CC BY
363
А.П. Кузнецов
Кузнецов Александр Павлович — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД России
Дефиниция «должностное лицо» в международном праве и российском законодательстве
1. Введение в проблему. В филологических источниках «дефиниция» в большинстве случаев рассматривается как «определение, истолкование понятия»1, «краткое определение какого-либо понятия, отражающее существенные признаки предмета или явления»2.
В философии «дефиниция (от лат. definition — ограничение) — определение, понятие, раскрытие понятия путем перечисления его признаков, то есть путем указания на содержание понятия»3. В логике под дефиницией предлагается понимать определение, указывающее на главные, существенные признаки предмета или явления4.
В юридических и доктринальных источниках правовой направленности дефинитивные нормы права определяются как: «государственное предписание, закрепляющее в обобщенном виде признаки, либо
_ V V V _ 5 _
определение той иной правовой категории»5; «определение правового понятия, выраженное в совокупности существенных признаков, обладающее специфической нормативностью, закрепленное субъектами правотворчества в источнике права с целью придания ему повышенной информативности»6.
Отметим, что в процессе законотворческой деятельности законодатель в тексты источников права включает дефиницию, которая является одной из самых распространенных технико-юридических приемов и позволяет единообразно понимать сформулированные в законе правовые предписания, получать точные представления о сути заложенной воли законодателя. Учитывая изложенное, считаем, что уяснение сущности дефиниции «должностное лицо» следует проводить через определение этого понятия в различных отраслях права, путем выделения его сущностных признаков.
2. Дефиниция «должностное лицо» в международном праве. Исследование дефинитивности норм международного права, в которых сформулировано понятие «должностное лицо», показало, что используемые в них определения противоречивы по своему содержанию, в связи с чем требуют неоднозначного толкования.
Отсутствие в международно-правовых актах единого терминологического инструментария, раскрывающего понятие рассматриваемого термина, отрицательно сказывается на правоприменительной практике и не позволяет определить его четкие границы, составить о нем целостное представление. Указанное обстоятельство, по всей видимости, и явилось причиной юридико-технических ошибок в закреплении рассматриваемого термина и в национальном российском уголовном законодательстве.
Обращает на себя внимание рассогласованность в определении одного и того же понятия в разных документах, принятых одним и тем же органом. Так, в Конвенции ООН против транснациональной преступности (Палермо, 2000) под публичным должностным лицом понимается публичное должностное лицо или лицо, предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определятся во внутреннем законодательстве государства-участника, в котором данное лицо выполняет такие функции, и как это применяется в уголовном законодательстве этого государства-участника (ст. 8)7.
1 Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. — М., 1990. — С. 166.
2 Словарь иностранных слов. — М., 1990. — С. 162.
3 философский энциклопедический словарь. — М., 1997. — С. 132.
4 См.: Колеватов В.А. Логика: Учебно-методическое пособие / В.А. Колеватов, А.П. Носков. — Новосибирск, 2002. — С. 37.
5 Бабаев В.К. Общая теория права: Краткая энциклопедия / В.К. Бабаев, В.М. Баранов. — Н. Новгород, 1997. — С. 95.
6Хайретдинова М.Д. Законодательная дефиниция (проблемы теории и практики): Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2008. — С. 8.
7 Конвенция принята 15 ноября 2000 года (текст Конвенции см.: Собрание законодательства РФ. — 2004. — № 40. — Ст. 3882). Конвенция ратифицирована Россией в апреле 2004 года (см.: Федеральный закон от 26 апреля 2004 г. № 26-ФЗ «О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности и дополняющих ее Протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и Протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее» // Собрание законодательства РФ. — 2004. — № 18. — Ст. 1684).
В свою очередь, Конвенция ООН против коррупции (Мерида, 2003) под публичным должностным лицом понимает любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе государства-участника на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица; любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства-участника; любое другое лицо, определяемое в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве государства-участника1. Тем не менее для целей принятия некоторых конкретных мер, предусмотренных главой I настоящей Конвенции, «публичное должностное лицо» может означать любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства-участника» (ст. 2)2. Необходимо отметить, что в указанной Конвенции закрепляются еще два аналогичных понятия — «иностранное публичное должностное лицо» и «должностное лицо публичной международной организации». Под первым понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия. Под вторым понимается международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от ее имени (ст. 2) 3.
В Конвенции о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц в международных коммерческих сделках (принята Организацией экономического сотрудничества и развития 21 ноября 1997 года) термин «должностное лицо иностранного государства» означает любое лицо, занимающее назначаемую или выборную должность в органе законодательной, исполнительной или судебной власти иностранного государства; а также любое лицо, отправляющее государственные функции для иностранного государства, в том числе и для государственного агентства или государственного предприятия, равно как и любое должностное лицо или представитель государственной международной организации (п. 4 ст. 1)4.
Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (БТБ 173) вводит понятие «государственное должностное лицо», в которое включается «государственный служащий», «должностное лицо», «мэр», «министр», «судья», определяемые как в национальном праве государства, где данное лицо выполняет эту функцию, как она определяется в уголовном праве (ст. 1 )5. Полагаем, что дефинирова-ние термина «государственное должностное лицо» в тексте настоящей Конвенции нельзя признать удачным, поскольку его лексическое построение осуществлено посредством использования других терминов, смысл которых остается не вполне понятным.
Межамериканская конвенция о борьбе с коррупцией использует термин «государственный чиновник», то есть любой человек, который выбран, назначен или избран и который выполняет общественные функции на постоянной или временной основе6.
В то же время при определении других понятий наблюдается преемственность. Так, конфискацию вышеупомянутые конвенции определяют одинаково как «окончательное лишение имущества по постановлению суда или другого компетентного органа»; либо встречается практически идентичное по смыслу определение «наказание или мера, назначенные судом в результате судопроизводства по уголовному делу или уголовным делам и состоящие в лишении имущества»7.
Некоторые дефиниции носят отсылочный характер. Так, в Конвенции о борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств государственное должностное лицо определяется следующим образом: «государственный служащий», «должностное лицо», «мэр», «министр» или «судья» в национальном праве государства, в котором данное лицо выполняет эту функцию, как она определяется в уголовном праве.
В Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию указывается, что «в случае разбирательства, касающегося какого-либо государственного должностного лица другого государства, го-
1 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1231. Конвенция принята 31 октября 2003 года, подписана Россией 9 декабря 2003 года, ратифицирована Федеральным законом от 8 марта 2006 года № 40- ФЗ.
2 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1231.
3 Там же.
4 См.: СПС «КонсультантПлюс».
5 Совет Европы и Россия. — 2002. — № 2. Абсолютно идентично указанный термин используется и в Конвенции по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств (ст. 1).
6 См.: СПС «КонсультантПлюс».
7 См: Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности // Собрание законодательства РФ. — 2003. — № 3. — Ст. 203.
сударство, осуществляющее преследование, может применять определение государственного должностного лица лишь в той степени, в какой это определение не противоречит его национальному праву».
Опираясь на положения части четвертой статьи 15 Конституции РФ, нормы международного права имеют приоритет перед нормами национального. В данном случае имеет место ситуация, когда определяющую роль играют уголовные законы государств-участников, многие из которых имеют противоречия в определении этой дефиниции.
Основываясь на вышеизложенном, можно сформулировать следующие основные выводы. На международном уровне имеется значительное количество актов, заложивших фундамент системы противодействия коррупции. Как показало исследование данных документов, многие из них содержат специальные разделы, посвященные раскрытию дефиниций, в них используемых. Следует признать оправданной практику современного международного права, отводящего одну из ведущих ролей дефинициям как важному инструменту юридической техники. В то же время разработчики международных правовых актов в сфере противодействия коррупции допускают неточности, а в некоторых случаях досадные ошибки при закреплении дефиниций, имеющих принципиальное значение для уяснения основополагающих положений и смысла рассматриваемых предписаний.
Придавая важное значение международному нормотворчеству, следует высказать предположение о необходимости разработки единых критериев, которые должны учитываться при подготовке законопроектов. Полагаю, что было бы оправданным данную работу возложить на Организацию Объединенных Наций как международную организацию, обладающую авторитетом на международном уровне.
3. Дефиниция «должностное лицо» в российском уголовном законодательстве. В уголовно-правовой науке понятие «должностное лицо» является одним из наиболее дискуссионных, несмотря на его использование законодателем в нормативно-правовых актах. Объясняется это тем, что, во-первых, указанное понятие широко применяется в различных отраслях права (уголовном, административном, трудовом, международном и т. п.), в связи с чем оно определяется по-разному; во-вторых, функциональная направленность, особенности предмета и метода правового регулирования юридических образований оказывают влияние на четкость определения его сущностных характеристик (признаков). Проведенный анализ показал, что в нормах национального законодательства имеются существенные противоречия в определении дефиниции «должностное лицо». Обращение к нормам международного права, как уже отмечалось ранее, также не проясняет запутанную ситуацию по данной проблеме. Кроме того, допущенные юридико-технические просчеты, ошибки и противоречия в определении дефиниции «должностное лицо» существенно снижают роль и значение уголовного права и международно-правовых актов, не позволяют создать прочной основы противодействия преступности. Все это дает основания сделать вывод о том, что разработка дефиниции «должностное лицо» имеет не только теоретическое, но и практическое значение.
В Декрете Совета народных комиссаров от 8 мая 1918 года «О взяточничестве» законодатель впервые сформулировал понятие должностного лица, к которому относил лиц советского правительства, членов фабрично-заводских комитетов, домовых комитетов, правлений кооперативов и профессиональных союзов и тому подобных учреждений и организаций или служащих в таковых1. Как видно, в указанном документе понятие должностного лица определяется довольно широко, в частности, оно включает любых служащих.
В примечании к статье 105 Уголовного кодекса РСФСР 1922 года также давалось понятие должностного лица, под которым понималось лицо, занимающее постоянно или временно должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющее по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительских и других общегосударственных задач2.
По мнению А.А. Жижиленко, исходя из смысла закона, а также из самого духа существующего советского строя, «всякий служащий, занимая определенное место, выполняет определенные задачи общегосударственного характера, то с точки зрения современного строя всякий служащий является в то же время должностным лицом, как бы ни была незначительна его функция в общей системе управления. Поэтому и занимающиеся чисто механическим трудом, например, переноской бумаг, печатанием на пишущей машинке, несущие служебные обязанности в виде курьеров, рассыльных, сторожей и т. п. являются должностными лицами в широком смысле этого слова. Каждому из этих лиц отводится известная функция, и каждое их них несет известные обязанности и может нарушить их, сделаться субъектом преступления по службе»3.
1 См.: Собрание узаконений. — 1918. — № 35. — Ст. 467.
2 См.: Собрание узаконений РСФСР. — 1922. — № 15. — Ст. 153.
3ЖижленкоА.А. Должностные (служебные) преступления. — 2-е изд. — М., 1924. — С. 5—6.
Аналогичную позицию занимали А.Н. Трайнин1, А.Я. Эстрин2, М.Д. Шаргородский3, А.Р. Гюнтер4. Так, А.Н. Трайнин писал, что «должностным лицом является субъект, занимающий любую должность в любом государственном органе или органе, выполняющем возложенную законом государственную функцию»5. В своих дальнейших работах он несколько по-другому сформулировал эту позицию: лишь в той мере, в какой та или иная общественная организация является носительницей публичноправовой функции, и в те моменты, когда она эти функции конкретно исполняет, ее органы являются должностными лицами6.
В свою очередь М. Рывкин считал, что из всех должностных лиц, работающих в государственных учреждениях или предприятиях, следует выделять тех, кто обладает распорядительными правами, независимо от объема этих прав: обладает правом удостоверять что-либо своей подписью7.
В практическом комментарии к УК РСФСР 1922 года отмечалось, что субъектом должностных преступлений является лицо, «занимающее известную должность, то есть определенное место в общей машине государственного управления. Какова эта должность и какие права и обязанности с ней связаны, это безразлично. Поэтому и занимающиеся чисто механическим трудом, например, перепиской служебных бумаг, или несущие служебные обязанности в виде курьеров, рассыльных, сторожей и т. п. являются должностными лицами и могут отвечать за нарушения своих служебных обязанностей. Вместе с тем безразлично и то, является ли эта должность штатной или нештатной, постоянной или временной и замещается ли она по назначению или по выборам (поэтому должностным лицом является и нештатный преподаватель, и народный заседатель, и сельский исполнитель и т. п.)»8.
Понятие должностного лица в УК РСФСР 1926 года определялось аналогичным образом, как и в УК РСФСР 1922 года, за исключением появившейся в примечании 2 к статье 109 УК оговорке, согласно которой должностные лица профессиональных союзов несут ответственность за служебные преступления только в случае, если они привлечены к ответственности по постановлению профессионального союза9. Данное законодательное решение подверглось критике со стороны ученых-криминалистов. В частности, авторы комментария к УК РСФСР 1926 года писали, что совершенно непонятно, почему закон создает для должностных лиц профсоюзных органов двойственное положение. С одной стороны, они отмечены как должностные лица (согласно примеч. 1 к ст. 109), следовательно, уголовная ответственность этих лиц установлена за служебные преступления, а с другой — эта ответственность поставлена в зависимость от существования соответствующего постановления профсоюза о привлечении виновного к уголовной ответственности10.
Одновременно с этим, согласно примечанию 1 к статье 109 УК, законодатель относил должностных лиц жилищных товариществ, кооперативных организаций (членов комитетов, президиумов, правлений, ревизионных комиссий и т. д.)11. Существенным следует признать включение в уголовный закон статьи 111-а, установившей ответственность должностных лиц, работающих в государственных органах и кооперативах, осуществляющих контроль за деятельностью кооперативов. Таким образом, был расширен перечень организаций, в которых лица признавались должностными12. Необходимо отметить, что Пленум Верховного Суда СССР в разъяснении от 27 марта 1935 года впервые определил должностных лиц с учетом их функциональной деятельности: таковыми признавались лица, выполняющие «административно-хозяйственные или оперативно-распорядительные функции».
Проведенный анализ понятия «должностное лицо» в УК РСФСР 1922 и 1926 годов показал, что оно определено с использованием одних и тех же юридико-технических приемов. В нем формулировались общие признаки субъекта, что позволяло признавать должностным лицом любого гражданина, работающего в общественном секторе экономики. Все это соответствовало политическим установкам и потребностям того периода. Такой подход обусловливался формированием новых экономических отношений в стране, граждане которой стали рассматриваться в качестве служащих одного все-
1 См.: Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Особенная. — 2-е изд. — М., 1927. — С. 218.
2 См.: Эстрин А.Я. Должностные преступления. — М., 1924. — С. 28.
3 См.: Шаргородский М.Д. Субъект должностного преступления // Вестник советской юстиции. — 1928. — № 9. — С. 265.
4 См.: Гюнтер А.Р. Должностные преступления. — Харьков, 1928. — С. 18.
5 См. Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Особенная. — 2-е изд. — М., 1927. — С. 148—151.
6 Трайнин А.Н. Уголовное право РСФСР. Часть Особенная. — 2-е изд. — М., 1927. — С. 219.
7 См.: Рывкин М. Рабочий, служащий и должностное лицо // Рабочий суд. — 1925. — № 17—18. — С. 767—768.
8 Уголовный кодекс РСФСР (1922 г.): Практический комментарий / Под ред. М.Н. Гернета и А.Н. Трайнина. — М., 1925. — С. 146.
9 См.: Собрание узаконений РСФСР. — 1926. — № 80. — Ст. 600.
10 См.: УК РСФСР в редакции 1926 года: Комментарий / Под общ. ред. Е.Г. Ширвиндта. — М., 1927. — С. 228.
11 См.: Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления: Практический комментарий. — 3-е изд. — М., 1927. — С. 8; ИстринА. Должностные преступления. — М., 1924. — С. 34—35.
12 См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917—1952 годов. — М., 1953. — С. 317.
народного государственного объединения, что непосредственно находило отражение в определении основных направлений уголовной политики1.
Законодатель, продолжая совершенствовать уголовное законодательство, 27 декабря 1960 года принял Уголовный кодекс РСФСР, включив в него главу 7 «Должностные преступления», предусматривающую ответственность должностных лиц. В примечании к статье 170 УК РСФСР определялось понятие должностного лица, которое стало распространяться не только на составы должностных преступлений главы 7, как это было указано в законе, но и на все преступления, субъектами совершения которых могли быть должностные лица2.
В соответствии с примечанием к статье 170 УК РСФСР 1960 года должностными лицами в статьях настоящей главы признавались лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителя власти, а также занимающие постоянно или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющие такие обязанности в указанных учреждениях и на предприятиях по специальному полномочию3. Следует отметить, что в указанное время в большинстве союзных республик понятие должностного лица формулировалось аналогичным образом, за исключением УК Узбекской, Грузинской, Молдавской и Эстонской СССР, в которых содержатся некоторые отступления от приведенного определения. Как показало исследование, сформулированное законодателем понятие должностного лица впоследствии получило расширительное толкование и стало распространяться на все преступления, субъектом которых могли быть должностные лица. Такая правоприменительная практика расходилась с положениями, сформулированными законодателем в примечании к статье 170 УК РСФСР.
В первоначальной редакции примечания 1 к статье 285 Уголовного кодекса РФ 1996 года законодатель понятие должностного лица определил следующим образом: «лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях в Российской Федерации»4. Впоследствии в указанное примечание Федеральным законом от 1 декабря 2007 года № 318-ФЗ законодатель внес изменения и дополнил его словосочетанием «государственных корпорациях»5. Таким образом, был расширен перечень органов, в которых лица признавались должностными.
Вместе с тем, как показал анализ, законодатель при формулировании понятия «должностное лицо» вновь нарушил требования юридической техники, распространив его сферу применения только на преступления главы 30 УК «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления». Значит, им нельзя руководствоваться при определении субъекта преступления, предусмотренного статьями 149 УК «Воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповеданий» (гл. 19 УК), 169 УК «Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности» (гл. 22 УК), 170 УК «Регистрация незаконных сделок с землей» (гл. 22 УК), пунктом «б» части 3 статьи 188 УК «Контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения» (гл. 22 УК). Как видно, указанные выше статьи располагаются в других главах и разделах Особенной части УК. Более того, использование в предложенном примечании 1 к статье 285 УК определения понятия «должностное лицо» представляет собой не что иное, как применение уголовного закона по аналогии, что прямо запрещено в части 2 статьи 3 УК. Таким образом, в статьях 149, 169, 170, пункте «б» части 3 статьи 188 УК законодатель на сегодняшний день не определил, кто именно признается в них должностным лицом; тем самым он, по существу, блокировал их действия, так как установить, кто же является субъектом преступления, исходя из законодательной фабулы практически невозможно6.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 16 октября 2009 года № 19 «О практике применения уголовного законодательства об ответственности за злоупотребление должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», пытаясь исправить допущенную законодателем юридико-техническую ошибку, разъяснил, что под должностными лицами понимаются лица, постоян-
1 См.: Изосимов С.В. Теоретико-прикладной анализ служебных преступлений, совершаемых в коммерческих и иных организациях (уголовно-правовой и криминологический анализ): Дис... д-ра юрид. наук. — Н. Новгород, 2004. — С. 45.
2 См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления. — М., 2000. — С. 45.
3 Ведомости Верховного Совета РСФСР. — 1960. — № 40. — Ст. 591.
4 Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 25. — Ст. 2954.
5 Собрание законодательства РФ. — 2007. — № 49. — Ст. 6079.
6 См.: Кузнецов А.П. Законодательные дефекты норм, предусматривающих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности (глава 22 УК РФ) / А.П. Кузнецов, Н.Н. Маршакова, К.О. Папеева // Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт: Материалы совместного российско-германского круглого стола (9 октября 2009 г.). — М., 2009. — С. 199—217.
но, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации» 1.
Как видно, Пленум Верховного Суда РФ, занимаясь праворазъяснительной деятельностью, вместо устранения выявленных законотворческих ошибок, внесения предложений по совершенствованию уголовного закона сам допустил ошибку, проигнорировав сформулированное законодателем в примечании 1 к статье 285 УК положение, расширил сферу применения понятия «должностное лицо» на все статьи уголовного закона, то есть вышел за пределы своих функций. В данном случае значимость данной ошибки в процессе реализации уголовного закона настолько велика, что она должна быть немедленно устранена.
Проведенный анализ показал, что в названном постановлении сформулированные законодателем положения не разъясняются, а наоборот, подталкивают правоприменителя на неверное применение уголовного закона. Отметим, что в соответствии с Конституцией РФ Верховный Суд РФ должен давать разъяснения на основе обобщения судебной практики и анализа судебной статистики по вопросам, которые возникают в деятельности судов.
Решить изложенную проблему, по мнению автора, можно достаточно просто — изменить формулировку примечания 1 к статье 285 УК, распространив действие его положений на все статьи УК, как это сделано, например, в отношении представителя власти в примечании к статье 318 УК. В связи с этим представляется целесообразным предложить следующую редакцию примечания 1 к статье 285 УК: «Должностными лицами в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса...». Такая конструкция позволит решить проблему привлечения к уголовной ответственности специального субъекта «должностное лицо», повысит качество и эффективность уголовного законодательства.
Другим примером ошибочного толкования уголовного закона, не способствующего правильному пониманию и единообразному применению закона, может служить постановление Пленума Верховного Суда от 10 февраля 2000 года № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». В пункте 12 дается разъяснение, согласно которому должностное лицо или иное лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу или передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, деньги, ценные бумаги, иное имущество, несет ответственность по статье 201 УК либо по части 1 или части 2 статьи 204 УК как исполнитель, а работник, выполняющий его поручение, — как соучастник дачи взятки либо коммерческого подкупа.
Отметим, что из приведенных положений не совсем ясно, кем является подчиненный по службе работник: посредником, не имеющим никакого интереса, либо склоненным к совершенному преступлению лицом, действующим в интересах своей организации. Последний вариант позволяет сделать вывод, что совершающий дачу взятки или коммерческий подкуп является пособником, а склоняющий другое лицо к такому преступлению — исполнителем. В данном случае все это выглядит нелогично с позиции положений статьи 33 УК2.
Очевидно, что лицо само или через посредника, не совершающее дачу взятки или коммерческий подкуп, непосредственным исполнителем быть не может. Более того оно не способно стать и посредственным исполнителем, совершающим преступление путем использования лишь тех, кто не подлежит уголовной ответственности. Не может быть пособником точно так же и лицо, само передающее взятку или предмет коммерческого подкупа в интересах своей организации, а не содействующее в этом кому-либо другому3.
4. Дефиниция «должностное лицо» в административном законодательстве. В административноправовой науке среди ученых отсутствует единое мнение в отношении понятия должностного лица и его дефинирование относится к числу неразрешенных проблем.
Так, Ц.А. Ямпольская одной из первых в советской правовой науке предприняла попытку сформулировать понятие «должностное лицо». По ее мнению, «должностными лицами являются те государственные служащие, которые при осуществлении служебной компетенции имеют право на осуществление юридически значимых действий и, в частности, на издание административных актов»4.
1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2009. — № 12.
2 См.: Голубева М.Л. Судебная ошибка: теоретико-прикладной анализ: Дис... канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2009. — С. 209.
3 См. там же.
4 Ямпольская Ц.А. О должностном лице в советском государственном аппарате // Вопросы советского административного права. — М., 1949. — С. 41.
Как показал анализ современной юридической литературы, ученые- административисты, пытающиеся сформулировать понятие «должностное лицо», используют разнообразный перечень признаков, однако найти какой-либо единый (обобщающий) признак, позволяющий отграничивать должностное лицо от категории служащих и однозначно определить его в правовой науке, до сих пор не представилось возможным1.
По мнению А.М. Елистратова, исходя из обязательно осуществляемых известных функций, к должностным лицам следует относить тех государственных служащих, на которых в качестве служебных обязанностей возложено постоянное выполнение публичных функций, то есть обеспечивающих общий государственный интерес2. В свою очередь, Ю.Н. Старилов полагает, что должностное лицо может быть одновременно индивидуальным и коллективным субъектом административного права и что в административно-правовой науке сформировались определенные отличительные признаки должностного лица3. А.Ф. Ноздрачев считает, что должностными лицами в системе государственной службы выступают государственные служащие, обладающие государственно-властными полномочиями, имеющие в своем подчинении других государственных служащих либо распоряжающиеся в административном порядке материальными и денежными ресурсами4.
Таким образом, используя научные разработки по данной проблеме, можно выделить определенный перечень признаков должностного лица: а) состоит на публичной или общественной службе; б) занимает должности на основании общих или специальных нормативных актов; в) имеет специальные властные (распорядительные) полномочия, выражающиеся в обладании правом совершать действия, непосредственно вызывающие определенные юридические последствия; г) наделено правом по занимаемой должности выполнять организационно-распорядительные функции по реализации компетенции государственного или общественного органа; д) несет повышенную ответственность (социальную и правовую) за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей5.
Определенную ясность в доктринальные формулировки понятия должностного лица внес вступивший с 1 июля 2002 года Кодекс РФ об административных правонарушениях, законодательно закрепивший определение должностного лица. Принятие Кодекса явилось большим шагом вперед в развитии законодательства в данной области, так как в условиях новой российской государственности возникла потребность создания правового акта, регулирующего эту важную сферу общественных отношений.
Особо следует отметить, что впервые в примечании к статье 2.4 КоАП «Об ответственности должностных лиц» дается определение должностного лица: «лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационнораспорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационнораспорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное»6.
Впоследствии законодатель внес дополнения в формулировку понятия должностного лица, согласно которой был расширен перечень административных правонарушений, совершаемых должностными лицами, а именно: «административные правонарушения, предусмотренные статьями 13.25, 14.24, 15.17—15.22, 15.23.1, 15.24.1, 15.29—15.31, частью 9 статьи 19.5, статьей 19.7.3 настоящего Кодекса, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, несут административную ответственность как должностные лица»7.
1 См.: Ермоленко М.В. Административная ответственность должностных лиц в России: Учебное пособие. — Н. Новгород, 2003. — С. 86.
2 См.: ЕлистратовА.М. Должностное лицо и гражданин // Правоведение. — 1994. — № 1. — С. 86—87.
3 См.: Старилов Ю.Н. Курс общего административного права. — М., 2002. — Т. 2. — С. 104.
4 См.: Ноздрачев А.Ф. Государственная служба. — М., 1999. — С. 173.
5 См.: Манохин В.М. Служба и служащие в Российской Федерации. — М., 1997; Чанов С.Е. Правовой статус должностного лица органов государственной власти и местного самоуправления: Дис... канд. юрид. наук. — Саратов,
2000.
6 См.: Собрание законодательства РФ. — 2002. — № 1. — Ч. 1. — Ст. 1.
7 См.: Собрание законодательства РФ. — 2009. — № 7. — Ст. 777.
Продолжая совершенствовать кодифицированный нормативный акт, законодатель в третьей редакции примечания вновь расширил перечень лиц, признаваемых должностными: «лица, осуществляющие функции члена конкурсной, аукционной, котировочной или единой комиссии, созданной государственным или муниципальным заказчиком, уполномоченным органом, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29—7.32 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное»1.
В последней редакции к вышеобозначенным лицам он отнес лиц, осуществляющих функции члена комиссии, создаваемой «бюджетным учреждением (далее в ст. 3.5, 7.29—7.32, ч. 7 ст. 19.5, ст. 19.7.2, 19.7.4 настоящего Кодекса — заказчики), уполномоченным органом, совершивших административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29—7.32 настоящего Кодекса»2.
Однако, несмотря на законодательное определение должностного лица и неоднократное внесение дополнений, как считают ученые, решить данную проблему до конца не удалось3. По мнению автора, ее решение возможно только путем подготовки и принятия на федеральном уровне закона «О должностном лице Российской Федерации», в котором необходимо отразить основные признаки, характеризующие его правовой статус с указанием специфических функций, полномочий, и на этих основаниях сформулировать единое понятие должностного лица для всех отраслей права.
Такое законодательное решение позволило бы устранить все проблемы и противоречия в системе действующего законодательства, способствовало бы повышению эффективности правовых предписаний.
5. Дефиниция «должностное лицо» в иных законодательных актах. Проведенный анализ правового массива показал, что термин «должностное лицо» широко используется и в других отраслях права. В этой связи представляет интерес проблема его дефинирования в указанных правовых образованиях. Так, ранее в Бюджетном кодексе РФ4 термин «должностное лицо» использовался законодателем, однако его понятие не раскрывалось, а лишь давался перечень лиц, относящихся к категории «должностное лицо»: «руководители и аудиторы Счетной палаты РФ... иные должностные лица, указанные в Кодексе». Одновременно с этим в законе используются термины «руководитель государственного органа», «руководитель органа местного самоуправления», «руководитель получателя бюджетных средств». Отметим, что термин «должностное лицо» применяется в законодательных положениях, где проводится нормативное установление ответственности за нарушения бюджетного законодательства. В указанных нормативных образованиях предусматривается применение к нарушителям меры как административной, так и уголовной ответственности5. Из названных в Бюджетном кодексе РФ составов административных правонарушений в КоАП РФ вошли только использование бюджетных средств получателем бюджетных средств на цели, не соответствующе условиям их получения, определенным в утвержденном бюджете, бюджетной росписи, уведомлении о бюджетных ассигнованиях, смете доходов и расходов либо в ином документе, являющемся основанием для получения бюджетных средств (15.14); нарушение получателем бюджетных средств срока возврата бюджетных средств, полученных на возвратной основе (15.15); неперечисление получателем бюджетных средств в установленный срок платы за пользование бюджетными средствами, предоставленными на возмездной основе (15.16).
В Трудовом кодексе РФ6 законодатель термин «должностное лицо» не использует, и данная категория подменяется понятием «руководитель». Согласно статье 273 ТК РФ «руководителем является физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными документами осуществляет руководство этой организации, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа». В соответствии со статьями 20 и 33 ТК РФ руководитель является представителем работодателя, в результате чего наделяется его правами и обязанностями в трудовых отношениях с работниками организаций, закрепленными в статье 22 ТК РФ (например, заключать, изменять, расторгать трудовые договоры с работниками; привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответ-
1 См.: Собрание законодательства РФ. — 2009. — № 29. — Ст. 3597.
2 См.: Собрание законодательства РФ. — 2010. — № 19. — Ст. 2291.
3 См.: Манохин В.М. Нужны основы законодательства о службе // Государство и право. — 1997. — № 9. — С. 5—11;
Чанов С.Е. Правовой статус должностного лица органов государственной власти и местного самоуправления:
Дис... канд. юрид. наук. — Саратов, 2000; Воронков А.В. Понятие должностных лиц в административном праве //
Правоведение. — 1999. — № 1. — С. 55—65.
4 См.: Собрание законодательства РФ. — 2002. — № 1. — Ч. 1. — Ст. 3. Отметим, что в настоящее время в анализируемом нормативном документе используется словосочетание «органы (должностные лица)».
5 См.: Ермоленко М.В. Административная ответственность должностных лиц в России: Учебное пособие. — Н. Новгород, 2003. — С. 73.
6 Собрание законодательства РФ. — 2002. — № 1. — Ч. 1. — Ст. 3.
ственности; принимать локальные нормативные акты; обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены; вести коллективные договоры, а также заключать коллективный договор и т. д.). Таким образом, руководитель организации — работодатель является ее законным представителем в отношении с работниками, с органами социального партнерства, другими субъектами права: он представляет интересы и защищает права организации как во внутренних, так и во внешних отношениях1. Подобное закрепленное положение руководителя в трудовом законодательстве позволяет говорить о его специальном правовом статусе, согласно которому руководитель обладает полномочиями по совершению действий, вызывающих определенные юридические последствия, и может нести административную ответственность при совершении административных правонарушений2.
В Земельным кодексе РФ также не дается понятие «должностное лицо», однако оно применяется в главах, где устанавливаются общие положения контроля за соблюдением земельного законодательства и ответственности за нарушения в области охраны и использования земель. Одновременно с этим законодатель в указанном кодифицированном нормативно-правовом акте применяет наряду с термином «должностное лицо» термин «руководитель», причем разделяет их. К последнему относит руководителей организаций независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности.
В Федеральном законе от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» не только закрепляется термин «должностное лицо», но и осуществлена попытка его законодательного определения. Так, в статье 2 указанного Закона под должностным лицо местного самоуправления понимается выборное либо заключившее контракт (трудовой договор) лицо, наделенное исполнительно-распорядительными полномочиями по решению вопросов местного значения и (или) по организации деятельности органа местного самоуправления; выборное должностное лицо местного самоуправления — должностное лицо местного самоуправления, избираемое на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании на муниципальных выборах либо представительным органом муниципального образования из своего состава и наделенное собственными полномочиями по решению вопросов местного значения3.
Как видно, данное определение должностного лица решает исключительно частные задачи и приемлемо только для муниципального законодательства, так как его законодательное определение не распространяется на государственных служащих, оно не распространяется на любых служащих, не являющихся работниками органов местного самоуправления; термин «организационно-распорядительные функции», выступающий в качестве основной характеристики понятия «должностного лица», до настоящего времени законодательно не определен4.
Дальнейшее исследование правового массива российского законодательства показало, что законодатель в ряде законодательных актов понятие должностного лица не раскрывает, а только лишь использует его в названиях глав или разделов. Например, в Налоговом кодексе РФ законодателем сформулированы раздел VII «Обжалование актов налоговых органов и действия или бездействия должностных лиц» и глава 19 «Порядок обжалования актов налоговых органов и действий или бездействия их должностных лиц»5; в Уголовно-процессуальном кодексе РФ часть пятая «Международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства» включает раздел XVIII «Порядок взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями», содержащий главу 53 «Основные положения о порядке взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями»6; в Арбитражном процессуальном кодексе РФ — глава 24 «Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями должностных лиц»7.
1 См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова. — М., 2002.
2 См.: Ответственность руководителя организации за нарушение законодательства о труде. — М., 2000. — С. 15— 18, 97—99.
3 Собрание законодательства РФ. — 2003. — № 40. — Ст. 3822.
4 См.: Ермоленко М.В. Административная ответственность должностных лиц в России: Учебное пособие. — Н. Новгород, 2003. — С. 75.
5 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 года № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. — 1998. —№ 31. — Ст. 3824.
6 Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 года № 174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. —
2001. — № 52. — Ч. 1. — Ст. 4921.
7 Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. —
2002. — № 30. — Ст. 3012.
Некоторые федеральные законы также не определяют понятие должностного лица. В частности, примером могут являться Федеральный закон от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»1; Федеральный конституционный закон от 30 мая 2001 года № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении»2 (содержит главу VI «Гарантии прав граждан и ответственность граждан и должностных лиц в условиях чрезвычайного положения»); Основы законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1)3, где законодательно сформулирован раздел II «Нотариальные действия и правила их совершения», состоящий из главы VIII «Нотариальные действия, совершаемые нотариусами и уполномоченными должностными лицами»; глава 3 «Обжалование решений, действий (бездействия) таможенных органов и их должностных лиц» Федерального закона от 27 ноября 2010 года № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Фе-дерации»4.
Федеральный закон от 20 апреля 1995 года № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»5 в статье 2 «Лица, подлежащие государственной защите» содержит перечень лиц, подлежащих государственной защите: судьи всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов, арбитражные заседатели, присяжные заседатели; прокуроры; следователи; лица, производящие дознание; лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность; сотрудники федеральных органов внутренних дел, осуществляющие охрану общественного порядка и обеспечение общественной безопасности, а также исполнение приговоров, определений и постановлений судов (судей) по уголовным делам, постановлений органов расследования и прокуроров; сотрудники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы; военнослужащие внутренних войск Министерства внутренних дел РФ, принимавшие непосредственное участие в пресечении действий вооруженных преступников, незаконных вооруженных формирований и иных организованных преступных групп; сотрудники органов федеральной службы безопасности; сотрудники органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; судебные исполнители; работники контрольных органов Президента РФ, осуществляющие контроль за исполнением законов и иных нормативных правовых актов, выявление и пресечение правонарушений; сотрудники федеральных органов государственной охраны; работники таможенных и налоговых органов, антимонопольных органов, федеральных органов государственного контроля, Федеральной службы по финансовому мониторингу, Счетной палаты РФ, а также иные категории государственных и муниципальных служащих по перечню, устанавливаемому Правительством РФ; близкие лиц, перечисленных в пунктах 1—12 части первой настоящей статьи. Перечисленные в части первой настоящей статьи лица, в отношении которых в установленном порядке принято решение о применении мер государственной защиты, далее именуются «защищаемые лица».
Изложенное позволяет сделать вывод: во-первых, термин «должностное лицо» используется в различных отраслях права, где выступает в качестве субъекта правоотношений; во-вторых, в нормативных правовых актах не дается общего определения понятия «должностное лицо», а, напротив, осуществляется его трактовка с учетом отраслевых особенностей права.
Полагаем, что формулирование в российском законодательстве единого понятия «должностное лицо» необходимо, так как такое правовое решение позволит унифицировать и впоследствии ликвидировать все пробелы и противоречия в действующем законодательстве, прекратит научные споры о его приоритетности к той или иной отраслевой принадлежности, будет способствовать строгому соблюдению принципа законности.
1 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 19. — Ст. 2060.
2 Собрание законодательства РФ. — 2001. — № 23. — Ст. 2277.
3 Российская газета. — 1993. — 13 марта.
4 Собрание законодательства РФ. — 2010. — № 4. — Ст. 6252.
5 Собрание законодательства РФ. — 1995. — № 17. — Ст. 1455.
