ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ: ПОНЯТИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 340

М.Ю. Марченко

ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ: ПОНЯТИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ

Статья посвящена исследованию проблем одного из наиболее сложных институтов российского права - договора коммерческой концессии (франчайзинга). В статье освящены вопросы, касающиеся терминологии, основные направления регулирования франчайзинговых отношений, а также рассматривались правовые вопросы, связанные с заключением договора коммерческой концессии.

Ключевые слова: коммерческая концессия, франчайзинговый договор, дистрибьюторский договор, лицензионный договор, франчайзинг, франшиза, пользователь, правообладатель, франчайзер, франчайзи, предпринимательская деятельность.

В предпринимательской деятельности России все больше набирает популярность договор коммерческой концессии. В международной практике аналогом данного договора является франчайзинг - особый способ организации и ведения бизнеса с целью эффективного расширения присутствия мультибрендовых корпораций-правообладателей на рынках других стран.

Первая стадия формирования рынка франшиз связана с экспансией американских франчайзеров. Первым оформившим франшизу был основатель американской компании «Зингер» в 1851 году. Корпорация стала заключать с дистрибьюторами товара (швейных машинок) письменный договор на передачу франшизы, согласно которому передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории США. Постепенно по мере роста осведомленности предпринимателей о сущности франчайзинга, а также о возможностях его применения на рынке стали появляться национальные франшизы [1, c. 75]. На территории Российской Федерации на сегодняшний день пользуются наибольшим спросом у будущих франчайзи франшизы, такие как: «Subway», «Baskin Robbins», «Шоколадница», «1С».

Популярность франчайзинга обусловлена тем, что его применение дает существенные преимущества на пути расширения бизнеса, в том числе и в международном масштабе [2, c. 553-554]. Лицо, предоставляющее право использования своих средств индивидуализации (правообладатель), освобождено от необходимости открывать филиалы и новые предприятия, нанимать работников для осуществления соответствующей предпринимательской деятельности; привлекает к распространению своего бизнеса основные средства сторонних собственников, тем самым расширяя сферу распространения на рынке своей торговой марки или знака; имеет возможность осуществления контроля над соблюдением передаваемых пользователю (франчайзи) технологий ноу-хау и методов ведения бизнеса. Лицо же, приобретающее возможность использования таких средств индивидуализации (пользователь), получает возможность достаточно простого доступа на рынки товаров; быстрого овладения навыками и технологиями правообладателя (франчайзера); освобождается от затрат на развитие собственного бизнеса, а также получает вознаграждение от правообладателя за представление на рынке торговой марки и торгового имени франчайзера, а также за продвижение иных его интеллектуальных прав и технологий на новых территориях франчайзи.

Несмотря на постоянный рост популярности франчайзинга, официального толкования термин «франчайзинг» в Российской Федерации до сих пор не получил [3, c. 51]. Напомним, что термин «франшиза» происходит от французского слова «franchise», что означает «льгота, привилегия», а термин «франчайзинг» от английского «franchising» - выдача компанией лицен-

© Марченко М.Ю., 2014.

зии на производство или продажу товара под её маркой. На сегодняшний день, остро стоит проблема единства содержания используемых терминов. Так, по мнению Ф.Г. Панкратова и Т.К. Серегиной, по сложившейся в Российской Федерации практике "термин "франчайзинг" используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин "франшиза" - для определения договорных отношений между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике" [4, с. 521]. По мнению Л.А. Трахтенгерц, понятия "франчайзинг" и "франшиза" являются равнозначными, эквивалентными наименованию "коммерческая концессия" в российском праве [5, с. 614]. Автор данной статьи считает, что два данных термина нельзя соотносить как идентичные. Так как франчайзинг - это способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющий собой систему отношений, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорах. А франшиза - это комплекс исключительных прав, передаваемых по договору.

До недавнего времени было много споров ставить ли знак равенства между договором коммерческой концессии и договором франчайзинга. Ответ на данный вопрос можно проследить в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 г. по делу № А64-4427/2010 [6] о признании незаключенным договора коммерческой концессии (франчайзинга), взыскании неосновательного обогащения. Прямого ответа в нем мы, конечно, не увидим, но исходя, из общего анализа постановления можно заметить, что при каждом упоминании договора коммерческой концессии суд уточнял в скобках, что данный договор и является договором франчайзинга. Соответственно, можно сделать вывод, суды на практике ставят знак равенства между договорами коммерческой концессии и франчайзинга.

Возможно, именно популярностью и эффективностью франчайзинга было продиктовано стремление законодателя урегулировать соответствующие общественные отношения. Однако для реализации этой цели потребовалась адаптация франшизы, возникшей и развившейся в самостоятельный договорный институт в странах общего права, к условиям отечественной правовой системы. Процесс такой адаптации оказался достаточно сложным и породил множество вопросов, которые до сих пор не имеют однозначной оценки в юридической литературе [7, с. 199].

В Российской Федерации договор коммерческой концессии регламентируется нормами главы 54 ГК РФ. В п. 1 ст. 1027 ГК РФ указано, что коммерческая концессия - это договор, при котором одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав. В исключительные права входит:

- право на товарный знак;

- знак обслуживания;

- на коммерческое обозначение;

- секрет производства (ноу-хау);

- другие объекты исключительных прав.

Используя общие правила статей 432 и 1027 ГК, к существенным условиям можно отнести:

1) передачу прав на товарный знак и знак обслуживания;

2) условие о предмете договора коммерческой концессии;

В деле, рассмотренном ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 28.10.2003 № Ф04/5573-1803/А45-2003), хозяйственным обществом был предъявлен иск к обществу "Нью-Йорк пицца" о признании не заключенным между ними договора коммерческой концессии в связи с недостижением соглашения о предмете договора.

В соответствии с условиями договора общество "Нью-Йорк пицца" обязалось передать истцу право на использование в коммерческой деятельности коммерческих обозначений "New York Pizza", "NYP", "Нью-Йорк пицца".

Суд признал указанный договор незаключенным по тому основанию, что сторонами в договоре не определено, что имеется в виду под понятием "коммерческое обозначение", и, следо-

вательно, не определен предмет договора. Кроме того, общество "Нью-Йорк пицца" не представило доказательств наличия исключительного права на коммерческое обозначение, подлежащее передаче по договору.

3) форма, способ и сроки оплаты вознаграждения;

4) сфера предпринимательской деятельности пользователя;

5) срок договора;

6) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров коммерческой концессии, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Дополнительные условия, которые стороны могут согласовать и отразить в договоре коммерческой концессии. Такие условия позволяют сторонам определить объем и характер своих прав и обязанностей, установленных законодателем в диспозитивных нормах:

1)вознаграждение по договору коммерческой концессии («роялти»);

2)коммерческая субконцессия;

3)срок договора концессии;

4) территория использования прав и др.

Однако надо помнить, что если не соблюдать одно из данных условий, то данный договор не будет считаться договором коммерческой концессии и будет квалифицирован как договор, имеющий иную правовую природу, к которому не применяются положения главы 54 ГК РФ, со всеми вытекающими последствиями [8].

Особенность правового регулирования данного договора заключается в том, что договор коммерческой концессии имеет много общих черт с иными видами договорных обязательств, такими как дистрибьюция и лицензирование.

В концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора. Но между ними имеются и отличия, основные из которых состоят в том, что целью договора франчайзинга всегда является создание новых предпринимательских комплексов, лицензионные же договоры направлены на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности, вне зависимости от цели такого использования. Кроме того, предмет договора не ограничивается передачей объектов интеллектуальной собственности в пользование, а включает в себя также элементы договора на возмездное оказание услуг, товарищеского договора и даже договора купли-продажи. В отличие от лицензионного договора, где лицензиат во внешних отношениях выступает как лицо, отличное от лицензиара, а при франчайзинге франчайзи во взаимоотношениях с потребителями фактически идентичен франчайзеру. В лицензионных отношениях лицензиат не вправе использовать коммерческое обозначение лицензиара, право на которое составляет необходимый элемент именно коммерческой концессии. Игнорирование этих обстоятельств приводит к ошибочной юридической квалификации соответствующих отношений в правоприменительной практике [9, c. 15].

Дистрибьюция и франчайзинг не закреплены в российском законодательстве. Проблема состоит в том, что будущие предприниматели еще на этапе принятия решения о выборе договора, не имея общих представлений/ разграничений о данных договорах нередко заблуждаются. Термин «дистрибьюция» применяется к случаям оптовой перепродажи товаров, но с дополнительными условиями. Дистрибьюторские соглашения являются достаточно сложной формой соглашений, не имеют единообразного регулирования в международной практике и могут сочетать в себе признаки дистрибьюторских и агентских соглашений [10, а 44-45]. Он может выступать в качестве перепродавца, агента, перепродавца и агента в рамках одного смешанного соглашения или оказывать услуги. В зависимости от этого (по существу договора) и будут определяться дальнейшие действия дистрибьютора и далее - дилеров, которые будут взаимодействовать с дистрибьютором, а также решаться вопрос о применении к правоотношениям норм российского законодательства. Отнесение дистрибьюторского договора к тому или иному типу особенно важно для установления правомерности использования товарных знаков и территории деятельности дистрибьютора [11, c. 83].

Некоторые отличия дистрибьюторского и лицензионного договоров:

1) дистрибьюторский договор содержит условия сделки по купле-продаже товаров; предметом лицензионного договора является передача права на использование объекта интеллектуальной собственности и он (договор) только сопровождает продажу товаров;

2) дистрибьюторский договор относится только к оптовым продажам, лицензионный договор может сопровождать как оптовые, так и розничные продажи (в розничные торговые объекты);

3) дистрибьюторским договором, если мы имеем в виду использование товарных знаков, продажа товаров будет ограничиваться только предусмотренным конкретным перечнем, что подтверждается существующей на настоящее время правоприменительной практикой; лицензионный договор позволяет использовать всю группу товаров определенного класса, не ограничиваясь точным перечнем конкретных товаров;

4) дистрибьюторский договор и следующие за ним дилерские договоры не требуют государственной регистрации, в отличие от лицензионного договора и последующих сублицензионных договоров, которые требуют обязательной государственной регистрации, что, безусловно, означает дополнительные расходы и время на ожидание окончания процедуры регистрации.

Договору коммерческой концессии как самостоятельному гражданско-правовому договору присущи определенные характерные черты, отличающие его от иных типов договорных обязательств [12, с. 608]:

1. В качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

2. Необходимым элементом условия договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

3. Имеет свои особенности содержание правоотношений из договора коммерческой концессии, а именно круг прав и обязанностей сторон этого договора. Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений.

4. Несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей о том, что он использует исключительные права правообладателя.

5. Цена по договору коммерческой концессии представляет собой вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю. Размер, форма и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются сторонами договора и являются его существенным условием. Стороны вправе избрать в договоре любую форму выплаты вознаграждения, в том числе из форм, перечисленных в ст. 1030 ГК: фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, и в других формах.

Рассмотрим случай, суд (Тринадцатый арбитражный апелляционный суд от 23.09.2013 по делу № А56-6914/2013) удовлетворил требования о взыскании задолженности по уплате единовременного вознаграждения и ежемесячных платежей (роялти) по договору коммерческой концессии, а именно единовременного вознаграждения и задолженности по уплате ежемесячных платежей, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, задолженности по уплате единовременного вознаграждения и процентов по уплате ежемесячных платежей. Принимая решение, суд пришел к выводу, что в соответствии с положениями статьи 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в

частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Принимая во внимание нематериальный характер исключительных прав, если иное не предусмотрено условиями договора, они переходят к пользователю с момента его заключения. Таким образом, представленный в материалы дела договор коммерческой концессии является основанием для вывода о возникновении у пользователя денежного обязательства по оплате предоставленных прав. Исполнение этого обязательства, как исходя из условий договора, так и из положений, регулирующих правоотношения из договора коммерческой концессии, не зависит от фактического осуществления пользователем принадлежащих ему прав.

6. Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время -Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам - Роспатент), если в договоре будет использоваться комплекс исключительных прав. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным. Регистрации также подлежат изменение договора (п. 2 ст. 1036 ГК РФ) и расторжение договора (п. 2 ст. 1037 ГК РФ).

Следует обратить внимание на то, что было бы полезным включить в договор пункт о том, что его условия распространяются на период с момента фактической передачи в пользование комплекса исключительных прав до момента регистрации договора. Данное условие позволит учесть платежи по зарегистрированному договору коммерческой концессии с момента начала фактического использования комплекса исключительных прав, если государственная регистрация произведена позднее этого момента [13].

Таким образом, договор коммерческой концессии является сложным договором с точки зрения регулирования большого круга объектов интеллектуальной собственности, каждый из которых обладает присущими только ему особенностями. Заключая договор коммерческой концессии, следует иметь в виду тот факт, что он связан с комплексом, состоящим из исключительных прав, коммерческого опыта и деловой репутации обладателя интеллектуальной собственности и как показывает практика, необходимо внимательно отнестись к данному договору не только на стадии его заключения, но и во время его действия.

Несмотря на всеобщее признание и огромную популярность во всем мире, использование франчайзинга как особого способа ведения бизнеса в России остается незначительным, по сравнению с другими развитыми странами. Например, в США франшиза составляет фактически более одной трети розничной торговли. В Австралии свыше 90 процентов предприятий быстрого обслуживания торгуют на условиях франшизы. Данный факт можно объяснить "молодостью" данного договорного института.

В силу того, что в российском законодательстве отсутствует термин «франчайзинг», автором данной статьи предлагается внести поправку к п.1. ст. 1027 ГК РФ, в качестве уточняющего определения. Франчайзинг - это система организации и продвижения предпринимательской деятельности, представляющая собой систему рыночных отношений, урегулированных нормами права, основанные на договоре франчайзинга, влекущие за собой определенные обязательства между Франчайзером и Франчайзи. При этом Франчайзор передает франчайзи право и налагает обязательства вести бизнес в соответствии с концепцией Франчайзора.

Возможные попытки различных ученых в разъяснении неоднозначных подходов к решению проблем послужат стимулом для совершенствования законодательства о франчайзинге и к дальнейшему изучению института коммерческой концессии.

Библиографический список

1. Панюкова В.В. Новое торговое пространство для франчайзинга // Торговое право. 2012. № 6.

2. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель. Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития. 1996.

3. Панюкова В.В. Уверенные шаги франчайзинга в России // Торговое право. 2012. № 3.

4. Панкратов Ф.Г., Серегина Т.К. Коммерческая деятельность. М., 2000.

5. Цит. по: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. О.Н. Садико-ва. М., 1996.

6. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 г. по делу № А64-4427/2010.

7. Райников А.С. Договор коммерческой концессии. М.: Статут, 2009.

8. Определение ВАС РФ от 08.04.2013 № ВАС-3422/13.

9. Каткова М.Н. Франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности: понятие и правовые основы // Предпринимательское право. 2011. № 2.

10. Трахтенгерц Л.А. Квалификация договора о предоставлении права на использование охраняемой коммерческой информации // Комментарий судебной практики / Под ред. К.Б. Ярошенко. М., 2004. Вып. 10.

11. Рыкова И.В. Дистрибьюция, лицензирование, франчайзинг: некоторые вопросы современной практики // Торговое право. 2012. N 11.

12. Гражданское право: Учебник / В.Ю. Борисов, Е.С. Гетман, О.В. Гутников и др.; под ред. О.Н. Садикова. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2007. Т. 2. 608 с.

13. Письмо Минфина России от 06.05.2013 N 03-03-06/1/15655.

МАРЧЕНКО Мария Юрьевна - магистрант Института государства и права, Тюменский государственный университет.