права: оно делает право надлежащим инструментом для достижения определенных целей, но само по себе не является конечной целью. Если определенные цели полностью несовместимы с верховенством права, то их не следует достигать при помощи правовых средств. Вместе с тем ради достижения верховенства права нельзя отказываться от реализации основных социальных целей при помощи права. Абсолютизация верховенства права, принесение ему в жертву иных значимых социальных целей способно сделать право бесплодным и
пустым Г14, С' 383".
Таким образом, в подходе Дж. Раза к верховенству права усматривается общая для юридического позитивизма идея о том, что право прежде всего является нормативным социальным регулятором, его предназначение и ценность выражается в способности направлять поведение людей. Для британского юриста требования верховенства права -это стандарты, соблюдение которых обусловливает эффективность действия позитивного права. Причем, на наш взгляд, Раз понимает право как инструмент не формально-юридически, а с перспективы социологической юриспруденции, для которой принципиально важно не то, чтобы правовые нормы обладали юридической силой, а то, чтобы они в действительности определяли поведение адресатов . Социологический аспект концепции британского юриста можно усмотреть и в том, что цели верховенства права рассматриваются с позиции общественных и индивидуальных интересов, прежде всего, потребности планирования правового поведения на основе норм действующего права.
Позитивистская установка подхода Дж. Раза видится также и в том, что выделяемые им принципы (требования) верховенства права представляет исключительно специально-юридическую перспективу, касаются юридической формы. Ясность, определенность, публичная промульгация, проспективность действия, подчиненность индивидуальных актов нормативным, судебные независимость, беспристрастность, надзорные
полномочия, доступность, а так же законность правоохранительной деятельности - все эти требования напрямую связаны с надлежащей организацией различных видов юридической техники и сами по себе не предопределяют качество содержания позитивного права, способны служить самым разнообразным по своей ценностной направленности правовым институтам. Указанные принципы, на наш взгляд, конкретизируют лишь целевую эффективность права как социального регулятора и в одинаковой мере могут способствовать реализации как индивидуалистических, так и коллективистских ценностей, как либеральным, так и этатистским идеям, как демократическим, так и автократическим режимам. Как и многие юридические позитивисты до него, Раз стремится представить свое видение надлежащего функционирования правовой системы как ценностно нейтральное, что означает, что им отрицаются какие-либо надпозитивные субстанциональные принципы, стандарты, которым должно соответствовать действующее право.
Формализм подхода Раза к пониманию верховенства права состоит в том, что данная доктрина не рассматривается им как средство для защиты фундаментальных прав человека, индивидуальной свободы или социальной справедливости. Раз последовательно отграничивает свое понимание верховенства права от субстанциональных концепций, в рамках которых верховенство права призвано обеспечить действие определенных принципов и норм, делающих право надлежащим, правильным с позиции либеральных, гуманистических и демократических ценностей. В установке Раза дистанцироваться от концепций «надлежащего права», стремлении рассматривать верховенство права не как самоценность, а лишь инструмент для достижения определенности и всеобщности правопорядка, следует также видеть установки юридического позитивизма, стремящегося строго отграничивать правовую онтологию (сущее) от правовой аксиологии (должное).
Библиография
1. Hamson C.J. General Report (Les Colloques de Chicago, 8-16 Septembre 1957) // Annales de la Faculté de Droit d'Istanbul. 1959. Vol. 9 (12). P. 4.
2. Ударцев С.Ф., Темирбеков Ж.Р. Концепции «Rule of Law» («Верховенство права») и «Rechtsstaat» («Правовое государство»): сравнительный анализ // Государство и право. 2015. № 5. С. 7.
3. Уолдрон Дж. Верховенство права и мера собственности. / Пер. с англ. С. Моисеева. М.: Изд-во Института Гайдара, 2020. С. 61.
4. Bingham T. H. The Rule of Law. London: Penguin UK, 2011. P. 67.
5. Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Философия права./ Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 234.
6. Фуллер Л. Л. Мораль права / Пер. с англ. Т. Даниловой, под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2007. С. 65 - 82.
7. Allan T. R. S. Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law. London, Oxford University Press, 2001. 331 р.
8. Bradley A. W., Ewing K. D., Knight C. J. S. Constitutional and Administrative Law. 16th ed. London: Pearson, 2014. Р. 85.
9. Антонов М.В. Теория государства и права: учебник и практикум для академического бакалавриата. М.: Юрайт, 2018. С. 90.
10. Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, 2nd ed., London: LexisNexis, 2003. Р. 70.
11. Шапиро С. Законность. / Пер. с англ. С. Коваль; под науч. ред. А. Павлова. М.:
Издательство Института Гайдара, 2021. С. 221.
12. Salmond J.W. JurisprudenCe or the Theory of the Law. London: Stevens & Haynes, 1902. Р. 110.
13. Харт Г.Л.А. Понятие права. / Пер. с англ., под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. С. 98 - 99.
14. Раз Дж. Верховенство права и его добродетель // Раз Дж. Авторитет права. Эссе о праве и морали / Пер. с англ. И. Дягилевой; под науч. ред. Д. Раскова. М.: Изд-во Института Гайдара, 2021. С. 352 - 383.
15. Kelsen H. Der Staat als Integration. Eine prinzipielle Auseinanderersetzung. Wien, 1930. S. 34.
16. Антонов М.В. Чистое учение о праве против естественного права? // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право. / Пер. с нем., англ., фр.; Сост. и вступ. ст. М.В. Антонова. СПб.: Издательский дом «Алеф-пресс», 2015. С. 67.
17. Кельзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов. / Отв. ред. Кудрявцев В.Н., Разумович Н.Н.; Пер. Лезов С.В. М.: Изд-во ИНИОН РАН, 1987. Вып. 1. С. 153.
18. Hart H. L. A. Review of The Morality of Law // 78 Harvard Law Review, 1965. Р. 1281 -1296.
19. Bennet M. J. Legal Positivism and the Rule of Law: the Hartian Response to Fuller's Challenge. A thesis submitted in Conformity with the requirements for the degree of DoCtor of JuridiCal SCienCe Graduate Department of Law. University of Toronto, 2013. Р. 56 - 58.
20. Steyn J. DemoCraCy, the Rule of Law and the Role of Judges // European Human Rights Law Review. 2006. URL:
www.ka.edu.pl/download/gfx/ksw/pl/defaultaktualnosCi/1162/11Z1/rule_of_law_steynwl doC__11-4-09_11_29_pm.pdf.
21. Богдановская И.Ю. Концепции судебного нормотворчества в «общем праве» // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовой идеологии. М., 1990. С. 71 - 83.
22. Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции. / Пер. с англ. О.В. Полторацкой. Под ред. П.Г. Виноградова. М., 1905. С. 209 - 210.
Результаты процедуры рецензирования статьи
В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.
РЕЦЕНЗИЯ на статью на тему «Понимание верховенства права в позитивистском учении Дж. Раза».
Предмет исследования. Предложенная на рецензирование статья посвящена вопросам понимания «...верховенства права в позитивистском учении Дж. Раза». Автором выбран особый предмет исследования: предложенные вопросы исследуются с точки зрения теории и истории права, при этом автором отмечено, что «Учение о верховенстве (господстве) права представляет собой основополагающий компонент неписаной конституции Великобритании, составляет одну из основ британского конституционализма». Изучаются различные теории верховенства права, имеющие отношение к цели исследования. Также изучается и обобщается большой объем научной
литературы по заявленной проблематике, анализ и дискуссия с авторами-оппонентами приводится. При этом автор отмечает, что «В современной британской юридической литературе разработаны два основных подхода к пониманию доктрины верховенства права - формальный и содержательный».
Методология исследования. Цель исследования определена названием и содержанием работы: «...Дж. Раз (1939 - 2022) выстраивает свое понимание доктрины верховенства (господства) права на позиции Ф.А. Хайека, который под данной концепцией понимал принцип ограничения деятельности правительства заранее установленными гласными правилами, позволяющими с большой точностью предвидеть, «какие меры принуждения будут применять представители власти в той или иной ситуации» Г9, С. 90"». Она может быть обозначена в качестве рассмотрения и разрешения отдельных проблемных аспектов, связанных с вышеназванными вопросами. Исходя из поставленных цели и задач, автором выбрана определенная методологическая основа исследования. В частности, автором используется совокупность всеобщих и общенаучных методов познания. В частности, методы анализа и синтеза позволили обобщить различные подходы к предложенной тематике и повлияли на выводы автора. Наибольшую роль сыграли всеобщие методы. В частности, автором применялся философский, мировозренческий подход, который позволил провести анализ и осуществить толкование понятия «верховенства (господства) права» различными учеными. В частности, делаются такие выводы: «Принципиально важно отметить, что даже такое «формальное» понимание доктрины верховенства права основывается на представлении о том, что власть государства не является абсолютной, безграничной, что было характерно для ранних концепций юридического позитивизма как в Англии, так и на европейском континенте» и др. Таким образом, выбранная автором методология в полной мере адекватна цели статьи, позволяет изучить определенные аспекты темы. Актуальность заявленной проблематики не вызывает сомнений. Данная тема является важной в теории и истории права, с правовой точки зрения предлагаемая автором работа может считаться актуальной, а именно он отмечает, что «Приступая к раскрытию своего понимания доктрины верховенства права Раз утверждает, что она стала использоваться в значении, не имеющем ничего общего со своим исходным содержанием». И на самом деле здесь должен следовать анализ работ оппонентов, и он следует и автор показывает умение владеть материалом. Тем самым, научные изыскания в предложенной области стоит только приветствовать.
Научная новизна. Научная новизна предложенной статьи не вызывает сомнения. Она выражается в конкретных научных выводах автора. Среди них, например, такой: «Позитивистская установка подхода Дж. Раза видится также и в том, что выделяемые им принципы (требования) верховенства права представляет исключительно специально-юридическую перспективу, касаются юридической формы». Как видно, указанный и иные «теоретические» выводы могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях. Таким образом, материалы статьи в представленном виде могут иметь интерес для научного сообщества.
Стиль, структура, содержание. Тематика статьи соответствует специализации журнала «Право и политика», так как она посвящена вопросам понимания «.верховенства права в позитивистском учении Дж. Раза». В статье присутствует аналитика по научным работам оппонентов, поэтому автор отмечает, что уже ставился вопрос, близкий к данной теме и автор использует их материалы, дискутирует с оппонентами. Содержание статьи соответствует названию, так как автор рассмотрел заявленные проблемы, достиг цели своего исследования. Качество представления исследования и его результатов следует признать доработанным. Из текста статьи прямо следуют предмет, задачи, методология, результаты исследования, научная новизна. Оформление работы в целом
соответствует требованиям, предъявляемым к подобного рода работам. Существенных нарушений данных требований не обнаружено.
Библиография. Следует высоко оценить качество представленной и использованной литературы как на русском, так и иностранных языках. Труды приведенных авторов соответствуют теме исследования, обладают признаком достаточности, способствуют раскрытию многих аспектов темы.
Апелляция к оппонентам. Автор провел серьезный анализ текущего состояния исследуемой проблемы. Автор описывает разные точки зрения на проблему, аргументирует более правильную по его мнению позицию, опираясь на работы оппонентов, предлагает варианты решения отдельных проблем.
Выводы, интерес читательской аудитории. Выводы являются логичными, конкретными (например «Формализм подхода Раза к пониманию верховенства права состоит в том, что данная доктрина не рассматривается им как средство для защиты фундаментальных прав человека, индивидуальной свободы или социальной справедливости»), они получены с использованием общепризнанной методологии. Статья в данном виде может быть интересна читательской аудитории в плане наличия в ней систематизированных позиций автора применительно к заявленным в статье вопросам, что и должно быть характерно для юридических исследований. На основании изложенного, суммируя все положительные и отрицательные стороны статьи рекомендую «опубликовать».
