CC BY
93
П.П. Баттахов
ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ КАК ДОГОВОРНАЯ ФОРМА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ОБЪЕКТЫ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ*
Мировая практика зарубежной торговли издавна знает механизмы, с помощью которых предприниматель выходит на рынок с предоставлением исключительного права на определенные объекты интеллектуальной собственности. В юридической литературе указывается на то, что первые упоминания подобных форм предпринимательской деятельности обнаруживаются в Англии в начале XIX в.1 Именно в это время, испытывая финансовые трудности, большинство мелких пивных стали обращаться к владельцам пивоваренных заводов, обязуясь приобретать пиво у определенных поставщиков. Уже к середине XIX в. подобные процессы стали происходить в иных сферах деятельности в США. В качестве примеров приводится, в частности, компания «Singer Co», занимавшаяся производством швейных машинок. Она имела сеть сбытовых агентов, в задачу которых помимо продажи продукции компаний входило обучение пользователей приемам работы на новом оборудовании.
Считается, что основы сегодняшней системы договорных механизмов сбыта товаров, оказания услуг или выполнения работ были заложены американскими автомобилестроительными фирмами в начале XX в. Суть таких отношений заключалась в обеспечении этими фирмами обучения независимых агентов ремонту и обслуживанию выпущенных ими изделий, которые, в свою очередь, получали вознаграждение за увеличение объема продаж и дополни-
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором С.С. Занковским.
1 См.: Черч Н. Знакомьтесь - франшизинг // Проблемы теории и практики управления. 1991. № 13. С. 113-117; Разумнова И.И. «Франчайзинг» - система реализации товаров и услуг // США: экономика, политика, идеология. 1988. № 4. С. 22-29. 128
Труды Института государства и права Российской академии наук. № 2/2014.
тельную прибыль фирм, получаемую от обслуживания ранее проданных автомобилей.
Аналогичные договорные формы были использованы в свое время также известной компанией «Coca-Cola».
Однако наибольшее распространение данная система организации и ведения бизнеса получила только во второй половине прошлого столетия. Нашла свое применение рассматриваемая конструкция и в Российской Федерации. Известные крупные компании «Макдоналдс», «Пицца-Хат», «Нефто Аджип», «Баскин Роббинс» и некоторые другие посредством использования рассматриваемых схем выхода на новые рынки стали насыщать своими товарами и услугами российский рынок.
Основными договорными формами, которые используются субъектами бизнеса для выхода на новые рынки с предоставлением исключительного права на объекты промышленной собственности, являются франшизм и договор коммерческой концессии.
Франшизное соглашение представляет собой разновидность лицензионного соглашения. В соответствии с данным соглашением лицензиат франшизы функционирует под фирменным наименованием лицензиара, при этом обязуется выплачивать последнему определенное вознаграждение. В рамках данных отношений принято выделять три вида франшизы: сбытовые франшизы; франшизы на обслуживание; промышленные франшизы2.
В рамках сбытового франчайзинга лицензиаром франшизы является изготовитель, который передает право продажи изготовленного им товара на строго определенной территории. При этом приобретатель права принимает на себя обязательство приобретать данные изделия только у изготовителя-лицензиара. Такую модель, в частности, использует «Coca-Cola».
Франчайзинг на обслуживание заключается в предоставлении лицензиату обусловленного договором пакета услуг. В рамках данной модели договора франчайзер осуществляет текущую поддержку, консультирует и обучает франчайзи. Примером использования такой франшизы является «Макдоналдс».
2 См.: Шмиттгофф К. Право и практика международной торговли. М., 1993. С. 140.
В тех же случаях, когда право на производство, осуществляемое на основе определенных технических решений, охраняемых патентами, а в дальнейшем реализуемых с использованием товарного знака лицензиара, предоставляется лицензиату, имеет место промышленный франчайзинг.
В экономической литературе, как правило, выделяют две формы договора коммерческой концессии: дилерство и концессия бизнес-формата3. При этом в рамках дилерства принято деление коммерческой концессии в зависимости от сферы деятельности лиц, которые участвуют в рассматриваемых отношениях. В зависимости от названного критерия выделяют семь типов систем: производство - производство; производство - оптовая торговля; производство - розничная торговля; оптовая торговля - оптовая торговля; оптовая торговля - розничная торговля; розничная торговля - розничная торговля; предприятие обслуживания - предприятие обслуживания4. В рамках коммерческой концессии, осуществляемой по схеме бизнес-формата и в зависимости от размера первоначальных затрат, в литературе выделяют три вида франшизы: рабочую; коммерческую;
5
инвестиционную .
Понятие непосредственно самого договора коммерческой концессии содержится в ГК РФ. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-
3 См.: Транзакционные издержки, связанные с созданием и использованием прав на товарные знаки в России / Под ред. А.Е. Шаститко. М., 2000. С. 71.
4 См.: СирополисН.К. Управление малым бизнесом. М., 1997. С. 144-145.
5 См.: Стэнворт Д., Смит Б. Франчайзинг в малом бизнесе. М., 1996. С. 22. 130
хау). Исходя из законодательной дефиниции приведенного термина, можно дать правовую характеристику договора коммерческой концессии. Такой договор является консенсуальным, возмездным, взаимным, при этом может быть как срочным, так и бессрочным.
Считаем, что законодательная дефиниция рассматриваемого договора небезупречна. Так, в качестве объекта, передаваемого в комплексе исключительных прав, названо право на товарный знак, а через запятую знак обслуживания; более того, эти объекты, как следует из буквального понимания статьи, являются обязательными элементами предмета договора. Однако по смыслу ст. 1477 ГК РФ товарный знак и знак обслуживания не являются синонимичными понятиями, более того, они используются для индивидуализации различных объектов гражданского права. Используемый в действующем законодательстве прием изложения нормы дает основание говорить о том, что в комплекс исключительных прав при заключении любого договора коммерческой концессии должны входить соответствующие права как на товарный знак, так и на знак обслуживания.
Но на практике большое количество предпринимателей, занимающихся только производством или реализацией товаров, обладают правом на товарный знак, либо специализируются на оказании услуг или выполнении работ, имея при этом зарегистрированный знак обслуживания. Если следовать прямому требованию закона, то получается, что такие правообладатели не имеют права заключать договоры коммерческой концессии, поскольку они не могут предоставить в комплексе исключительных прав одновременно права и на товарный знак, и на знак обслуживания.
Примечательно, что Проект внесения изменений и дополнений в ГК РФ содержит дополнения в законодательную дефиницию рассматриваемого договора. В предложенных поправках в п. 1 ст. 1027 ГК РФ в качестве первого объекта назван все тот же «товарный знак», за ним через запятую - «знак обслуживания», после чего через союзы «и (или)» указано «коммерческое обозначение». Считаем, что для приведения законодательства в соответствие с действительной сущностью данной нормы необходимо союзами «и (или)» разделить понятия «товарный знак» и «знак обслуживания».
Одним из проблемных вопросов при квалификации возникших отношений в качестве договора коммерческой концессии является вопрос о его отграничении от схожей правовой конструкции
лицензионного договора. Совершенно очевидно и никто не отрицает того факта, что между указанными договорными формами очень много общего. Более того, в силу прямого указания в законе к договору коммерческой концессии в субсидиарном порядке применяются нормы о лицензионном договоре, если это не противоречит специальным нормам о коммерческой концессии и существу возникших отношений. Вместе с тем в юридической литературе выделяют следующие отличия одного договора от другого.
Во-первых, объект договора. В модели лицензионного договора объектом является само право на использование промышленной собственности, в то время как объект концессионного соглашения составляет комплекс исключительных прав, содержащих в обязательном порядке право на использование товарного знака или знака обслуживания6. По нашему мнению, данный признак не всегда является отличительным признаком одной договорной конструкции от другой. В частности, закон не содержит ограничений по предоставлению исключительных прав в отношении комплекса объектов промышленной собственности в рамках лицензионного соглашения. В результате именно на практике порой бывает довольно сложно отличить одну договорную конструкцию от другой.
Вместе с тем следует учитывать сложность объекта договора коммерческой концессии, который представляет собой совокупность исключительных прав в сочетании с коммерческой информацией, деловой репутацией и коммерческим опытом, который принадлежит правообладателю на момент заключения договора коммерческой концессии. Учитывая сложность объекта концессионных соглашений, в юридической литературе выделяют обязательные и факультативные элементы7. Обязательные элементы соглашения вытекают из смысла п. 1 ст. 1027 ГК РФ. К ним относятся исключительное право на товарный знак или на знак обслуживания. К факультативным элементам рассматриваемого договора относятся деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Кроме того, в качестве факультативных элементов могут выступать любые исключительные права имущественного характера, наличие которых в сочетании с исключительным правом на товарный знак
6 См.: Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. М., 2011.
7 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. Кн. 3. С. 990, 1005-1013.
или знак обслуживания превысит минимальный объем (не менее
двух разновидностей прав исключительного характера) требуемого
8
по закону комплекса исключительных прав .
Вторым отличительным признаком, названным в литературе, является прямо установленное законодателем требование об использовании предоставленного в рамках концессионного соглашения комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Подобное требование в отношении лицензионного договора прямо законом не установлено. И это действительно так. Однако закон не содержит никаких препятствий для заключения лицензионного договора между субъектами бизнеса и в предпринимательских целях. В данном случае опять на практике возникнет вопрос о критериях разграничения сравниваемых договорных конструкций.
В юридической литературе встречаются различные признаки, отличающие институт концессионного соглашения не только от лицензионного договора, но и от иных смежных гражданско-правовых договоров. Наиболее значимых результатов, по нашему мнению, в данной области достиг В.В. Витрянский. Он выделил
9
следующие семь характерных черт рассматриваемого договора .
1. В качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. Следует отметить, что выделенный им признак прямо вытекает из буквального толкования законодательной дефиниции договора.
2. В качестве второго признака договора коммерческой концессии автор выделяет предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав. Однако, как мы уже отмечали, данный признак не всегда является отличительным.
3. По договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту. С таким выделенным В.В. Витрянским признаком следует согласиться, поскольку передача права предполага-
8 См.: Городов О.А. Указ. соч.
9 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 990, 1005-1013.
ет его «отчуждение», а в рамках договора коммерческой концессии исключительные права именно предоставляются.
4. По мнению автора, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Этот признак, прямо вытекая из закона, в отрыве от иных признаков также не может являться отличительным.
5. В качестве еще одного признака автор называет специфику содержания договора коммерческой концессии, определения круга прав и обязанностей сторон этого договора.
6. Одним из признаков, несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, автор называет сохранение юридической самостоятельности пользователем, действующим в имущественном обороте от своего имени, при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права правообладателя.
7. Определенной спецификой, позволяющей В.В. Витрянско-му выделить их в качестве признака договора коммерческой концессии, обладают сами взаимоотношения, которые возникают между правопользователем и правообладателем исключительных прав на объекты промышленной собственности. Специфика заключается в том, что с экономической точки зрения такие отношения являются одним из звеньев товаропроизводящей сети правообладателя, делают необходимыми специальные правила, исключающие ситуацию, когда деятельность пользователя способствует уничтожению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя.
На наш взгляд, каждый из названных признаков в отрыве от всех остальных не может в полной мере отразить правовую природу договора коммерческой концессии. Только в их совокупности они действительно являются комплексом отличительных черт рассматриваемых правоотношений, позволяющих в правоприменительной практике отграничить концессионное соглашение от иных смежных гражданско-правовых договорных конструкций.
Спорной является используемая законодателем в п. 1 ст. 1033 ГК РФ (при установлении ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии) формулировка «аналогичные комплексы
исключительных прав»10, которые правообладатель не должен предоставлять третьим лицам, если такая обязанность прямо следует из условий договора. Понятие «аналогичный» означает «то же самое». Именно из такого понимания данного понятия в юридической литературе делается вывод о том, что такое обязательство правообладателя лишено юридического смысла, так как на одной и той же территории исключительное право абсолютного характера не может одновременно принадлежать двум и более субъектам права.
Однако в случае, например, предоставления исключительного права на товарный знак в отношении только части товаров словосочетание «аналогичные комплексы исключительных прав», как отмечает О.А. Городов, приобретает иное значение. При этом он указывает на ситуацию, когда правообладатель блокирует сам себе возможность предоставления исключительного права на товарный знак в отношении другой части товаров. Однако, на наш взгляд, О.А. Городов, критикуя данную норму, упустил из виду тот факт, что норма об ограничении исключительного права правообладателя изложена в диспозитивной форме, что означает право выбора у сторон при согласовании условий договора. Если правообладатель включает соответствующее условие в текст договора, это означает не что иное, как его добровольное ограничение себя в правах на соответствующие объекты промышленной собственности.
Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Причем несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Кроме того, законодатель предъявляет требование о государственной регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в Роспатенте). Следует отметить, что Проект внесения изменений и дополнений в ГК РФ предполагает изменение положений ст. 1028 действующего ГК РФ в части регистрации договора. Проект содержит требование о государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности не самого договора (сделки), а предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса при-
10 См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 752-753 (автор главы - А.А. Иванов).
надлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии. А при несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.
Вместе с тем интересно отметить, что бизнес-сообщество крайне негативно относится к требованию государственной регистрации договора в Роспатенте. Большинство предпринимателей уверены в том, что это требование является не чем иным, как бюрократическим барьером на пути развития франчайзинговых отношений в России. Более того, исполнение данного требования связано с дополнительными финансовыми расходами11. Однако, несмотря на такие стенания представителей предпринимательства, статистика показывает, что за последние годы количество зарегистрированных за год договоров коммерческой концессии увеличилось почти на 300%12.
11 См.: Панюкова В.В. Уверенные шаги франчайзинга в России // Торговое право. 2012. № 3. С. 51-64.
12 См.: там же. 136
