CC BY
231
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ
УДК 347.13 ББК 67.404
© 2017 г. И. М. Вакула,
заведующий кафедрой гуманитарных и социально-экономических дисциплин Ростовского юридического института МВД России доктор философских наук, профессор. E-mail: [email protected]
О. А. Цымлянская,
доцент кафедры гуманитарных и социально-экономических дисциплин Ростовского юридического института МВД России кандидат экономических наук, доцент. E-mail: [email protected]
ОСОБЕННОСТИ ПОНИМАНИЯ СДЕЛОК «СЛИЯНИЕ И ПОГЛОЩЕНИЕ» В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
В статье проводится анализ сделок слияний и поглощений (M&A) как комплексной и противоречивой дефиниции. Выделяются критерии, на основе которых происходит их деление с точки зрения экономики и права в отечественной и западной литературе. Определяется практическая значимость правового определения сделок слияний и поглощений.
Ключевые слова: рынок, сделки, слияние и поглощение, реорганизация, образования новой компании.
I. M. Vakula - Head of Humanitarian and Socio-economic Disciplines Department, the Rostov Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, Doctor of Philosophy, Professor.
O. A. Tsymlyanskaya - Associate Professor, Department of Humanitarian and Socio-economic Disciplines, the Rostov Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, PhD in Economics, Associate Professor.
PECULIARITIESOF UNDERSTANDING TRANSACTIONS «MERGERS AND ACQUISITIONS» IN THE MODERN RUSSIAN LAW
The article analyzes M & A transactions as a complex and contradictory definition. Criteria are singled out, on the basis of which their division from the point of view of economics and law takes place in domestic and Western literature. The practical significance of the legal definition of M & A transactions is determined.
Key words: market, transactions, mergers and acquisitions (M&A), restructuring, merger by formation of a new company.
Процесс слияний и поглощений имманентно присущ современной рыночной экономике и является важным индикатором ее развития. За счет слияний и поглощений происходит привлечение свободных денежных средств инвесторов, обеспечивается повышение стоимости бизнеса, осуществляется противодействие давлению конкурентов. В мировой практике в последнее время отмечается увеличение сделок слияний и поглощений, рост активности на рынке слияний и поглощений наблюдался в 2017 году и в Российской Федерации после значительного спада, вызванного сокращением отечественного производства, низкими ценами на нефть и негативными последствиями экономических санкций.
По данным Информационного агентства AK&M, «суммарная стоимость сделок за первые три месяца 2017 года выросла в 1,9 раза в
годовом сравнении - до $8,72 млрд по сравнению с $4,65 млрд за I квартал 2016 года. Количество сделок за квартал тоже выросло заметно - на 14 %, до 130 транзакций со 114 в январе-марте годом ранее» [6]. Поэтому можно утверждать, что в 2017 году в России активность на рынке слияний и поглощений с объемом и количеством сделок превысит уровень 2016 года.
Выделим факторы, способствующие активности на рынке слияний и поглощений. Первым - может являться реализация программы приватизации федерального имущества. Правительство Российской Федерации 2 февраля 2017 года утвердило план приватизации на ближайшие 3 года, и к 2019 году ожидаются продажи активов на общую сумму 93 млн долларов. Эти цифры указывают на то, что рост рынка в ближайшие годы будет динамичным [6].
Вторым фактором может стать консолидация (объединение) бизнеса в отдельных секторах экономики. Это коснется топливно-энергетического комплекса, золотодобывающей промышленности и банковского сектора. Интерес к нефтяной отрасли в текущем году обусловлен грядущим IPO национальной нефтяной компании Саудовской Аравии Saudi Aramco - лидера по добыче нефти в мире. В золотодобывающей промышленности ожидается оживление в связи с заинтересованностью инвесторов в финансировании российских проектов в добыче золота. Изменения происходят и в банковском секторе, в частности ВЭБ ожидает поступления предложений о сумме и структуре сделки по продаже дочерних банков «ГЛОБЭКС» и «Связь-Банк».
Третьим фактором может служить продажа банками плохих активов, полученных в счет погашения долгов. Многие активы компаний девелоперского бизнеса и строительства, которые восстанавливаются одними из последних, продолжат переходить банкам-заемщикам в рамках заключенных договоров. В результате продажа плохих активов продолжит доминировать на рынке и в текущем году.
Кроме того, возрастет количество сделок в таких секторах, как торговля, сельское хозяйство, производство продуктов питания. По мере развития высокотехнологичных компаний объем сделок по слиянию и поглощению именно с этими компаниями будет неизменно увеличиваться.
Все это не может не вызывать интереса к подобным сделкам и их правовому оформлению. Однако, несмотря на значимость и широкий охват общественных отношений рамками сделок поглощений и слияний, их правовое обеспечение в России остается недостаточно развитым. Во многом это объясняется терминологической неопределенностью и различными понятийными трактовками. Теоретическая многозначность приводит к наращиванию затратного механизма, затягиванию процесса осуществления сделок. Возникает необходимость систематизации и категориального анализа сделок слияний и поглощений.
Термин «сделки слияний и поглощений» заимствован из англосаксонского правового поля. В англоязычной литературе эта дефиниция рассматривается как единое целое -M&A - «сделки слияний и поглощений» и означает, прежде всего, приобретение корпоративного контроля в компании [10, с. 279]. M&A представляет собой определенный про-
цесс, направленный на концентрацию и укрупнение капитала путем соединения хозяйственных единиц, в отличие от обычной сделки по приобретению ценных бумаг, приводящей зачастую только к установлению господства над поглощаемой фирмой. Характеристика слияний и поглощений с точки зрения процесса и приобретения корпоративного контроля в незначительной степени коррелирует с понятием «сделки», закрепленным в статье 153 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Термин M&A в большей степени воспринимается как синтетический, интегрирующий различные объединения за счет не внутренних (эндогенных), а экзогенных факторов. В практике европейских стран и США это, скорее, порядок приобретения акций, ведущий к их соединению.
Более широким понятием по объему в рамках сделок слияний и поглощений представляется категория «слияние». Слияние, в свою очередь, разделяется на слияние за счет поглощения активов, где поглощаемая компания без ликвидации осуществляемой ею деятельности прекращает свое существование (merger by acquisitions), или слияние при возникновении новой компании, когда активы различных компаний переводятся во вновь создаваемую компанию (merger by formation of a new company). В данном случае поглощение - это форма проявления слияния. Такую точку зрения можно обнаружить в работе американского автора П. Гохана «Слияния, поглощения и реструктуризация компаний» [7]. По мнению других западных исследователей, более общим понятием является «поглощение», а слияние - процедурной формой (Д. Депмфилис, С. Ф. Рид [9, с. 23] и другие).
Слияние (mergers) - это возникновение единого предприятия на основе объединения нескольких, акционеры которых не теряют своих прав на ценные бумаги вновь созданного объединения.
Поглощение (acquisitions) представляет собой подчинение одного предприятия другим без образования единой компании.
В западной модели рассмотрение категории сделок слияний и поглощений обусловлено в основном сменой собственника на акции и облигации. Фактически, и это подчеркивается аббревиатурой англоязычного термина M&A существенные признаки как слияний, так и поглощений одинаково принадлежат подобным сделкам. Знак конъюнкции (&) показывает соединение их в единый процесс,
в одно целое, то есть имеются в виду и сделки слияний, и сделки поглощений.
Российское восприятие сделок слияний и поглощений зачастую предстает как разделительный процесс, и тогда он принимает иной, нежели на Западе, смысл. Причем зачастую в зависимости от того, как воспринимается авторами этот процесс (в соединительно-разделительном или исключающе-разделительном смысле), качественно меняется концептуальная характеристика сделок слияний и поглощений. Если понимать сделку слияний и поглощений в исключающе-разделительном смысле, то сделка может быть только по слиянию или только по поглощению. Если рассматривать сделку слияний и поглощений в соединительно-разделительном отношении, то это могут быть сделки слияний и сделки поглощений или сделки слияний и поглощений одновременно.
Отечественному правоведению в основном присущ подход к сделкам слияний и поглощений в исключающе-разделительном смысле. Причем российскими экономистами в большей степени воспринимается категория сделок слияний и поглощений в соединительно-разделительном смысле.
Экономическое восприятие слияний и поглощений подразумевает все различные способы и формы объединения компаний как определенный процесс появления более крупных фирм за счет суммирования других при трансформации структуры собственности появившейся хозяйственной единицы. Отсюда складывается устоявшееся в юридической и экономической литературе понимание слияний и поглощений с точки зрения экономики как большего по объему понятия, а с позиций права - как меньшего.
Юридическая характеристика слияний и поглощений дается при определении реорганизации юридического лица. На основе ст. 57 ГК «Реорганизация юридического лица» РФ выделяют общее понятие, включающее в себя формы реорганизации: слияние, присоединение, преобразование, выделение, разделение.
В Гражданском кодеке РФ указывается: «Реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом» [1]. Однако здесь произошло вычленение части термина - «слияние», а понятие «поглоще-
ние» отсутствует. В российском гражданском законодательстве термин «слияние» тяготеет к понятию «присоединение». Правоприменительная практика свидетельствует о том, что как в процессе слияния, так и в процессе присоединения фирм их права и обязанности переходят к вновь создаваемой фирме в порядке универсального правопреемства. В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечается, что, в отличие от других форм реорганизации, здесь не требуется составления передаточного акта. Факт правопреемства подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. В п. 1, 2 ст. 58 ГК РФ также указывается на различие между слиянием и присоединением. Слияние приводит к тому, что права и обязанности ранее существовавших юридических лиц переходят к новому юридическому лицу, а присоединение характеризует переход прав и обязанностей присоединенного лица к ранее существовавшему. В рамках правосубъектности термин присоединения приближается к понятию поглощения в аспекте англосаксонского права. Если реорганизация проводится в форме слияния, то в случаях, установленных законом, она может быть осуществлена лишь с согласия уполномоченных государственных органов. Детализирующие сделки слияний и поглощений в федеральных законах «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» применяются на основе положений Гражданского кодекса РФ и не отличаются от него.
В юридической литературе (А. А. Бегаева, С. И. Бабкин, Ю. В. Игнатишин и ряд других авторов) слияние сводится к возникновению нового юридического лица, а поглощение -к присоединению к юридическому лицу присоединяемой компании без создания нового юридического лица [4; 5, с. 4-6; 8, с. 7].
Однако, несмотря на отсутствие в законодательных актах Российской Федерации понятия «поглощение», в деловом обороте оно находит широкое применение, что отражается в подзаконных нормативных правовых актах, в которых эти категории находятся в неразрывном единстве. Среди таких документов можно выделить Указ Президента РФ от 16.11.1992 № 1392 (в редакции от 26.03.2003, с изменениями от 30.06.2012) «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предпри-
ятий» (вместе с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества) (п. 5 «Поглощение, слияние и присоединение предприятий»). В данном указе отмечается: «Поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций первого. При этом поглощающее предприятие признается холдинговой компанией (если это не имело места ранее), а поглощаемое - ее дочерним предприятием» [11].
Разрыв в использовании терминологии в экономико-правовой практике и законодательных актах привел к несоответствию отдельных подзаконных актов Гражданскому кодексу РФ. Только в 2015 году было внесено изменение в Устав публичного акционерного общества «Газпром» (п. 58.1 ст. 58 «Реорганизация Общества»), в котором поглощение уже не выделяется в качестве формы реорганизации, как в постановлении Правительства РФ от 17 февраля 1993 года № 138 «Об учреждении российского акционерного общества "Газпром"» [12].
Слияние и поглощение выступают в неразрывном единстве в Правилах независимости аудиторов и аудиторских организаций аудиторской ассоциации «Содружество» (протокол от 13 марта 2015 года № 167) [13].
Термин «сделки слияний и поглощений» как неразделимое понятие употребляется и в Методических рекомендациях по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции в Российской Федерации [14], в которых отмечается: «Внимание в ходе оценки коррупционных рисков при взаимодействии с контрагентами также следует уделить при заключении сделок слияний и поглощений» [2]. В этом документе уделяется внимание негативному оттенку, придаваемому термину сделки слияний и поглощений, появившемуся с формированием рыночных отношений в нашей стране, когда данное понятие стало возрождаться после семидесяти лет существования командно-административной системы.
Западные цивилисты, в отличие от отечественных, не видят разницы между дружественным и недружественным (враждебным) поглощением как законным и незаконным. Раз-
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ. Ч. 1. URL: http:// consultant.ru
личие проводится с позиций менеджмента, когда приобретение ценных бумаг является согласованным и не вызывает сопротивления со стороны собственников поглощаемой фирмы или ее директората. В Российской Федерации зачастую владельцы фирмы и ее управленческий аппарат неразделимы, и объединение компаний в форме слияний и поглощений носит вынужденно жесткий характер, рассматривается как поражение в конкурентной борьбе.
Однако, если строить отношения в русле развития цивилизованного рынка, то нельзя ставить знак равенства между враждебным поглощением и рейдерским захватом, превращая его в составную форму поглощения. Следует разграничивать рейдерство как устоявшуюся категорию, характеризующую незаконный захват контроля над компанией, и недружественное поглощение как законное, но не вызывающее согласия со стороны присоединяемой фирмы.
Таким образом, сужение границ использования категории сделок слияний и поглощений только до формы реорганизации юридического лица является неоправданным. Теоретические представления и их законодательное оформление отстают от предпринимательской практики и обычаев делового оборота, в них не учитывается увеличение числа межнациональных сделок слияний и поглощений, которые не регулируются законодательством Российской Федерации.
Возникает необходимость в едином экономическом и правовом понимании сделок слияний и поглощений. Требуется также прийти к единству в определении M&A, характеризуя слияния и поглощения не только как юридическое оформление соглашения по созданию нового юридического лица с ликвидацией предыдущих и форму приобретения контрольного пакета акций поглощаемых компаний. Не претендуя на полное и окончательное определение исследуемой категории, считаем возможным сделать вывод о том, что сделки слияния и поглощения следует рассматривать как активную интеграцию капиталов, увеличивающую сегмент их воздействия на рынок и способствующую оптимизации прибыли за счет установления контроля над процессами консолидации активов бизнеса.
Bibliography
1. Civil Code (Civil Code) of 30.11.1994 № 51-FL. Part 1. URL: http://consultant.ru
2. Methodical recommendations on development
2. Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции. URL: http://consultant.ru
3. Устав публичного акционерного общества «Газпром»: утв. годовым общим собранием акционеров ОАО «Газпром» 26 июня 2015 г. Прил. 4. URL: http://www.gazprom.ru/f/posts/18/ 681453/application-4.pdf
4. Бабкин С. И. Слияния и поглощения на российском фондовом рынке: автореф. дис. ... канд. экон. наук. СПб., 2014.
5. Бегаева А. А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования / отв. ред. Н. И. Михайлов. М., 2010.
6. Рынок слияний и поглощений. Бюллетень. 2017. Вып. 229. URL: http://mergers.akm.ru/ stats/13
7. Гохан П. А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний: пер. с англ. М., 2004.
8. Игнатишин Ю. В. Слияния и поглощения: стратегия, тактика, финансы. СПб., 2005.
9. Рид С. Ф. Искусство слияний и поглощений: пер. с англ. М., 2004.
10. Цымлянская О. А. Характерные особенности рынка слияний и поглощений в России // Современная наука: теоретический и практический взгляд: сб. ст. Междунар. науч.-практ. конф., 15 апр. 2016 г., г. Тюмень: в 4 ч. Уфа, 2016. Ч. 1.
11. О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий: Указ Президента Рос. Федерации от 16.11.1992 № 1392 (в ред. от 26.03.2003, с изм. от 30.06.2012) (вместе с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества). URL: http:// consultant.ru
1 2. Об учреждении российского акционерного общества «Газпром»: постановление Правительства Рос. Федерации от 17 февр. 1993 г. № 138. URL: http://consultant.ru
13. Правила независимости аудиторов и аудиторских организаций аудиторской ассоциации «Содружество» от 13 марта 2015 года, протокол № 167. URL: http://consultant.ru
1 4. Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции в Российской Федерации. URL: http://consultant.r
and adoption by organizations of measures to prevent and combat corruption. URL: http://consultant.ru
3. The Charter of public joint stock company «Gazprom» (In the new wording): approved by the annual General meeting of shareholders of Gazprom on June 26, 2015. Annex 4. URL: http://www.gazprom.ru/f/ posts/18/681453/application-4.pdf
4. Babkin S. I. Mergers and acquisitions in the Russian stock market: abstract of dis. ... PhD of Economy. St. Petersburg, 2014.
5. Begaeva A. A. Corporate mergers and acquisitions: problems and perspectives of legal regulation / ed. by N. I. Mikhailov. Moscow, 2010.
6. Mergers and Acquisitions: bulletin. Issue 229. URL: http://mergers.akm.ru/stats/13
7. Gohan P. A. Mergers, acquisitions, and corporate restructurings: translation from English. Moscow, 2004.
8. Ignatishin Yu. V. Mergers and Acquisitions: strategy, tactics, finance. St. Petersburg, 2005.
9. Reed S. F. Art of M&A: translation from English. Moscow, 2004.
10. Tsymlyanskaya O. A. Characteristic features of the market of mergers and acquisitions in Russia // Modern science: theoretical and practical mind: collection of articles of International scientific-practical conference (April 15, 2016, Tyumen): in 4 parts. Ufa, 2016. Part 1.
11. On measures to implement industrial policy in the privatization of state-owned enterprises: decree of the President of the Russian Federation of 16.11.1992 № 1392 (as amended on 26.03.2003, amended on 30.06.2012) (together with the Provisional Regulations on holding companies established when transforming state-owned enterprises into joint-stock companies). URL: http://consultant.ru
12. On the establishment of the Russian joint-stock company Gazprom: decree of the Government of the Russian Federation of February 17, 1993 № 138. URL: http: //consultant.ru
13. Rules of independence of auditors and audit organizations of the audit association «Sodruzhest-vo» dated March 13, 2015, protocol № 167. URL: http://consultant.ru
14. Methodical recommendations on the development and adoption by organizations of measures to prevent and combat corruption in the Russian Federation. URL: http://consultant.ru
