CC BY
82
УДК 340.132.2 ББК 67.404
Цымлянская Ольга Афанасьевна Tsymlyanskaya Olga Afanasevna
доцент кафедры гуманитарных и социально-экономических дисциплин Ростовского юридического института МВД России кандидат экономических наук, доцент.
Associate Professor of the Department of Human and Socio-Economic Disciplines, Rostov Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, PhD in Economy, Associate Professor. E-mail: [email protected]
ДИАЛЕКТИКА КОМПАРАТИВИСТСКОГО ПОДХОДА СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ КОМПАНИЙ
Dialectics of comparative approach of mergers and acquisitions
В статье рассматриваются положения по слиянию и поглощению компаний (М&А) в США. По аналогии с американской моделью корпоративных отношений слияний и поглощений характеризуется модель правового регулирования рынка М&А России. С использованием правового компаративистского подхода приводится классификация источников легитимного оформления сделок слияний и поглощений, позволяющего синтезировать зарубежное и отечественное законодательство в этой области.
Ключевые слова: конкуренция, ценные бумаги, слияние и поглощение компаний (М&А), дружественное и недружественное поглощение, корпоративные правоотношения.
Многие компании России на сегодняшний день видят в сделках по слиянию и поглощению (М&А) способ повышения доходности и устойчивости, роста своей конкурентоспособности и создания высокого имиджа.
Однако рынок еще не до конца сформирован. Во многом этому препятствует несовершенство законодательства, недостаточная структурированность актов слияний и поглощений в российском правовом поле, неоднозначность толкования правовых норм и логических конструкций, связанных с подобными сделками.
Для обеспечения совершения сделок по слиянию и поглощению сформированы отдельные законодательные акты, вошедшие в гражданский оборот, продолжается процесс упорядочивания и выстраивания самостоятельной системы законов, определяющих сделки слияний и поглощений.
Слияния и поглощения в России в последнее время стали динамичнее, отражая практи-
The article discusses the provisions on mergers and acquisitions (M&A) in the United States. By analogy with the American model of corporate relations, mergers and acquisitions, characterizes the model of legal regulation of M&A market of Russia. Using a comparative legal approach, the classification of sources of legislative clearance of mergers and acquisitions allows to synthesize foreign and domestic legislation in this area.
Keywords: competition, securities, merger and acquisitions (M&A), friendly and hostile takeover, corporate relations.
ческие аспекты совершения сделок слияний и поглощений, и в этом прослеживается общемировая тенденция. Российская Федерация все более интегрируется в мирохозяйственные процессы, и эта включенность требует использования компаративистского подхода, позволяющего расставить типологические акценты в действительности сделок слияний и поглощений. Диалектика компаративистики как философской теории сравнения полагает применение не только логико-правовых, но и исторических механизмов овладения опытом применения зарубежного законодательства, складывающегося в разных странах.
Наиболее развитым следует признать право США, где детально регламентируются сделки по слияниям и поглощениям, характеризуясь как сложный многоаспектный правовой институт. Поэтому становится актуальным изучение стратегии слияний и поглощений на примере мировой и российской практики, в их диалектическом единстве и многообразии.
Появление процесса корпоративных слияний вызвало необходимость его законодательного закрепления еще на стадии становления в Великобритании и Соединенных Штатах Америки на рубеже Х1Х-ХХ веков. Многие механизмы и понятия рынка слияний и поглощений вошли в оборот законодательства других стран и стали общепринятыми. К ним можно отнести такие термины, как «мусорные» облигации, «золотые парашюты», «ядовитые пилюли», «зеленая броня» и другие. В последнее время лидером по объемам и количеству сделок М&А становится рынок США, изначально славившийся значительным сектором фиктивного капитала, по сравнению с реальным сектором, когда фирма выступает лишь пакетом акций для собственника, и возможностью для спекуляций этим объясняется неослабевающий интерес к законодательной специфике сделок слияний и поглощений в США.
Под процессом М&А понимается, прежде всего, изменение контроля над компанией в результате перехода прав собственника. Слияние и поглощение воспринимаются как единое целое, в отличие от российского законодательства, где слияние подразумевает возникновение нового юридического лица в результате соединения активов двух ранее существующих, то есть происходит локализация понятия. В США слияние подразумевает такое объединение корпораций, когда одна полностью прекращает свою деятельность. По российскому законодательству это соответствует такой форме реорганизации юридического лица, как присоединение.
Интересен тот факт, что, хотя категории «слияние» и «консолидация» отличаются по своему содержанию, в правовой системе США они все-таки в ряде случаев заменяют друг друга и иногда их применяют как синонимы. В Российской Федерации же это не допускается, а слияние и поглощение рассматриваются как логические частности. В случае, когда объединяются компании, которые имеют примерно равные размеры и влияние, более применим термин «консолидация», а когда уже две или более компаний в значительной степени различаются по данным критериям, то подходящим выступает термин «слияние».
Другим термином, широко используемым для характеристики подобных сделок, является «поглощение». Оно относится иногда исключительно к враждебным сделкам, а в ряде
случаев обозначает не только недружественные, но и взаимовыгодные слияния.
Говоря о проблематике законодательного оформления сделок слияний и поглощений в США, следует отметить различные подходы к их представлению.
Можно выделить отраслевой подход при определении сделок слияний и поглощений в различных сферах финансово-экономической системы: сделки слияний и поглощений в банковской сфере, сфере страхования и так далее. Второй подход - исторический - предусматривает выстраивание архитектуры законов и подзаконных актов с момента их возникновения и преобразования во времени. Третий подход связан с источниками правового регулирования сделок слияний и поглощений (конституция, федеральное законодательство, подзаконные акты и так далее).
Следует объединить различные подходы на основе единства исторического и логического методов.
В законодательстве США существует разделение полномочий между федеральными органами власти и властями штатов. В Конституции США в первом разделе статьи 1 говорится, что «законодательные полномочия, сим установленные» предоставляются Конгрессу, в других разделах эти полномочия разъясняются. Признавая верховенство федеральных органов власти, отдельные штаты руководствуются своими законодательными актами, регламентирующими сделки слияний и поглощений. Помимо этого, широко используется прецедентное право. Наиболее развитой в области корпоративных отношений можно назвать практику судов штата Деловер, на территории которого зарегистрирована значительная доля публичных корпораций США, в том числе гигант автомобильной индустрии «Дженерал моторс» и нефтяная компания «Мобил». На уровне штатов регулируются акты по созданию компаний и управлению ими. Прерогативой федеральных законов являются предложения по заключению тендерных контрактов, реализация ценных бумаг, антимонопольное регулирование. На такое регулирование указывают как американские, так отечественные юристы [5, с . 45].
Формирование правового оформления сделок слияний и поглощений происходило в про-
цессе диалектического единства экономических, социальных и исторических отношений.
Условно комплекс законодательных актов делят на три большие группы [3, с. 84]:
1. Антитрестовские законы. Если следовать историческому алгоритму корпоративного движения, то уже на рубеже XIX-XX веков, а именно в 1890 году, был принят Закон Шермана (Sherman Antitrust Ad:), базовый для всех американских антитрестовских норм.
Прямое же законодательное регулирование M&A исторически было связано с использованием антитрестовского Закона Клейтона [11], принятого в1914 году, который регулировал и ограничивал функционирование трестов. Закон Клейтона нацеливал на толкование тех видов хозяйственной деятельности, которые неправомерно уменьшали конкуренцию, ограничивали торговлю.
Разрешая противоречия материальной и социальной сферы жизнедеятельности общества, в 1914 году вступил в силу закон о Федеральной торговой комиссии (далее - закон о ФТС), который и учредил данную комиссию. В ее полномочия входило обеспечение исполнения не только закона о ФТС, но и вышеназванного Закона Клейтона. В соответствии с этим законом была принята норма (ст. 7), по которой нелегитимными признавались сделки слияний и поглощений, значительно ограничивающие конкуренцию. В развитие законодательства о слияниях и поглощениях принят Закон Селлера-Кифовера в 1950 году. Им была ужесточена седьмая статья Закона Клейтона, что способствовало развитию общего направления по усилению борьбы с проявлением монополизации. Следующим шагом стало принятие Закон Харта-Скотта-Родино в 1976 году.
К специфическим особенностям антитрестовских американских законов как регуляторов права относится их достаточная развитость и значительный контроль. Например, сделки по слияниям и поглощениям банков первоначально рассматривает Федеральная корпорация страхования депозитов, Контролер денежного обращения, Федеральная резервная система. После их одобрения сделка передается Министерству юстиции. В качестве определения уровня конкурентности выступает индекс Херфиндаля-Хиршмана (НН1), показывающий
_____ ____________ _________^ и /П
допустимость слияний и поглощений. С его
помощью определяется доля на рынке, которую имеют продавцы, владеющие малыми частями [2, с. 1168-1169]. Если индекс превышает предельное значение, то необходима проверка Департамента юстиции.
2. Законы о ценных бумагах. Центральное место в США по регулированию корпоративных поглощений и слияний занимает федеральный закон - так называемый Акт Уильям-са, принятый Конгрессом в 1968 году.
Помимо этого, американское законодательство характеризуется и другими законами рынка ценных бумаг, определяющими область слияний и поглощений. В 1934 году принимается Закон о торговле ценными бумагами (Закон о биржах), ранее, в 1933 году, Закон о ценных бумагах. На его основе создается Комиссия по торговле ценными бумагами. Вышеназванный акт признавал нелегитимными следующие действия: ложную информацию, злоупотребления при выпуске ценных бумаг и так далее. Во время администрации Дж. Буша подписывается Закон Сайбенса-Оксли, во многом ужесточивший финансовый контроль за корпоративными ценными бумагами и недобросовестными менеджерами публичных корпораций, требования к раскрытию информационных сообщений. На основе этого закона принимается Кодекс корпоративного поведения. В нем приводятся стандарты поведения, противодействующие злоупотреблениям, и правила честного ведения предпринимательской деятельности, обязательные для эмитентов корпораций. При изменениях Кодекса руководителя обязуют сообщать об этом.
3. Законы о корпорациях. Как указывалось выше, американское регулирование функционирования корпораций имеет два уровня: федеральные законы и законы штатов.
Особое значение в слияниях и поглощениях приобретают законы штатов противозахват-ного характера. Многие из них защищают от так называемого враждебного поглощения корпорации данного штата или любого другого. Они включают следующие виды: законы о справедливой цене, положения об объединении бизнеса, положения о контрольной доле и законы о выкупе [3, с. 132].
Некоторые штаты, отвечая на различные протесты против враждебных поглощений, в 1980-х годах ввели собственные ограничения
на проведение поглощений. Например, во введенном законом ограничении в штате Пенсильвания содержатся три постановления, которые серьезно осложняют проведение поглощения:
- претенденты, которые превышают порог участия 20, 33, 50 % в компании-цели без одобрения ее менеджеров, должны получить согласие у других акционеров компании-цели для того, чтобы иметь право участвовать в голосовании. Следует учитывать, что принять участие в голосовании имеют право те акционеры, которые являются держателями акций на протяжении более чем год;
- совету директоров разрешено проводить оценку влияния поглощения на акционеров компании, а также потребителей, работников и местных жителей для принятия или отклонения поглощения. Происходит социализация права;
- компании-претенденты обязаны вернуть любой доход, полученный путем продажи акций компании-цели в течение 18 месяцев после попытки поглощения, тем самым повышая цену поглощаемой компании.
т» _ ^ __^
В дальнейшем динамика рынка слияний и поглощений развивалась по следующей схеме: Министерство юстиции США выпускает специальные директивы M&A сделок. На них должны были опираться все фирмы, для того чтобы не допустить судебных исков. Анализируя горизонтальные слияния, следует отметить, что такие транзакции выступают значительной силой в области продвижения хозяйственного развития США. Происходит совершенствование и уточнение названных директив M&A с 80-х по 90-е годы XX века. Осуществляется некоторое отступление от признания только негативных черт в сделках слияний и поглощений и осознание их потенциальной эффективности. Директивы 1992 года, дополненные в 1997 году, определялись тем, что многие из схожих сделок не только не сопровождались ущербом для потребителей, а, наоборот, приводили к гармоническому единству, были способны приносить им большую пользу, улучшая товарную кондицию, снижая цены, увеличивая средства на нововведения. Выделялась вероятность оптимизации конкурентного состояния вновь созданной компании на отечественном и зарубежном рынке [7].
Хотя общая тенденция к тому, что многие из крупнейших слияний оказываются малоэффективными, подтверждается в настоящее время.
Генезис современных сделок слияний и поглощений расставляет смысловое ударение на разных этапах развития рынка M&A. Все больше становится сделок дружественных поглощений, недружественные перестают быть обычной практикой. Например, в 2017 году планируется покупка крупнейшей американской компанией Verizon Communications операционного бизнеса интернет-компании Yahoo. Причем испытывающая экономические трудности компания Yahoo и ее акционеры сами искали покупателей на свои акции. Слияние будет происходить с помощью президентов обеих компаний после одобрения владельцами акций и регулирующих органов с целью ликвидации отставания в бизнесе.
Эмпирические исследования подтверждают и традиционную защитную функцию государства при правовом регулировании сделок слияний и поглощений. Например, не состоялась сделка со стороны китайского концерна Tsinghua Unigroup, который стал одним из ведущих производителей полупроводников после слияния с компанией Wuhan Xinxin Semiconductor Manufacturing Corporation (XMC). Сделка не состоялась ввиду несогласия американских властей, исходя из позиций национальной безопасности, их нежелания утратить ведущие позиции в бизнесе полупроводников.
Транснациональная корпорация Micron применила защитную меру - так называемую политику «отравленной пилюли» («poison-pill»). Политика подразумевает право акционеров покупать акции компании по сильно заниженной цене. При покупке 5 % акций Micron компания для предотвращения поглощения может выпустить в обращение пакет акций на ту же сумму, причем акции будут с премией, таким образом, доля акционера-захватчика будет уменьшаться при эмиссии новых ценных бумаг Micron [4].
Здесь следует учитывать культурно-исторические аспекты диалектики слияний и поглощений, когда Китай из «догоняющей» страны превращается в государство, занимающее лидирующее место в производстве суперкомпьютеров. А США в лице транснациональной
корпорации Micron, которая сама поглотила в 2013 году японское предприятие Elpida, становятся страной «догоняющей», не желающей терять свои позиции на ключевых технологических рынках. Во всей этой диалектике примат принадлежит правовому обеспечению наращивания выручки с учетом национальных интересов и сопоставительно-типологического метода.
По сути, здесь происходит объединение двух направлений компаративистики: горизонтального (культурно-исторического) и вертикального (историко-философского), то есть идет социально-историческое обобщение.
Говоря о классификации источников законодательного оформления сделок слияний и поглощений, следует упомянуть о подзаконных актах, к таковым относится Директива по слияниям (Merger Guidelines), содержащая определенные правила, разработанные Антитрестовским департаментом. Законодательный акт опирался на анализ рынка и, прежде всего, степени концентрированности ведущих четырех фирм в отрасли. Если степень концентрации фирм превышала допустимый уровень, то правительство подвергало сомнению осуществление сделки.
За последнее десять лет правила часто видоизменялись в результате вмешательства Федеральной торговой комиссии и Министерства юстиции США.
В качестве еще одного источника юридического обеспечения M&A процессов США выступает судебный прецедент. По американским законам существует определенная последовательность принятия судом решения. Вышестоящие суды принимают решения, обязательные для исполнения нижестоящими судами. Решения судебных органов, особенно на уровне отдельных штатов, зачастую оказывают определяющее действие на возможность совершения слияний. Верховный суд США по делу Edgar v. MITE Corp. 30 июня 1982 года впервые признал не соответствующим конституции закон о поглощениях предприятий штата Иллинойс - противозахватный закон первого поколения. Дело Edgar v. MITE Corp. установило прецедент, с учетом которого федеральные суды США признавали неконституционными противозахватные законы штатов первого поколения, принятые до и после этого
дела. После вынесения решения по делу Edgar v. MITE Corp. суды в рабочем порядке стали объявлять неконституционными противозах-ватные законы, направленные на регулирование отношений с участием корпораций, зарегистрированных в других штатах [6, с. 56].
Базой для судебных решений стало положение о завышении тарифов по торговле между штатами, что позволяло нелегитимно воздействовать на сделки M&A. Противозахват-ные законы были усовершенствованы для устранения их несоответствия конституционным статьям.
Не менее важным является решение Верховного суда США в области процессов M&A 1998 года по делу CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America - первое решение Верховного суда после дела Edgar v. MITE Corp., признавшее конституционность противозахватных законов штатов. Верховный суд США по делу CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America отменил судебный акт Седьмого окружного суда и признал правильность большинством голосов тождество Основному закону Соединенных Штатов Америки закона штата Индиана о контролировании покупки акций.
Знаменательное решение этого суда позволило значительную долю противозахватных законов 2-го поколения, которые опирались на корпоративные законы штатов и защищали свои зарегистрированные компании, признать соответствующими конституции.
Наконец, M&A сделки ознаменовались еще одним прецедентом по делу Amanda Acquisition Corp. v. Universal Foods Corp. [9], в котором Апелляционный суд Седьмого округа США подтвердил конституционность закона о слияниях штата Висконсин. В 1998 году Верховным судом был отклонен протест в отношении противозахватного закона штата Висконсин, что позволило усилить позиции про-тивозахватных законов на уровне штатов.
По аналогии с американской моделью корпоративных отношений слияний и поглощений в Российской Федерации формируется определенная модель правового регулирования рынка M&A.
Модель крайне далека от совершенства и только начинает переходить от фрагментарной к системной правовой обеспеченности. В систему включаются определенные обществен-
ные отношения, юридические нормы и факты, индивидуальные предписания, санкции, меры защиты и так далее.
В России формирование корпоративных правоотношений слияний и поглощений объективно вызывалось гипервысокой степенью концентрации капитала, которая начала складываться сразу после ваучерной приватизации. Образовывающееся высшее управленческое звено на базе создаваемых акционерных обществ захватывало контрольные пакеты акций за счет самих акционерных обществ, распродавало их активы, организовав фиктивное банкротство. Защитные меры носили условный характер и требовали правовой координации и регламентации.
Начало было положено с принятием законов «Об обществах с ограниченной ответственностью» (1998) и «Об акционерных обществах» (1995). В акционерном законодательстве 90-х годов присутствовали широкие права совета директоров, возможность введения уставом и ограничений на количество акций или голосов, принадлежащих одному акционеру. Активно проходило вытеснение мелких акционеров на основе п. 1 ст. 74 закона «Об акционерных обществах», звучавшего следующим образом: «В случае образования при консолидации дробных акций последние подлежат выкупу обществом по рыночной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 77 настоящего Федерального закона». Допустим, в акционерном обществе всего 1000 акций и присутствует контролирующий акционер, владелец 501 акции, если установить коэффициент конвертации 500 старых акций на одну новую, то все, кроме контролирующего акционера, получили бы дробные акции. Именно таким образом вытесняются миноритарные акционеры.
Существенно изменилась ситуация с принятием ФЗ от 05.01.2006 № 7-ФЗ «О внесении
Литература
1. Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 № 51-ФЗ. Ч. 1. URL: http://www. consultant.ru.
2. Борисов В. Н. Микроэкономика: в 5 т. СПб., 2015. Т. 7.
3. Гохан П. А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М., 2010.
изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и других законодательных актов, направленных на использование европейской модели имплементации Директивы 13 в российское право».
Используя метод компаративистики, обратимся к американской модели M&A. В нашей стране, как и в Соединенных Штатах Америки, полномочия делятся между федеральными органами и органами субъектов Федерации, а главным источником права выступает Конституция РФ, приводящая в жизнь основы хозяйственного развития. Регулятивные функции слияний и поглощений обосновываются в ст. 71 Конституции и находятся в ведении федерации. На федеральном уровне находятся законы корпоративного управления. В Гражданском кодексе Российской Федерации содержатся общие для юридических лиц положения, в том числе и АО. Они направлены на реорганизацию юридического лица (ст. 57-60 ГК РФ) в форме слияний и присоединений, определяют права и обязанности при реорганизации. В ст. 104 ГК РФ предусматривается реорганизация акционерного общества по решению общего собрания акционеров [1].
В завершение следует отметить специфику законодательного закрепления сделок слияний и поглощений в Соединенных Штатах Америки, определяемую особенностями общей правовой системы страны, ее государственным устройством, характерными чертами экономико-социального развития, однако при этом нельзя не отметить следование их общим тенденциям в мире. Они нуждаются в доработке и модернизации для дальнейшей гармонизации положений по регулированию внутренних и внешних слияний и поглощений. Странам, использующим опробированные схемы рыночного развития, в том числе и России, следует учитывать их положительный опыт.
Bibliography
1. Civil Code of 30.11.1994 № 51-FZ. Part 1. URL: http://www.consultant.ru.
2. Borisov V. N. Microeconomics: in 5 vols. St. Petersburg, 2015. Vol. 7.
3. Gaughan P. A. Mergers, acquisitions, and corporate restructurings. Moscow, 2007 .
4. Detinich G. Micron preparing to defend
4. Детинич Г. Micron готовится к защите от нежелательных инвесторов. URL: http:// www.3dnews.ru/
5. Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2009.
6. Кузьмин С. Е. Источники правового регулирования слияний, присоединений, поглощений акционерных обществ в России и корпораций в США // Вестник МГИМО. 2015. Вып. 1.
7. Пахомова Н. В. Регулирование сделок слияний и поглощений в США и ЕС: экономико-правовые рамки, современные тенденции, уроки для России. URL: http://www.ftc. gov/bc/docs/horizmer.htm.
8. Цымлянская О. А. Характерные особенности рынка слияний и поглощений в России // Современная наука: теоретический и практический взгляд: сборник статей Международной научно-практической конференции (г. Тюмень, 15 апреля 2016 года): 4 ч. Уфа, 2016. Ч. 1.
9. Amanda Acquisition Соф. v. Universal Foods, Соф., 877 F. 2d496, 497 (7th Or.), denied, 493 US 955. 1989.
against unwanted investors. URL: http://www. 3dnews.ru
5. Corporate law: actual problems of theory and edits / under the general ed. of V. A. Belov. Moscow, 2009.
6. Kuzmin S. E. Sources of legal regulation of mergers, accessions, acquisitions ofjoint-stock companies in Russia and corporations in the United States // Vestnik MGIMO. 2015. Issue 1.
7. Pakhomova N. V. Regulation of mergers and acquisitions in the US and the EU: economic and legal framework, current trends, lessons for Russia. URL: http://www.ftc.gov/bc/docs/ horizmer.htm.
8. Tsymlyanskaya O. A. Characteristic features of the market of mergers and acquisitions in Russia // Modern science: theoretical and practical mind: a collection of articles of International scientific - practical conference (April 15, 2016, Tyumen): in 4 part. Ufa, 2016. Part 1.
9. Amanda Acquisition Соф. v. Universal Foods, Соф., 877 F. 2d496, 497 (7th Or.), denied, 493 US 955. 1989.
