О СУДЕБНОЙ ДОКТРИНЕ ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА Текст научной статьи по специальности «Право»

ТОЧКА ЗРЕНИЯ

О судебной доктрине верховенства права

Гадис Гаджиев

Автор прослеживает основные моменты выкристаллизовывания понятия «верховенство права» в ее правовом и общефилософском аспектах. далее автор переходит к характеристике доктрины верховенства права в современной России: ее истории в современном российском конституционализме, описанию ее существа именно как судебной доктрины и выявлению проблем ее становления. В завершении статьи представлен взгляд на верховенство права с точки зрения конституционной экономики.

^ Верховенство права; правовое государство; судебное правотворчество; конституционная экономика

Верховенство права: история понятия

Обычно в России верховенство права рассматривается как элемент более обширной правовой концепции правового государства. Такое представление присутствует в учебниках по конституционному праву, в юридической доктрине и в решениях судов.

Как заметил Н. С. Бондарь, верховенство права является ведущим принципом в конституционных системах современных демократий. Как это неоднократно отмечалось в решениях Конституционного Суда России, принцип верховенства права является неотъемлемым элементом правового государства и лежит в основе правовой системы Российской Федерации1. В. Д. Зорькин практически отождествляет общепризнанный принцип верховенства (господства) права и принцип правового государства2.

Решая познавательные задачи под определенным углом зрения, вполне можно обнаружить сходство между правовым государством (Rechtsstaat) и верховенством права (Rule of Law). Однако вполне допустима иная когнитивная установка, направленная на поиск различий между ними, имея в виду разницу между англосаксонским общим правом и континентальным рецептированным римским правом3.

Привлекательность этой познавательной задачи состоит в том, что она позволяет обозреть теоретическое содержание верховенства права и правового государства с философ-ско-правовых позиций, привлекая для оценки степени универсальности этих двух разных концепций разнообразный онтологический и гносеологический инструментарий (реальность права и правовая реальность, универсализм и релятивизм в праве, как проявления реализма и номинализма и т. д.).

Моя гипотеза состоит в том, что, возможно, не только верховенство права и правовое государство различаются между собой, но и верховенство права не существует (и не может существовать) как универсальная, общеобязательная концепция. Скорее всего, это, как считает Дэниел Левин, «семья взаимосвязанных концепций». Если быть более точным — сообщество однородных, но имеющих существенное различие судебных доктрин. Российская судебная доктрина верховенства права находится в самом начале своего становления, развиваясь с учетом исторически сложившейся правовой традиции континентальной правовой семьи. При этом она не лишена здоровых амбиций, пытаясь сформулировать новые идеи о конституционализме, вырастающем из конституционной экономики. Надеюсь, что эти полезные амбиции не трансформируются в высокомерие неофитов.

В качестве исходных предварительных замечаний следует обратить внимание на то, что верховенство права в России развивается прежде всего как судебная доктрина, при практически пассивном участии законодателя и доктрины, то есть это не концепция, а именно судебная доктрина.

Правовое государство — это прежде всего научная концепция, имеющая тесные духовные связи с континентальными философскими идеями французских публицистов — просветителей и немецким идеализмом. Этот тезис основан на моем убеждении в том, что любая юридическая концепция или доктрина вырастает на той или иной интеллектуальной почве и зависит от состояния «мускул культуры», по образному выражению Мераба Ма-мардашвили. Господствующие в стране философские, этические, религиозные взгляды неизбежно проникают в право, как бы оно ни стремилось к автономизации.

Вполне справедливо основоположником сугубо юридической концепции правового государства был философ И. Кант. В его понимании правовое государство должно быть связано правом для того, чтобы высоко чтимый Кантом Разум проник во все сферы общественных отношений. По сути, целью Канта было вовсе не обоснование юридической идеи верховенства права. Право (а не права человека только) у Канта является средством для воплощения Разума. Вряд ли плодотворно развивать идеи о том, какая из концепций — верховенства права или правового государства — лучше или хуже. У каждой из них в их историческом развитии были взлеты и падения. Замечу только, что суды на континенте, руководствуясь концепцией правового государства, не играют той роли в политическом устройстве страны и не влияют на общественное мнение так, как английские и американские суды. Это не мое неавторитетное суждение, а мнение А. Токвиля, который сравнивал Швейцарию с Англией и пришел к выводу, что присущая англосаксам любовь к правосудию, мирное и законное вмешательство судей в область политики представляют собой самые важные особенности свободного народа4.

Если на европейском континенте основные усилия были направлены на то, чтобы создать позитивное конституционное право в виде деклараций и конституций, то в Англии

суды прежде всего разработали правовые средства, призванные заставить признать какое-либо право и гарантировать его, а затем обеспечили без позитивного конституционного права связь между самими основными правами и средствами их гарантирования посредством судебного нормотворчества. Ubi jus ibi remedium (где есть право, там есть и защита — или где право, там и средство его защиты)!

Канта в большей степени заботила проблема устройства государственной власти, а не личность, поэтому эта концепция называется правовое государство. Автономия личности — это хорошее средство для того, чтобы появился вытекающий из совокупности всех философских идей Канта критерий хорошо устроенного государства как Царства Разума. Государственный порядок у него рождается из самозаконности (внутреннего сознания разумного человека). Априорные абстрактные принципы моральной философии стали позже в XIX веке правовым основанием государства, как в XX веке правовые принципы стали основаниями капитализма.

Немецкая концепция правового государства находится в плену увлеченной веры в то, что есть некие априорные, не нуждающиеся в доказательстве принципы. В русской философии права идеи Канта развивал Е. В. Спек-торский, который онтологическую проблему бытия права описывал с помощью категории морального жизнепонимания. По его мнению, и право, и нравственность при всем их различии неизбежно обладают общей чертой — и это особое этическое отношение права и нравственности к деяниям людей. Обе эти нормативные системы соподчинены моральному жизнепониманию, основывающемуся на двух принципах:

1) на убеждении в свободе человеческой воли и возможности каждого человека выбирать и поступать так или иначе и самому решать, исполнять или не исполнять свою нравственную или юридическую обязанность;

2) на убеждении, что нормы, как нравственные, так и юридические, существуют объективно, поскольку есть общие априорные критерии справедливого — несправедливого, доброго — злого. Без таких объективных критериев деятельность человека невозможно подвергнуть этической и юридической квалификации5.

Идеи правового государства и верховенства права сложились на основе понятия «конституция», которое, как заметил Юрген Хабермас, указывает на ограничение политического господства посредством дистрибутивного разделения властей. Эта идея, воплощенная уже в древних парламентах, или сословных собраниях, приспособленная к коллективному представительству, идея взаимного ограничения и сбалансирования «господствующих сил», в модернистских теориях государства развилась в представления о дистрибутивном, распределительном, «разделении господства», «разделении власти суверена»; она соединилась с индивидуалистическими концепциями — учением о правах человека в английском либерализме, о функциональном разделении законодательной, исполнительной власти и права в немецком конституционализме. Так возникли два варианта одной идеи об ограничивающем произвол власти «верховенстве права» — «rule of law» и «правовое государство».

Эти либеральные типы конституции, как и те республиканские конституции, на которые ориентировался Кант, преследовали одну и ту же цель — придать политическому господству правовую форму6.

Вера в априорные принципы является отличительной чертой метафизики и является традицией философского реализма. Сущность спора о реализме и номинализме была сформулирована средневековыми схоластами. Эта проблема в несколько примитивной форме была сформулирована уже в III веке Порфирием. Существуют ли, спрашивал он, роды и виды в действительности или же только в нашем мышлении? Если они существуют в действительности, то обладают ли они телесным бытием отдельно от чувственно воспринимаемых вещей или нет? Сообразно с этим схоластики спрашивали, являются ли, как утверждали номиналисты, общие понятия не более как логическим обобщением, суммированием одинаковых признаков, словесным обозначением группы тождественных или сходных объектов?

Американская философская традиция развивает английский прагматизм Локка, Гоббса. Прагматизм У Джемса и историцизм Дж.Дьюи в свете современных герменевтических и постмодернистских философских течений формирует убеждение о необходимости

новой философской идеологии, порывающей с эпистемологией Платона — Декарта — Канта и взглядом на философию как на отражение мира.

Ричард Рорти считает, что наука не описывает реальность, а приспосабливается к ней с помощью метафизических картин, ее язык зарекомендовал себя успешным только для прагматических целей предсказания и контроля, а научный прогресс — это интеграция все большего количества данных в связную паутину верований.

Р. Рорти убежден в ложности не только эпистемологической, но и этической традиции, он считает, что Кант выводил мораль из «разума» и считал ее правила универсальными, а к ней надо относиться по-дарвиновски — как к естественным правилам общежития, возникшим в результате приспособления к природной и социальной среде. А поэтому понятия «универсальный долг» и «обязанности» лучше заменить понятиями «благоразумие» и «целесообразность», а «моральный прогресс» трактовать в смысле роста сочувствия к нуждам все большего количества людей. А поэтому, считает прагматист Рорти, универсальных оснований нет и у понятия «безусловные (абсолютные)» права человека, так как правовые законы, пригодные для одних обществ, не подходят для других. В истории мысли не существовало безличной логики идеи: «вечные проблемы» в разные эпохи наполнялись разным смыслом, имели место только случайные, эпистемологически несоизмеримые высказывания одних людей и реакция на них других. Поэтому презентацию интеллектуального прошлого Р. Рорти предлагает строить, исходя из номинализма, а не реализма, то есть в виде описания смены метафор, образов, выражающих дух своего времени7.

Как видим, духовные истоки доктрины верховенства прав и концепции правового государства явно не совпадают и включают в себя такие глубокие философские различения, как дихотомия реализма и номинализма, которая исследована Е. В. Спекторским8. Реалисты исповедовали гносеологический и метафизический примат, принципиальное и онтологическое превосходство общего и идеального перед частным и эмпирическим. А номиналисты склонялись к признанию единственной реальностью мир фактов и эмпирии.

Целый ряд понятий и явлений государственной жизни получил совершенно различный смысл в зависимости от того, каким является угол зрения — номиналистическим или реалистическим. Так, например, конституция того или иного государства понимается реалистом как нечто самодовлеющее, обладающее трансцендентальным бытием независимо от фактического соотношения политических или иных сил. Для номиналиста же конституция — это нечто совсем иное. Он смотрит на нее как на один из памятников законодательной письменности или же так, как смотрел на нее Лассаль в своей речи «Ueber Verfassungswesen», где он под действительной конституцией каждой страны понимал реальное соотношение сложившихся факторов, сил ее политической и культурной жизни9.

Сугубо юридические идеи попали в поле зрения Канта через публицистику Руссо и Монтескье. Теория разделения властей Монтескье и теория народного суверенитета Руссо были для Канта политическими аксиомами, перед которыми он всегда покорно склонял голову. Примечательно, что доктрина верховенства права Кантом не исследовалась. Его интересовали принципы, устремления, дух правления. В «Метафизических началах учения о праве» (1797) он осуждал английский парламентаризм и, наоборот, сочувствовал Фридриху II, умевшему быть всего лишь «высшим слугою государства»10. Прагматичные юридические проблемы, сейчас составляющие основные элементы верховенства права, его особо не интересовали. Он был увлечен идеей «долженствования». Связанность и ограничение правом, правовым законом (а не только правами человека) являлись для него ядром представлений о правовом государстве.

Кант последовательно подошел к теории государственного верховенства, а не к верховенству права. Это означало, что личность должна подчиняться верховному руководству государства, за которым признается высшее нравственное начало. Этот идеализм сослужил плохую услугу в XX веке, когда Веймарская республика, признававшая в своей конституции концепцию правового государства, превратилась в фашистское тоталитарное государство. У немецкого народа не оказалось солидного опыта демократического движения, взращенного судебной доктриной верховенства права. Все это наложило свой отпе-

чаток на претворение в жизнь концепции правового государства. И если в Англии верховенство права связано с верховенством парламента, в Веймарской республике, благодаря интеллектуальным усилиям Карла Шмитта, в системе органов власти центральной оказалась фигура рейхспрезидента11.

Дух римского права, заимствованный из дисциплины, присущей римской армии, стал правовой национальной традицией.

Зачем обсуждать закон — правовой он или нет? Его надо неукоснительно выполнять. Главное — это чтобы не было бессилия государственной власти. И это бессилие, согласно Шмитту, который рассуждал в традициях Н. Макиавелли, необходимо преодолевать и с помощью хитрости, и с помощью жестокости. Тут пригодны убеждения иезуитов — для достижения цели все средства хороши! Сейчас идеи К. Шмитта неожиданно опять стали популярны из-за получившей в последние годы популярности так называемой realpolitic. Это явление обычно связывают с именем действительно эффективного политика — прусского канцлера Отто фон Бисмарка. Нередко в работах политологов этим термином обозначается такой тип политики, которая ориентируется на достижение политических целей, пренебрегая нормами морали, когда политика осуществляется путем балансирования на грани возможного и недопустимого в правовой и этической сфере. Напомню, важнейшие установки иезуитизма — инквизиторство, идея папской непогрешимости и эскобарство — то есть правило «цель оправдывает средства».

Есть и другая методологическая установка, которую выразил в виде афоризма академик Сергей Капица: «Когда средство превращается в цель, начинается бесцельная жизнь». Это то же самое, что написал академик Абдусалам Гусейнов: «Мы не правду поверяем Родиной — мы Родину поверяем правдой». Дискуссия, порожденная Карлом Шмиттом на страницах его книги «Понятие политического» актуальна для современной России, она дает возможность понять смысл, лежащий в основе российского конституционализма и российской доктрины верховенства права. Когда в 1993 году была принята новая Конституция, мы все были в состоянии эйфории и ожидали успеха быстрой, легкой либерализации. Это была, как оказалось, эй-

фория, сопровождаемая головокружением от быстрых успехов. Но потом вдруг оказалось, что выборной системой овладели энергичные люди с деньгами. На беду, большая часть из них оказалась с криминальным прошлым. Иного быть и не могло. Советская идеология воспитывала бессребреников и противников духа стяжательства. Либерализация в российских регионах обернулась расцветом криминала, коррупции, и у людей начало складываться убеждение, что либерализм, конституционализм, правовое государство — все это придумано в интересах криминальных авторитетов. В этом находятся истоки вынужденной смены параболы внутренней политики. Правовое государство в начале XXI века в России стало заменяться сильным государством. Как показало прошедшее десятилетие, у сильного государства, несмотря на значительные успехи, оказались и серьезные недостатки. Лицемерие и цинизм ослабили безусловно благотворный потенциал идеи сильного государства, столь похожего на государственные идеалы Карла Шмитта. Ослабление парламентаризма в целях мобилизации государственной власти в духе «политической симфонии» как одной из главных государственно-правовых идей Византии очень болезненно сказывается на верховенстве права. Оказалось, что конституционализм очень похож на простое устройство с сообщающимися сосудами, которое показывают детям на уроках физики: если ослабевает парламентаризм, мгновенно ослабевает и судебная власть как организационная структура, необходимая для механизма верховенства права. Прискорбно, но я должен признать, что, как гений несовместен со злодейством, так и сильное государство несовместимо с сильным правосудием. В сильном государстве неуютно не только парламентаризму, но и конституционной юстиции, которая обычно находится в темном пространстве, между правом и политикой. Границы конституционного контроля находятся внутри «игрового пространства» политической власти, и установить их с топографической точностью невозможно. Судьи, как правило, патриотичны и ответственны. В результате возникает сложная дилемма между поддержанием верховенства права и пониманием того, что сильное государство объективно необходимо для постепенного перерастания в правовое государство.

Верховенство права в России

Что же представляет собой современная российская судебная доктрина верховенства права? Мое основное убеждение и объект последующего доказательства состоит в том, что как продукт деятельности судов (и, прежде всего, Конституционного Суда России), при всех противоречиях с национальной правовой традицией, она все же пробивается, как трава сквозь асфальт, и тянется к солнцу. (Не знаю, буду ли я прощен читателем за чрезмерную высокопарность).

История

Как это ни странно, описание российской доктрины верховенства права целесообразно начать с юридической лингвистики. Юридическое понятие «верховенство права» появилось в России благодаря новой Конституции 1993 года, хотя прямо в тексте Конституции эти слова не встречаются. Конституция признала, что международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод благодаря Конституции стала в соответствии с решениями Конституционного Суда России не просто актом, превышающим силу обычных федеральных законов, но и субсидиарным набором критериев конституционности всех законов в России.

Так упоминаемое в тексте Европейской конвенции понятие «верховенство права» попало в правовой оборот России. Не обошлось при этом и без курьезов, связанных с трудностями перевода юридических терминов, отражающих серьезные и глубокие концепции и доктрины. Мы в России не сразу стали понимать значение реальности текста Конституции. Слов «верховенство права» в тексте российской Конституции нет, но судебная доктрина верховенства права является фундаментом конституционного права России. Откуда же она появилась, при ее явном отсутствии в тексте Конституции? Конституционное право в России сейчас рассматривается как разновидность правового знаково-символического концептуального пространства. В основе концептуализма конституционного права находится идея, согласно которой в тексте конституции используются сло-

ва, словосочетания, выполняющие роль неких символов, образов, вызывающих у просвещенных юристов мгновенные ассоциации с юридическими концепциями и доктринами. Такими символами (образами) являются слова «демократия», «республика», «правовое государство» и т. д. Для понимания этой мысли можно сравнить конституционный текст со стенографией12. Реальность текста Конституции и реальность конституционного права — это не одно и то же.

В Резолюции 1594 (2007) «Принцип Rule of Law» Ассамблея Совета Европы обратила внимание на тот факт, что в некоторых молодых демократических государствах Восточной Европы юристы в основном склоняются к пониманию термина «Rule of Law» как «Supremacy of statute law», то есть «верховенство закона» (о верховенстве законов упоминается в статье 24 (часть 2) Конституции РФ). Однако термин «Rule of Law» следует переводить на русский как «верховенство права». А далее в Резолюции подчеркивается, что термины «Rule of Law» и «preeminence du droit» представляют собой субстантивные правовые концепции, которые являются синонимами и должны рассматриваться в качестве таковых во всех английских и французских версиях документов, выпускаемых Ассамблеей.

На мой взгляд, перевод «Rule of Law» как «верховенство закона» — это своего рода индикатор того, что эта юридическая судебная концепция была до недавнего времени невостребованной, отторгаемой в России. Несмотря на то что есть возможность перевода правовых терминов, можно усомниться, всегда ли есть понимание тех смыслов, которые находятся за ширмой словесной оболочки. Юридические языки развивались в рамках конкретных правовых культур на основе конкретных правовых теорий. Часто не существует адекватных терминов для перевода определенных юридических понятий на другой язык13.

Верховенство права как термин английского юридического языка является частью правовой культуры прецедентного права. И если в той или иной стране нет ничего, напоминающего эту систему, перевод термина возможен, но, будучи отрезан от своих корней, на ином языке он просто теряет смысл. Следовательно, понятие «верховенство пра-

ва» в русском юридическом языке обретет свой смысл, только если появится российская судебная доктрина верховенства права.

Есть ли для этого предпосылки в России? Если да, то на какой стадии находится процесс создания собственной, российской доктрины верховенства права, которая, являясь самобытной, оригинальной, тем не менее, вольется в семью схожих концепций, существующих в других странах?

Я полагаю, что, несмотря на то что российской Конституции исполняется двадцать лет, а новый российский конституционализм бурно развивается, судебная концепция верховенства права находится только в начале своего становления. Ее истоки я связываю с началом активного судебного нормотворчества, которое стал демонстрировать Конституционный Суд России в середине девяностых годов XX века, появление правовых позиций Конституционного Суда РФ, возникающих в процессе интерпретации Конституции, ознаменовало возникновение судебного конституционализма14.

Вторым важным этапом в развитии идеи верховенства права является последовавшее после ратификации Россией Конвенции о защите прав человека и основных свобод проникновение в правовое пространство России правовых позиций Европейского Суда по правам человека. Это — точка отсчета грандиозного проекта по участию России в европейской интеграции15. С самого начала становления нового российского конституционализма российские юристы и экономисты обращают внимание на взаимосвязь между процессом экономической глобализации и спонтанным сближением правовых систем различных стран, особенно на европейском континенте. Видимо, забота об экономическом прогрессе, здоровая конкуренция правовых систем различных стран мира явились причиной того, что в России стали популярны идеи конституционной экономики. Конституционный Суд начал активно ссылаться в своих решениях на правовые позиции Европейского Суда по правам человека, являясь, образно оценивая происходящее, ретрансляционной вышкой, транслирующей полученные из Страсбурга сигналы на все огромное пространство России. Должен заметить, что не всегда эти ссылки релевантны сути обсуждаемой в Конституционном Суде РФ правовой

проблемы. Это происходит потому, что в нашей стране не было сильной традиции прецедентного права. Однако судебная правотворчество все же существовало во второй половине XIX века благодаря деятельности Правительствующего Сената16.

Прошло целых десять лет после ратификации Россией Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, прежде чем в России появились, собственно, представления о том, что такое «справедливый суд» как важный элемент российской судебной доктрины верховенства права.

Российская правовая традиция верховенства закона начала на глазах заменяться доктриной верховенства права! Самое примечательное, так это то, что, как это и должно быть, этот процесс был инициирован и осуществлен российскими судами практически без участия законодателя.

Судебная доктрина

Можно и нужно конструктивно (и, желательно, дружелюбно) критиковать российское правосудие, но непреложным объективным фактом является то, что оно справилось с самой важной задачей: проявляя свой конституционный статус самостоятельной ветви власти (ст. 10 Конституции РФ), оно раскрепостилось в своих конституционно-правовых отношениях с законодателем и с активной помощью Европейского Суда стало создавать принципиально новую систему источников права, включающую судебные акты высших судов, сформировало новые правовые принципы, понудило законодателя менять организационные структуры судебной власти.

Самым убедительным примером возросшей конституционной самостоятельности судебной власти является эпизод изменения системы надзора, которая, будучи очевидной спецификой советской системы правосудия, вступила в противоречие с принципом правовой определенности, являющимся одним из основных элементов верховенства права.

Пожалуй, тогда, когда в 2007 году Конституционный Суд рассматривал дело о проверке конституционных норм процессуального законодательства, предусматривающих систему надзора, стало очевидным, какое значение имеют для российской правовой системы слова из преамбулы к Европейской конвен-

ции, которые Европейский Суд по правам человека использует для раскрытия содержания права на справедливый суд: «„верховенство права признается частью общего наследия договаривающихся государств».

Система надзора сложилась в советское время, но она связана с традицией сильной прокуратуры, которая появилась во времена Петра Великого. Она основана на идее законности и предполагала систему наблюдения за деятельностью судов со стороны исполнительной власти, позволяя опротестовать вступившие в законную силу судебные решения по прошествии времени. По сути, она выражала презумпцию высокой вероятности ошибочных судебных актов и недоверия к судам, в связи с чем за ними необходимо постоянно надзирать прокуратуре. Принятое Конституционным Судом России Постановление от 5 февраля 2007 года № 2-П, буквально «выросшее» из правовых позиций Европейского Суда, институционализировало в нашей правовой системе принцип правовой определенности. Оно не только разрушило систему надзора, ослабило позиции прокуратуры, но и потребовало от законодателя приступить к использованию принципа правовой определенности в законодательстве. Ведущим в этом процессе перезагрузки правовой системы оказался суд, ведомым — законодатель.

Коренным образом изменился практически весь дизайн судебной системы после того, как в процессе судебного нормотворчества активно включился Высший Арбитражный Суд России. Конституционный Суд РФ, опять же со ссылками на правовые позиции Европейского Суда по правам человека, подтвердил соответствие Конституции решения Высшего Арбитражного Суда РФ, направленные на возрастание роли судебного нормотворчества, предпринятые Высшим Арбитражным Судом, опять-таки, самостоятельно, без участия законодателя. В Постановлении от 21 января 2010 года № 1-П Конституционный Суд явно дал понять, что отрицание права Высшего Арбитражного Суда России давать абстрактное толкование применяемых судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции означало бы умаление его конституционных функций и предназначение как высшего суда в системе арбитражных судов. Тем самым было подтверждено, что в российской судебной системе

толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Эта идея кажется мне одной из главных: становление прецедентных начал в российской правовой системе, столь необходимых как среда для взращивания верховенства права, осуществлено в России высшими судами с молчаливого согласия других ветвей власти, признавших тем самым один из самых важных принципов конституционализма, согласно которому органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.

Судебная проверка конституционности процессуальных норм, закреплявших ранее систему надзора за судами, а также норм, творчески используя которые Высший Арбитражный Суд создал предпосылки для развития прецедентного права, представляют собой конфликты, в рамках которых получило разрешение основное противоречие между новыми принципами верховенства права (правовой определенности, правом на справедливый суд и т. д.) и устаревшими элементами российской правовой традиции. Разрешение этого противоречия знаменует собой формирование российской судебной концепции верховенства права.

Другой высший суд — Верховный Суд России — проявлял пассивность в признании судебного нормотворчества, так что возникло новое противоречие, уже между высшими судами. Оно разрешено путем инициативы Президента России, предложившего объединить Высший Арбитражный Суд и Верховный Суд. Вот какое значение имеет доктрина верховенства права. Она — как поступь командора в известной поэме А. С. Пушкина — медленно, но значительно продвигает вперед российскую правовую систему, подвергая ее глубокой модернизации, не останавливаясь даже перед неизбежными корректировками Конституции России.

Российскую доктрину верховенства права можно представить как соты с пчелиным медом. Они могут быть полностью заполнены медом, но если пчелы недостаточно активны, то многие ячейки остаются пустыми. Я не берусь сейчас судить о том, насколько полна национальная доктрина верховенства права в России.

Мои представления о ней основаны на ряде тезисов. Мне кажется, это самостоятельная судебная доктрина, а поэтому непродуктивно ее рассматривать как элемент концепции правового государства и тем более отождествлять их. Она коренным образом отличается от системы взглядов, выражаемых юридическим понятием «верховенство закона».

Верховенство права в России имеет предпосылки в правовой истории России в виде деятельности высших российских судов во второй половине XIX века. Не могу не признать, что в правовой культуре России, являющейся законной наследницей традиций Византии, есть много такого, что встречает верховенство права в штыки. Достаточно вспомнить о так называемой «политической симфонии», системе взглядов, появившихся в императорской Византии, согласно которым она была идеологическим государством или государством единодушия, политической симфонией, как это называлось в Византии17. Но делать Россию наследницей византийских тоталитарных традиций, как это пытался сделать А. Тойнби, вряд ли допустимо. В России есть самое важное условие, необходимое для того, чтобы верховенство права успешно развивалось, — это любящий свою страну, патриотичный народ, который, как сказано в преамбуле российской Конституции, «сознает себя частью мирового сообщества» и состоит из большого количества образованных культурных людей, народа, давшего мировой культуре Пушкина, Толстого, Достоевского, Шолохова, Королева и т. д. В качестве предпосылок для появления российской модели верховенства права можно также назвать добротную конституцию и судебную власть, развивающую прецедентные начала в праве и преданную идее конституционализма и верховенства права. В России есть историческая память о том, какой вред обществу может нанести неограниченная власть государства над индивидом и тоталитаризм. Еще живы те, кто пострадал от тоталитаризма коммунистического государства, и их голос слышен. Есть также понимание того, что надо проводить различия между правовой реальностью и реальностью права. Это значит, что конституционный текст — это система понятий, открытых для творческого толкования высшими судами. Это, как часто повторяет В. Д. Зорькин, не окаменевший текст, а весьма гибкая

система правовых принципов. По сути, это декларация о намерении подвергнуть модернизации традиционное статутное право и готовность воспринять все положительное из европейской и мировой правовой культуры. Есть чувство ответственности, знание свой страны, не позволяющее без оглядки рецеп-тировать любые юридические представления, выдаваемые за универсальные. Сейчас идет сложный интеллектуальный процесс осознания восприятия представлений об основных правах человека сквозь призму философских категорий номинализма — реализма. Что должно преобладать в наших российских представлениях об основных правах — универсальное начало (реализм, правовая метафизика) либо номинализм (а это учет культурного своеобразия страны, не приобретающего характера исторически устаревших предрассудков)? Поиск равновесия продолжается, ячейки сот еще не до конца заполнены медом.

Проблемы

Для становления российской модели верховенства права необходимо разрешить ряд методологических проблем, находящихся сейчас в стадии складывающейся дискуссии. Это онтологическая проблематика реальности прав человека. Конкретнее — это вопрос о том, что представляют собой права человека, являются ли они правами только после их позитивации в законодательстве, либо можно признать правовую реальность протоправ, то есть притязаний людей на свободу, как некую правовую реальность? Роберт Алекси поставил хороший вопрос о существовании прав18. Он подметил, что, если бы права человека не существовали, конституционные права ограничивались бы лишь тем, что зафиксировано в тексте конституции. В таком случае конституционное право имело бы исключительно позитивистский характер, а ориги-нализм (originalism) и текстуализм были бы единственно возможными вариантами теории толкования конституции. В таком случае конституционные права понимаются как результат конституционной позитивации прав человека. Но в Конституции России последовательно проводится серия юридических идей, согласно которым права человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения,

перечисление в конституции основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. Суды как органы государства должны не только защищать, но и признавать права и свободы человека (ст. 17 (ч. 2), 55 (ч. 1), 2 Конституции РФ). Можно высказать онтологическую гипотезу, согласно которой протоправа образуют правовую реальность, а прошедшие позитивацию, то есть признанные государством права, — это уже иная реальность, реальность прав. Не могу не согласиться с Р. Алекси, что эти онтологические споры напрямую связаны с важнейшими спорными проблемами мировой политики, это проблемы универсального характера основных прав и культурного релятивизма. Если права человека существуют, то должны существовать и общие основы права. Но понятие «основы прав», правовые стандарты прав могут быть совместимы с весьма значительным культурным разнообразием. Весьма влиятельные в юридической среде судебные деятели В.Д. Зорькин, А. Нуссбер-гер, Х.-Ю. Папир, Г. Люббе-Вольф признают необходимость учета различий в правовых культурах различных стран, не рассматривая культурный релятивизм как некую угрозу глобальному правопорядку.

Тут обнаруживаются новые грани различий между правовым государством и верховенством права. Концепция правового государства ориентируется на права человека как результат позитивации прав человека, подчеркивая роль государства, без которой права человека не могут быть признаны и защищены. Она в большей степени фокусируется на природе государства, в то время как доктрину верховенства права больше заботит онтологическая природа прав человека, их первичность в онтологической картине мира. Доктрина верховенства права, с моей точки зрения, должна ориентироваться на сферу правовой реальности, на «сущее». Для концепции правового государства близка позиция учета не «сущего», а «должного». Мне кажется, что в целом для духовной истории, для традиции Европы характерна ориентация на «сущее», а не на идеальное «должное». Именно поэтому так важно найти баланс между номинализмом и реализмом. Современный российский судебный конституционализм, в своем стремлении учитывать наци-

ональную правовую традицию, инерционные элементы общественного сознания, также ориентирован на «сущее». Об этом же писал и Й. Изензее, когда он заметил, что конституция не только кодифицирует основные юридические нормы, реальная конституция кодифицирует связи с прошлым народа19. Он же обратил внимание на нормативные значения слов преамбул конституций. В Конституции России — это слова о том, что многонациональный народ России соединен общей судьбой на своей земле, что он, сохраняя исторически сложившееся государственное единство, чтит память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, в добро и справедливость.

Вера в справедливость, добро присутствует в правовой реальности в виде правопри-тязаний активных людей, которые и создают открытое общество толкователей конституции, о котором писал П. Хаберле. Именно эти носители протоправ являются инициаторами будущих судебных толкований, признающих новые права и превращающих правовую реальность в реальность прав человека. Это они, инициативные субъекты права, наделенные талантом и чувством новизны, излучают энергию убеждений, создавая новое правовое гравитационное поле, привлекающее внимание и убеждающее судей.

Конечно, онтологическая методология различения двух разных реальностей — правовой реальности и реальности признанных государством прав человека — экспонирует сложную дилемму, разрешение которой осуществляется судами постоянно: то ли исходить из приоритета текста конституции, то ли отдавать приоритет судебной интерпретации текста конституции, судебному нормотворчеству, способствующему перманентному обновлению конституции. Кажется, что это простая дилемма, в которой выбор надо делать в пользу второй опции. Постоянное изменение представлений о тексте конституции, как и первая опция, сопровождается рисками появления судебных представлений и даже доктрин, антагонистических доктрине верховенства права. Желание скоординировать конституционный текст с изменяющимися реалиями жизни, с новыми социальными интересами, с меняющимся балансом политических сил может обернуться откровенным ревизионизмом.

Насколько «живая конституция» зависима от политики, и в какой мере она должна быть, наоборот, автономна от политики? Это еще один сложный и во многом нерешенный вопрос, благодаря чему соты пока еще не заполнены. То ли конституционное право должно отгородиться высокой стеной от сферы политического, экономического, религиозного, этического в духе кельзеновской чистоты права, то ли, наоборот, новый конституционализм не исключает влияния на конституционное право идей из «смежных» интеллектуальных пространств в духе Р. Познера, Дж. Бью-кенена. Ведь политика может «захлестнуть» конституционное право, которое ближе всех других отраслей права к пространству политического, и даже полностью выхолостить доктрину верховенства права. В связи с этим важным представляется еще одно проводимое нами различие между концепцией правового государства и доктриной верховенства права. Первая в качестве одного из своих конструктивных элементов рассматривает принцип соразмерности между преследуемыми государством целями вводимых ограничений прав и используемыми правовыми средствами. Й. Изензее, выступая с позиции концепции правового государства, признает, что она «не разрешает дилемму, как избежать размягчения конституционного государства, не оказавшись в государстве, застывшем в своем развитии и оторвавшемся от реально-сти»20.

Замечу, что в США, в которых доктрина верховенства права чрезвычайно почитаема, вообще стараются не говорить о принципе соразмерности, подчеркивая имманентно присущие этой судебной технологии риски21. Это вовсе не значит, что американские суды не занимаются балансированием конкурирующих основных прав. Используется иная техника, когда применяется фикция, согласно которой одно из прав не ограничивается вовсе, а просто обнаруживаются истинные границы его нормативного содержания. И в этом проявляется более уважительный подход к верховенству права, хотя это уважение и проводится в жизнь с помощью юридических фикций.

Интересно, как по-разному допускаются ограничения прав в европейском конституционном праве и в конституционном праве России. В статье 18 Конвенции о защите прав

человека и основных свобод установлено, что ограничения, допускаемые в Конвенции в отношении указанных прав и свобод, не должны применяться для иных целей, нежели те, для которых они были предусмотрены. Так, свобода выражения мнения (ст. 10 Конвенции) может быть сопряжена с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия. Для каждого из основных прав в Конвенции прописывается самостоятельный набор ценностей, в целях уважения которых эти права могут быть ограничены. Иная юридическая техника применена в статье 55 (часть 3) Конституции России.

Суть разногласия сводится к следующему. В части 3 статьи 55 Конституции РФ федеральному законодателю предоставляется возможность вводить путем принятия закона ограничения прав и свобод человека и гражданина, но только в той мере, в какой это необходимо в целях 1) защиты основ конституционного строя, 2) нравственности, 3) здоровья, 4) прав и законных интересов других лиц, 5) обеспечения обороны страны и 6) безопасности государства.

Все ли эти шесть целей могут приниматься во внимание для обоснования необходимости ограничения конституционного права распространять информацию? Или же допустимо иное истолкование части 3 статьи 55 Конституции РФ, которое исходит из месторасположения статьи 55 в главе 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина». Эта статья завершает перечень прав и свобод, и поэтому предусмотренный ею порядок и режим законодательных ограничений носит универсальный характер. В ней содержится исчерпывающий перечень тех целей, которые могут оправдать введение ограничений прав и свобод человека и гражданина. Универсальный характер этого перечня не означает, что любое из основных прав и свобод, гарантируемых российской Конституцией, может быть ограничено, ориентируясь на все шесть целей, перечисленных в части 3

статьи 55 Конституции РФ. Что-то из этих шести целей может быть соотносимо с тем или иным основным правом, а какие-то цели, если их иметь в виду при введении ограничений, могут привести к умалению права (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ).

Специфика конституционного права свободно выражать мнения такова, что оно может быть ограничено ради достижения таких целей, как защита нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и национальной безопасности. Что же касается такой цели, как защита основ конституционного строя, то возникают серьезные сомнения по поводу возможности ограничения свободы мнений для достижения этой цели. Основы конституционного строя — это перечень основополагающих принципов конституционного права Российской Федерации. Один из них — принцип свободных выборов (ч. 3 ст. 3 Конституции РФ). Если предположить, что этот принцип из основ конституционного строя уже сам по себе достаточен для введения ограничений права на свободное выражение мнений, то тогда утрачивается равновесие между двумя равноценными основными правами — правом распространять информацию (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ) и правом избирать (ч. 2 ст. 32 Конституции РФ).

А между тем Европейский Суд по правам человека в решении от 19 февраля 1998 года по делу «Боуман против Соединенного Королевства» исходит из того, что право на свободу слова необходимо рассматривать в свете права на свободные выборы, то есть ни одно из них не обладает приоритетом. Только при таком подходе возможен поиск баланса между этими равноценными основными правами. Действие одного основного права в таком случае создает имманентные границы для другого основного права.

В качестве аргумента в пользу предлагаемого истолкования нормативного содержания части 3 статьи 55 Конституции РФ может послужить и положение части 4 статьи 15 Конституции РФ, согласно которой международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Данное положение Конституции предполагает возможность при решении вопроса о том, какие из указанных в части 3 статьи 55 шести целей могут быть использованы для введе-

ния ограничений того или иного основного права, ориентироваться на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод.

В частности, статья 10 указанной Конвенции предполагает, что право свободно выражать свое мнение может быть ограничено законом, если это необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально. Или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.

Балансирование различных социальных интересов — это универсальный метод судебного познания, это часть юридической гносеологии. Тут есть что-то схожее с давно известной частному праву правовой ситуацией крайней необходимости. Иногда, чтобы спасти ребенка, необходимо разбить ценную скульптуру. Социальная ценность жизни человека очевидно выше любых материальных ценностей. В состоянии крайней необходимости также происходит столкновение интересов, защита которых важна, социально значима. Лицо, действующее в состоянии крайней необходимости, во имя спасения интереса, который кажется более социально значимым, «жертвует» менее значимым интересом (статуей). Когда континентальные высшие суды применяют принцип соразмерности, они поневоле думают, что одно из прав надо принести «в жертву» социальному, часто — публичному интересу. И это не противоречит концепции правового государства!

Мне кажется, и тут можно обнаружить различие между правовым государством и верховенством права. Судебная доктрина верховенства права не должна развиваться, используя понятия «принесение в жертву», «победа». Балансирование — это неизбежный компромисс. Одно из основных прав, вступившее в коллизию с другим, может быть признано судом в конкретной ситуации более «важным», но при этом суд должен по максимуму сохранить основное содержание, поддержать авторитет, значимость другого права. Суд не должен быть похож на рефери на ринге, когда он констатирует нокаут у одного из боксеров.

Верховенство права с точки зрения конституционной экономики

В заключение — last but not least — о верховенстве права с точки зрения конституционной экономики, одного из направлений в развитии российского конституционного права. В Декларации Совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи о верховенстве права на национальном и международном уровнях (19 сентября 2012 года) выражено убеждение в том, что верховенство права и экономическое развитие тесно взаимосвязаны и являются взаимоусиливающими, что поощрение верховенства права на национальном и международном уровнях имеет особо важное значение для устойчивого и всеохватывающего экономического роста, устойчивого развития, искоренения нищеты и голода и полного осуществления всех прав человека и основных свобод, включая право на развитие, все из которых, в свою очередь, усиливают верховенство права, и по этой причине эта взаимозависимость должна рассматриваться в рамках повестки дня, касающейся международного развития после 2015 года.

Эта убежденность, проявленная на столь высоком уровне, вселяет оптимизм и демонстрирует высокий потенциал конституционной экономики, которая и призвана глубоко исследовать взаимосвязь и взаимоусиливаю-щие эффекты от поощрения верховенства права в целях экономического роста. Обозначенная международная повестка дня состоит в том, чтобы конституционалисты задумались об ускорении экономического роста посредством верховенства права, а экономисты вплотную занялись поощрением верховенства права, считая эту задачу своей. И тогда можно будет утверждать, что появляется новый конституционализм. Каковы же его уже проступающие, как на утренней заре, контуры? С онтологической точки зрения новый конституционализм является отражением того, что происходит не только в реальности прав, прошедших позитивацию, но и в правовой реальности. Приступая к разработке нового конституционализма, необходимо коренным образом изменить масштаб честолюбия и притязаний ученых, занимающихся конституционализмом и верховенством права. Только будучи убежденным в том, что именно от верховенства права зависит экономическое и

социальное развитие (а не наоборот), можно создать новый конституционализм. Жизнь демонстрирует правоту представителя школы «возрожденного естественного права», неокантианца Рудольфа Штаммлера (1856— 1938), который утверждал, критикуя марксизм с его экономическим вульгарным детерминизмом, что право первично по отношению к экономическим отношениям, если не во временном и причинном, то, во всяком случае, в логическом плане22. В XX веке эту же по существу идею повторили известные экономисты Манкур Олсон и нобелевский лауреат по экономике Джеймс Бьюкенен. Последний заметил, что некоторые нормативные ограничения в поведении любого человека по отношению к другим, отказ от насилия, статус человека в части возможности его доступа к ресурсам, продуктам и услугам, а также сроки вступления этих норм в силу, должны стать пунктами первостепенной важности в конституционном договоре. В противном случае нельзя серьезно думать о рыночной экономике. Следовательно, правовые нормы, верховенство права возникли почти как приоритет для широкого и систематического функционирования рыночной экономики, более того, они возникли как имеющие характер публичного блага, то есть блага, которое не могло быть произведено в условиях самого рынка23.

Гаджиев Гадис Абдуллаевич — судья Конституционного Суда Российской Федерации.

ilpp-ccr@mail.ru

1 См.: Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М.: Норма, 2011. С. 109.

2 См.: Зорькин В. Д. Верховенство права и конституционное правосудие / Журнал российского права. 2005. № 12. С. 30-36.

3 См.: Баренбойм П. Д. Соотношение доктрин верховенства права и правового государства как главный вопрос философии права и конституционализма. М.: ЛУМ, 2013.

4 См.: Дайси А. В. Основы государственного права Англии: Введение в изучение английской конституции: Пер., доп. по 6-му англ. изд. / Под ред. П. Г. Виноградова; Пер.: О. В. Полторацкая. 2-е изд. М.: Тип. т-ва И.Д. Сытина, 1907. С. 210.

5 См.: Спекторский Е. В. К спору о реальности права // Юридический вестник. 1914. Кн. 59 (1). C. 53-69.

6 См.: Хабермас Ю. Расколотый Запад / Пер. с нем. О. Величко, Е. Петренко. М.: Весь мир, 2008. С. 127-128.

7 См.: Рорти Р Философия и зеркало природы / Пер. с англ.; науч. ред. В. В. Целищев. Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1997.

8 См.: Спекторский Е. В. Номинализм и реализм в общественных науках // Юридический вестник. 1915. Кн. 9 (1). С. 5-44.

9 См.: Там же. С. 18. Когда Кант признал всеобщими такие элементы познания, которые реальны не априорной реальностью ante res и не индуктивной реальностью in rebus, он в известной степени также решал спор между реалистами и номиналистами, причем решал он его в духе примирительного концептуализма (см.: Там же. С. 5).

10 Соколов А.Н. Правовое государство: от идеи до ее материализации. Калининград: ФГУИПП «Янтарный сказ», 2002. С. 40.

11 См.: Там же. С. 69.

12 См.: Гаджиев ГА. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): Монография. М.: Норма, Ин-фра-М, 2013. С. 237.

13 См.: Нуссбергер А. Восстановление Вавилонской башни // Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия: Сборник докладов. М.: Институт права и публичной политики, 2007. С. 21-40, 22.

14 См.: Бондарь Н. С. Указ. соч.

15 См.: Зорькин В. Интеграция европейского конституционного пространства: вызовы и ответы // Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия. С. 131-144, 134.

16 См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству (по 1 июля 1910 г.) / Сост.: И. М. Тютрюмов. СПб.: Издание юридического книжного магазина И. И. Зубкова под фирмою «Законоведение», 1911.

17 См.: Бибихин В. В. Введение в философию права. М.: ИФ РАН, 2005. С. 190.

18 См.: Алекси Р. Существование прав человека / Правоведение. 2011. № 4. С. 21-31.

19 См.: Государственное право Германии: Сокращенный перевод немецкого семитомного изда-

ния. Т. 1 / Отв. ред.: Б. Н. Топорнин. М.: Изд-во ИГиП РАН, 1994. С. 12.

20 Там же. С. 14.

21 См.: Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? / Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2 (81). С. 47—66; Шлинк Б. Пропорциональность: К проблеме баланса фундаментальных прав и общественных целей / Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2 (87). С. 56—76; Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на про-

порциональность: исторические корни / Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3 (82). С. 59-81; Косла М. Пропорциональность: посягательство на права человека? Ответ Ставросу Цакиракису / Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 5 (84). С. 58-66.

22 См.: Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. М.: Красанд, 2010.

23 См.: Buchanan J. M. The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1975.