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Consideraciones teóricas, históricas y tensiones en torno al asilo y refugio*
Theoretical and Historical Considerations and Tensions around Asylum and Refuge
Adriana Palomera**
Resumen: En las últimas décadas, el aumento de personas desplazadas forzosamente en busca de amparo y protección, junto a restricciones instaladas en muchas fronteras para impedir su ingreso, ha significado que millones de seres humanos se enfrenten a una crisis humanitaria. Las múltiples realidades que viven las y los refugiados, además de tensionar las conceptualizaciones y normativas acerca del asilo y refugio, obligan a su permanente revisión. El objetivo de este artículo es examinar las consideraciones teóricas e históricas del asilo y refugio, que evidencian bordes y alcances de la discusión sobre el asunto.
Palabras clave: desplazamientos forzados, refugio, asilo y régimen normativo
Abstract: In recent decades, the increase in forcibly displaced people seeking refuge and protection, along with restrictions installed at many borders to prevent their entry, has meant that millions of human beings face a humanitarian crisis. The multiple realities that refugees live, in addition to stressing the conceptualizations and regulations about asylum and refuge, force its permanent revision. The objective of this article is to examine the theoretical and historical considerations of asylum and refuge, which show the edges and scope of the discussion on the subject.
Keywords: Forced displacement, Refuge, Asylum and Regulatory Regime Recibido: 3 de agosto de 2022 — Aceptado: 15 de octubre de 2022
Introducción
Los desplazamientos humanos forzados se han convertido, paulatinamente, en procesos de interés público en Chile. Esta atención responde al sostenido aumento de personas desplazadas en búsqueda de amparo, que llegan al país tras una serie de conflictos políticos, económicos y sociales, así como por los efectos del cambio climático que ha impactado a algunas áreas en estas primeras décadas del siglo XXI. En su informe anual de migraciones, ACNUR señaló que las personas refugiadas aumentaron «de 20,7 millones en 2020 a 21,3 millones a finales de 2021»1.
* Esta investigación es parte del proyecto Fondecyt Iniciación n.o1190902, «Fracturas y Discontinuidades del Asilo y Refugio en Chile», Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo (ANID). Autora responsable.
** Chilena, doctora en Estudios Americanos, coordinadora académica del Centro de Estudios Migratorios, Facultad de Humanidades, Universidad de Santiago de Chile (USACH). adriana.palomera@us ach.cl —https: / / orcid.org/0000-0003-2348-9411
1 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Tendencias Globales: Desplazamientos Forzados en el 2021.
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Aunque es una problemática que ha estado presente desde siempre en la historia de la humanidad, una parte significativa de la sociedad y de las autoridades políticas de distintos países expresan públicamente su preocupación o rechazo frente a la llegada de refugiados, fluctuando entre la acogida y el rechazo2. Una de las motivaciones de esta reacción responde al efecto que genera la pauta de los medios de comunicación y de las redes sociales, que suelen exaltar perniciosamente la llegada de personas desplazadas; sin embargo, es también gracias a estos dispositivos que, inevitablemente, se observa la magnitud de la crisis humanitaria que enfrentan los refugiados como resultado de la violencia en distintas zonas del planeta, posicionándola como una temática relevante y de alcance mundial.
Este es el caso de América Latina, donde es cada vez más palpable que procesos de inestabilidad política presentes en países de la región, junto a conflictos internos, guerras o falta de alimentos, se conviertan en causantes del desplazamiento de millones de seres humanos que no tienen más alternativa para su sobrevivencia que abandonar sus hogares. Por tales causas se ha incrementado el número de las y los refugiados: «Cuatro de los diez países de origen con el mayor número de solicitantes de asilo están en América Latina y el Caribe: Nicaragua (segundo), Venezuela (cuarto), Haití (quinto) y Honduras (sexto)»3.
A pesar de que existe una normativa internacional que protege a las y los refugiados, basada en los principios emanados desde la Convención de 19514 y su respectivo protocolo de 19675, personas que han abandonado por miedo fundado sus hogares se enfrentan constantemente a restricciones y variadas dificultades que se han instalado en distintos países para el reconocimiento de las y los refugiados, dejándolos en el desamparo institucional y humanitario. Este incremento del rechazo al refugiado repercute a diario en distintos grupos y personas que quedan varados en las fronteras, afectando su calidad de vida, precarizando aún más su existencia y la de sus familias ante la imposibilidad de volver a sus países. Este rechazo tiene cada vez un mayor impacto debido a los cuantiosos grupos que en los últimos años han salido en masa de sus territorios nativos.
Según datos elaborados por ACNUR6, a finales de 2021 se contabilizaron 89,3 millones de desplazados por la fuerza a nivel internacional, de los cuales 27,1 millones son refugiados, 53,2 millones de personas desplazadas internas y 4,6 millones son las solicitudes de asilo. Estas cifras, provienen mayoritariamente de países como Venezuela, Republica Árabe de Siria, Afganistán, Sudán del Sur y Myanmar, entre otros.
Si bien hay un consenso respecto a la condición de refugiado y asilado en el ámbito internacional, en la práctica esta condición opera con distintos criterios a lo largo del planeta, lo que muchas veces se transforma en un problema para quienes solicitan protección, especialmente, en consideración a las normativas internas de cada país y de las dificultades que aparecen con respecto a la definición de refugiado y sus motivaciones.
Estas y otras tensiones se reflejan también en las discusiones y reflexiones teóricas sobre la materia en cuestión, las que suelen dar cuenta de los alcances y dificultades existentes acerca de la temática, particularmente al reconocer que la propia institucionalidad y normativa presenta límites frente a las nuevas causales del refugio, o bien, ante las distintas interpretaciones teórico-conceptuales sobre la normativa y la praxis hacia las y los refugiados realizada por los Gobiernos.
2 Ludger Pries, «Entre la bienvenida y el rechazo: la "crisis de los refugiados" en Europa», Polis 14, n.° 2 (2018)
3 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Migrantes y refugiados, (2022), más información en la página web: https://news.un.org/es/story/2022/06/1510382
4 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Ginebra,
Suiza, (1951).
5 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Protocolo sobre El Estatuto de los Refugiados, (1967).
6 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Tendencias Globales: Desplazamientos Forzado en el2021, (2022): 2-47.
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En línea con los márgenes y bordes señalados, este artículo examina consideraciones teóricas e históricas del asilo y refugio, en favor de una mayor comprensión de ambos procesos, con el fin de develar algunas distinciones y controversias referidas a estos desplazamientos involuntarios. Se revisará bibliografía acerca del tema y escritos surgidos a partir de la institucionalidad que lo norma, y se pondrá el foco, principalmente, en los desplazamientos humanos forzados internacionales en su condición de refugiado.
Breves consideraciones del campo de estudio
Como temática de investigación, el campo de estudio sobre refugiados se ha incrementado en la última década, particularmente con la creación a nivel global de centros de investigación, encuentros académicos y revistas afines; esto, acompañado de la labor de organizamos internacionales como ACNUR, que, mediante artículos, noticias o informes estadísticos, colaboran con información que contribuye al desarrollo de investigaciones académicas.
En general, las reflexiones que se realizan acerca de los desplazamientos humanos forzados son amplias y muchas veces complejas, y responden tanto a las disciplinas y aproximaciones teóricas desde donde surgen como al objeto de estudio que proponen. Es así como se pueden ver investigaciones cuyo propósito es aportar al campo teórico e institucional y otras que se focalizan en los actores vinculados al refugio. En específico, al examinar la bibliografía sobre asilo y refugio, se puede observar que existen diversos acercamientos metodológicos y teóricos para abordarlos.
Si examinamos el siglo pasado, notamos que, hacia la década de 1980, académicos del Reino Unido, principalmente, comenzaron a dar forma a este campo de estudio al sostener que los refugiados eran sujetos y categorías distintas de los migrantes debido a los factores de empuje que impulsaban su movimiento y a las obligaciones legales únicas de los Estados de proteger a los refugiados tras la Segunda Guerra Mundial7.
A modo general, podemos señalar que algunos de los estudios están dirigidos hacia la comprensión conceptual de migrantes y refugiados, delimitándolos y estableciendo las cercanías y distancias entre ellos, o bien, develando las dificultades que emergen de su definición8. De menor producción académica, pero en cercanía con lo anterior, se encuentran aproximaciones que dan cuenta del campo de estudio y estado del arte de las investigaciones sobre asilo y refugio, como en el caso de las investigaciones de Carmen Gómez y Gabriela Malo, quienes construyen, a través de una visión crítica, un estado del arte actualizado sobre los desplazamientos forzados9. En esta línea, aparecen indagaciones que tienen su origen en los estudios internacionales y en investigaciones desde el derecho o las ciencias jurídicas, estas últimas de significativa producción académica en relación con la historia de la normativa
7 Anthony Richmond, «Teorías sociológicas de la migración internacional: El caso de los refugiados», Sociología actual 36, n.° 2 (1988).
8 Véanse Jacqueline Bhabha, «Internationalist Gatekeepers?: The Tension between Asylum Advocacy and Human Rights», Harvard Human Rights Journal 15 (2002); Jeannette Irigoin, Derecho internacional de los refugiados (Santiago: Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, 1993); Fernando Arlettaz, «Naturaleza y alcance del asilo en el sistema interamericano de derechos humanos», Ius et Praxis 22, no 1 (2016); Leonardo Franco, coord., El asilo y la protección internacional de los refugiados en América Latina: Análisis crítico del dualismo «asilo-refugio» a la luz del derecho internacional de los derechos humanos (San José de Costa Rica: Universidad Nacional de Lanús/ACNUR/Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004); Jaime Esponda, «La tradición latinoamericana de asilo y la protección internacional de los refugiados», en Franco, El asilo y la protección internacional (2004); David Scott FitzGerald y David Cook-Martín, Culling the Masses: The Democratic Origins of Racist Immigration Policy in the Americas (Cambridge [Massachusetts] y Londres: Harvard University Press, 2014).
9 Carmen Gómez Martín y Gabriela Malo, «Un recorrido por la literatura sobre refugio y desplazamiento forzado en América Latina y el Caribe. Abordajes principales y nuevos ejes críticos de estudio», Périplos. Revista de Pesquisa sobre Migrates 3, no 2 (2019).
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nacional e internacional10. Una parte significativa de estos estudios busca establecer definiciones respecto al asilo y refugio a partir de las normativas y centrada, preferentemente, desde el análisis institucional. En particular, asociados al ámbito jurídico y al rol que tiene la institución del refugio, tempranamente Paul Weiss11 y Andrew Shacknove12 recalcan el valor de la Convención sobre el Estatuto de Refugiados de 1951 como instrumento a nivel internacional de protección. Otros autores como Goran Melander13 señalan el significativo papel que ha tenido ACNUR para la protección internacional de los refugiados, puesto que esta oficina realiza permanentemente peticiones a la comunidad internacional en favor de recaudar fondos para los refugiados y su subsistencia.
Respecto de América Latina, autores como Hernández14, Jiménez15 y Callejas y Jáuregui16, a partir de distintos enfoques y objetos de estudio, abordan la trayectoria del asilo y refugio en la región, argumentando su carácter previo al marco regulatorio internacional y las diferencias con el marco institucional europeo.
El proceso evolutivo de la institución siguió rumbos distintos en Latinoamérica y en Europa. Así, las nuevas naciones en América Latina celebraron diversos tratados internacionales que consolidaron el ya existente asilo territorial, pero, además, le dieron una crucial importancia a una nueva forma de asilo, el diplomático, el cual se asemejaba al otorgado desde el medioevo en monasterios e iglesias; mientras que, en Europa, se fortaleció el asilo territorial al estilo francés, consolidándose finalmente en el contemporáneo Derecho Internacional de los Refugiados"17
En estos estudios destacan algunos trabajos como el de Leonardo Franco18, quien da cuenta de una trayectoria histórica regional vinculada al asilo diplomático y territorial más que a otras esferas de la protección humanitaria19. En complemento a estas visiones, emergen las posturas que abordan la temática a partir de la perspectiva de los derechos humanos y la necesidad de reinterpretación de la normativa interna y global en favor de las personas que requieren protección humanitaria. Desde la óptica del derecho internacional, destaca una serie de estudios que describen la historia de las leyes y el desarrollo del refugio en Chile, centrados más en las continuidades que en las fracturas y restricciones al asilo.
Aunque no será abordado en esta reflexión, es necesario evidenciar el desarrollo sostenido de temáticas «emergentes» asociadas al contexto actual, como son los estudios acerca del refugio climático,
10 Irigoin, Derecho internacional de los refugiados.
11 Paul Weiss, «The International Protection of Refugees», American Journal of InternationalLaw 48, n^ 2 (1954).
12 Andrew E. Shacknove, «Who Is a Refugee?», en International Refugee Law, editado por Héléne Lambert (Londres: Routledge, 2017).
13 Goran Melander, «Refugees and International Cooperation», International Migration Review 15, n.o 1-2 (1981).
14 Vicente Antonio Hernández Ferrada, «Refugiados indeseables en Chile antes y durante la Segunda Guerra Mundial. El carácter antisemita de los nazis y nacis chilenos y sus aliados en la derecha liberal y conservadora» (tesis para optar al grado de licenciado en Historia con Mención en Estudios Culturales, Escuela de Historia, Universidad Academia de Humanismo Cristiano, 2015).
15 Lascario Jiménez Lambis, «Asilo y refugio en América Latina: ¿Avances o retrocesos?», Saber, Ciencia y Libertad 8, n^ 1 (2013).
16 Lina Marcela Callejas Ramírez y Julio Rafael Jáuregui Medina, «La concepción jurídica y la práctica estatal sobre refugio en Chile: Análisis crítico» (memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, 2012).
17 Lina Marcela Callejas Ramírez y Julio Rafael Jáuregui Medina, «La concepción jurídica y la práctica estatal sobre refugio en Chile: Análisis crítico», (2012):11.
18 Franco, El asilo y la protección internacional.
19 Juan Murillo, «El derecho de asilo y la protección de refugiados en el continente americano», en La protección internacional de refugiados en las Américas (Quito: ACNUR, 2011).
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los llamados refugios de género y del movimiento LGBTI+. No ausentes de oposiciones y álgidos debates, estas nuevas aproximaciones a la temática, preferentemente desde un enfoque de los derechos humanos y el ámbito de protección, se refieren a la extensión de las causales de amparo frente a los nuevos desplazamientos humanos.
Entre los investigadores que abordan los desplazamientos provocados por el cambio climático se encuentran Marshall, Gamero, Gemenne y Martín y Wallace20. Por su parte, desde los estudios sobre género destacan investigaciones que no solo plantean las violencias que viven las mujeres o los problemas socioeconómicos de refugiadas, sino que profundizan en las intimidaciones específicas que se generan a partir del género y que deben ser examinadas como una causal de refugio. En este sentido, destacan los trabajos de Alonso y Silhi, Martín Ortega y Wallace y Camacho Zambrano21. Este foco investigativo se extiende a estudios sobre la violencia frente a la diversidad e identidad de género u orientación sexual, entre los que podemos nombrar a Belmar, López, Careaga y Batista y Marinho Pereira22.
En la producción chilena se presentan avances en los estudios de migración forzada y refugio focalizados en aspectos que, particularmente, atañen a las y los refugiados con respecto a sus nacionalidades: refugiadas colombianas y su crisis humanitaria23; refugiados colombianos en el contexto del conflicto armado24; el rol político de los refugiados peruanos en Chile25, o bien, de la migración forzada afrocolombiana en Antofagasta26. Desde una perspectiva histórica, cabe mencionar a Smith27 y su trabajo sobre el refugio de los perseguidos políticos chilenos luego del golpe de Estado, que trata en profundidad el proceso institucional del asilo. Asimismo, hay investigaciones acerca de los refugiados en los inicios de la dictadura chilena28. Vinculados a la historia y los derechos humanos se menciona el
20 Véanse Nicole Marshall, «Politicizing Environmental Displacement: A Four-Category Approach to Defining Environmentally Displaced People», Refugee Review: Reconceptualizing Refugees andForcedMigration in the 21st Century 2, n.° 1 (2015); Jesús Marcos Gamero Rus, «Las migraciones humanas inducidas por el cambio climático como un fenómeno multicausal: La respuesta desde las políticas sociolaborales y los mecanismos de protección social» (tesis doctoral, Departamento de Análisis Social, Universidad Carlos III de Madrid, 2014); François Gemenne, «Una buena razón para hablar de los refugiados climáticos», Migraciones Forzadas 49 (junio de 2015); Olga Martín Ortega y Rebeca M. M. Wallace, «La perspectiva de género en los procesos de concesión del estatuto de refugiada en derecho internacional», Ámbitos. Revista de Estudios de Ciencias Sociales y Humanidades, no 11 (2004); Gloria Camacho Zambrano, Mujeres al borde: Refugiadas colombianas en el Ecuador (Quito: Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer, 2005).
21 Alicia Alonso Merino y Nadia Silhi Chahin, «El refugio por razones de género», Anuario de Derechos Humanos 12 (2016); Martín Ortega y Wallace, «La perspectiva de género en los procesos de concesión»; Gloria Camacho Zambrano, Mujeres al borde: Refugiadas colombianas en el Ecuador (Quito: Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer, 2005).
22 Aaron Belmar, «En busca del refugio LGTBIQ+», en Migraciones y desplazamientos forzados. Nuevas aproximaciones y contribuciones al estudio de la migración contemporánea, compilado y editado por Adriana Palomera V. y Simón Herrera C. (Santiago: Ariadna Ediciones, 2021); Ericka López Sánchez, «Los derechos humanos para las personas LGBT y sus limitantes frente al modelo de la ciudadanía normativa», Rupturas 9, no 2 (2019); Gloria Angélica Careaga Pérez y Ximena Elizabeth Batista Ordaz, «Migración LGBTI a la Ciudad de México», El Cotidiano 202 (marzo-abril 2017); Vanessa Marinho Pereira, «Migraciones y refugio LGBT+: democracia sexual en tiempos de crisis», Revista Stultifera de Humanidades y Ciencias Sociales 4, no 2 (2021).
23 Nanette Liberona Concha y Evelyn López San Francisco, «Crisis del sistema humanitario en Chile. Refugiadas colombianas deslegitimadas en la frontera norte», Estudios Atacameños, no 60 (2018).
24 Catalina Ramírez Pino, «Refugiados colombianos en Chile: Exodo del conflicto armado. Una investigación social del discurso» (tesis para optar al título profesional de sociólogo, Universidad Academia de Humanismo Cristiano, 2011).
25 José Carlos Luque Brazán, «Los refugiados peruanos y sus asociaciones políticas en Santiago de Chile (1990-2006)», Estudios Interdisciplinarios de América Latina y el Caribe 20, no 1 (2009).
26 María Margarita Echeverri B., «Otredad racializada en la migración forzada de afrocolombianos a Antofagasta (Chile)», Nómadas 45 (octubre de 2016).
27 Yannek E. Smith, Una perspectiva institucional del proceso de asilo para los refugiados y perseguidos políticos en Chile después del golpe de Estado (Santiago: Museo de la Memoria y los Derechos Humanos, 2013).
28 Carmen Norambuena, Adriana Palomera y Ana López, «Brasileños en Chile durante la dictadura militar: Doble refugio 1973-1975», História Unisinos 22, no 3 (2018); Adriana Palomera y Carmen Norambuena, «Refugio y asilo de bolivianos durante
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trabajo realizado por Garcés y Nicholls, N., que observa la institucionalidad del refugio a partir de la labor de las iglesias cristianas durante la dictadura chilena29.
Bordes y alcances del refugio y asilo
Uno de los primeros alcances a examinar considera el hecho de que, cuando hablamos de desplazamientos humanos voluntarios, hacemos referencias a las migraciones, definidas como «Movimiento de población hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes económicos»30. De esta definición se desprende que las migraciones se diferenciarían de los desplazamientos forzados, puesto que presumen una suerte de voluntariedad del que emigra, otorgándole relevancia a la motivación de la llamada "migración" como una primera distinción con el refugio y asilo, caracterizados ambos por la obligatoriedad del desplazamiento. En directa relación con este argumento, ACNUR señala que los migrantes serían personas que «eligen trasladarse no a causa de una amenaza directa de persecución o muerte, sino principalmente para mejorar sus vidas al encontrar trabajo o por educación, reunificación familiar, o por otras razones»31. Así, este grupo, a diferencia de las y los refugiados, podría regresar sin problemas a su país puesto que no tendría inconvenientes de seguridad o de desprotección de sus Gobiernos.
A partir de este axioma, surgió un marco regulatorio a nivel nacional e internacional que, permanentemente, busca definir, limitar y regular a los migrantes, por un lado, y a los refugiados y asilados, por otro. A su vez, este campo normativo distingue al refugiado del desplazado interno, señalando que el primero es aquel que cruza las fronteras de su país de origen y no el que migra internamente. De esta forma, el individuo o grupo obligado a huir de su residencia habitual, pero dentro de las fronteras de su propio Estado, queda fuera del régimen internacional de protección32.
En relación con estas definiciones y tensionados por el presente, ha surgido como punto de discusión lo relativo a la voluntariedad de todos los llamados desplazamientos humanos voluntarios, produciéndose un cuestionamiento de la figura de la obligatoriedad basada en la Convención de 1951 y los sucesivos marcos regulatorios. Para ciertos investigadores, en tanto, esta normativa no alcanzaría a explicar con exactitud el alcance de los desplazamientos actuales. Marta Bivand Erdal considera que esta diferencia conceptual y normativa entre migración forzosa y voluntaria estaría presente en una parte significativa de los trabajos académicos y las políticas que los abordan; sin embargo, desde una visión crítica, serían los investigadores que trabajan la temática los llamados a «desentrañar las dimensiones experimentadas, observadas y etiquetadas de esta distinción»33 mediante la revisión de las
la dictadura chilena entre 1973 y 1975», Diálogo andino, n.° 57 (2018); Adriana Palomera y Pedro Rosas, «Silencios de la historia reciente. Refugio y persecución de mujeres latinoamericanas en la dictadura militar chilena 1973-1975», en Migrates e cidades nas Américas: Processos históricos e análises do tempo presente, editado por Erica Sarmiento y André Nunes de Azevedo (Río de Janeiro: Editora Ayran-Eireli, 2022).
29 Mario Garcés y Nancy Nicholls, Para una historia de los DD. HH. en Chile: Historia institucional de la Fundación de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas FASIC 1975-1991 (Santiago: Lom Ediciones, 2005).
30 Organización Internacional para las Migraciones (OIM), Glosario sobre migración (2022): 38.
31 Adrián Edwards, «"Refugiado" o "migrante"? ¿Cuál es el término correcto?». ACNUR (2016), en https://www.acnur.org/noticias/noticia/2016/7/5b9008e74/refugiado-o-migrante-cual-es-el-termino-correcto.html.
32 Jaime Esponda, «La tradición latinoamericana de asilo y la protección internacional de los refugiados», en Franco, El asilo y la protección internacional, (2004).
33 Marta Bivand Erdal y Ceri Oeppen, «Forced to Leave? The Discursive and Analytical Significance of Describing Migration as Forced and Voluntary», Journal of Ethnic and Migration Studies 44, n.° 6 (2018).
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construcciones analíticas y discursivas sobre el tema. Además, las autoras sostienen que, aunque se evidencia la complejidad en el abordaje de estos procesos migratorios, voluntarios o involuntarios, es preciso profundizar, por ejemplo, en las distintas perspectivas, circunstancias y dimensiones existentes, como el hecho de que el carácter forzado o voluntario es parte la autoidentificación que hacen las propias personas que se desplazan. No obstante, «las descripciones analíticas de los procesos de decisiones migratorias son parte de un panorama más amplio, dentro del cual debemos reconocer que las construcciones» discursivas de la migración y las etiquetas que se les atribuyen tienen un "peso normativo"34. Para FitzGerald y Cook-Martin, uno de los problemas existentes es que el campo de estudio del refugio es relativamente nuevo y los grandes aportes a la migración internacional han sido más bien una preocupación de ACNUR35.
Este análisis conceptual cobra mayor relevancia en la actualidad con los desplazamientos masivos, compuestos por la mixtura entre migrantes, solicitantes de refugio y refugiados. Así lo demuestra la crisis humanitaria que afecta a los miles de venezolanos que se encuentran fuera de su país natal. Existen otras propuestas que avanzan en esta línea de análisis crítico sobre el carácter voluntario e involuntario del desplazamiento; argumentan que una significativa parte de los migrantes contemporáneos se enfrenta a problemáticas de alto impacto para sus vidas, sin opciones y márgenes de alternativas para su decisión. Autores como Bartram proponen la ampliación del concepto utilizado para la migración forzosa, como sería el caso de aquellas personas que migran por razones económicas y que han rechazado alternativas de subsistencia no por gusto, sino porque se acercan más bien a la vulneración de los derechos humanos36.
En la mixtura de los desplazamientos actuales, miles de personas se enfrentan a violaciones de sus derechos, en función de renunciar a principios, ideales y condición de género con el fin de evitar la persecución y el peligro eminente de perder la vida.
A partir de estos cuestionamientos, se manifiesta la imperiosa urgencia de ampliar los restringidos marcos normativos y regulatorios sujetos a la Convención de 1951, ya que no logran responder a los nuevos contextos. Es impostergable que se apliquen razones humanitarias al momento de determinar si un proceso migratorio es o no un desplazamiento forzado, debido a que hay situaciones —como la escasez de alimentos— que determinan la salida de miles de personas, manifestándose como una opción voluntaria cuando, en realidad, es un asunto de sobrevivencia y están obligados a migrar37.
Es pertinente sostener, sujetos a esta argumentación, que las condiciones estructurales desarrolladas por el capitalismo, con su sistema de producción y reparto, fomentan la desigualdad económica, inciden en distintas zonas del planeta y generan la salida obligada de migrantes asociados a factores socioeconómicos como el hambre, los problemas de escasez de alimentos o de agua. De este modo, aquellos que están en esta situación deberían ser considerados como refugiados, si así lo manifestaran, en tanto serían refugiados de la pobreza38.
34 Marta Bivand Erdal y Ceri Oeppen, «Forced to Leave? The Discursive and Analytical Significance of Describing Migration as Forced and Voluntary», (2018): 993.
35 FitzGerald y Cook-Martín. Culling the Masses.
36 David Bartram, «Forced Migration and "Rejected Alternatives": A Conceptual Refinement», Journal of Immigrant & Refugee Studies 13, n.0 4 (2015).
37 Ana Isabel Escalona-Orcao, «El estudio de las migraciones de refugiados. Cuestiones teóricas y metodológicas»,
Geographicalia 32 (1995).
38 Guillermo Andrés Duque, «Los refugiados de la pobreza y sus causas de origen: ¿Qué responsabilidades tienen y qué deben hacer los países menos desarrollados ante la injusticia global?», Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales 23, n.° 48 (2021); Thomas Pogge, «Injusticia y deberes frente a los refugiados», en Moral, justicia y derechos humanos, editado por Johnny Antonio Dávila, traducido por María Julia Ochoa-Jiménez (Medellín: Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2017).
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Otra de las complejidades del proceso de protección frente al desplazamiento forzado, tiene como eje de tensión el alcance nacional o internacional de la normativa. Maldonado y Sabatino señalan que, aunque es universal, el refugiado requiere de la jurisdicción nacional y son los Estados quienes deben, en la práctica, brindar la protección y asilo a quienes son perseguidos y han abandonado su territorio de origen. Son los Estados, finalmente, quienes se reservan la potestad de ofrecer amparo o no, ya sea en su territorio —asilo territorial— o en sus legaciones diplomáticas —asilo diplomático— a extranjeros que se encuentren perseguidos por motivos políticos, por delitos políticos o vinculados a dichas razones39.
A pesar de las restricciones actuales, existe consenso en aceptar que, aunque el derecho de asilo está normado y protegido por el derecho internacional y no necesariamente por la legislación nacional, para los países firmantes implicaría, de todas formas, la obligatoriedad40. Referidos en específico al asilo y refugio, se observa que la distinción entre ambos se convierte en un tema central dentro de los bordes que cruzan la institución de protección. Esto convoca a un acercamiento de mayor precisión sobre los conceptos, su normativa y alcances.
Conceptualizaciones y normativas en torno al asilo y refugio
En este apartado definiremos el asilo y parte de su desarrollo histórico. En una primera aproximación, para autores como Arlettaz41 el asilo debe considerarse como la protección que ofrece un Estado a las personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad está en peligro a causa de guerras, conflictos armados o persecuciones de las autoridades de otro Estado o por personas o grupos de personas que no están bajo el control de dichas autoridades. Es así como, desde un análisis del derecho internacional, se utiliza el término «asilo» para designar el acto de admisión y protección de refugiados por parte de un Estado42.
Visto desde los afectados, el asilo debe ser considerado como el lugar en el que las personas perseguidas por motivos políticos encuentran inmunidad contra la prisión y reciben protección contra un peligro inminente. Esto jurídicamente se traduce en la protección concedida por un Estado a aquel que la ha buscado en el territorio del propio Estado o en lugares específicos que están bajo su jurisdicción43.
Siguiendo la definición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Molina Conzué realiza una distinción entre el asilo en el sentido amplio y en el sentido estricto: en el primero se refiere a aquella institución (independientemente de su denominación particular) conforme a la que un Estado protege a una persona que no es su nacional o residente habitual; en el segundo, alude a la protección que se realiza ante una amenaza de peligro que pudiera sufrir el sujeto a causa de razones políticas o conexas a esta44. Otros instrumentos que abordan esta conceptualización son la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 14), la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados
39 Gabriela Maldonado y Jesica Sabatino, «Migraciones, refugiados y asilo en el campo de los derechos humanos como desafíos hacia un nuevo paradigma político», en Jornadas: Un siglo de migraciones en la Argentina contemporánea: 1914-2014, compilado por Nadia De Cristóforis y Susana Novick (Buenos Aires: Instituto de Investigaciones Gino Germani, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 2016).
40 Irigoin, Derecho internacional de los refugiados.
41 Arlettaz, «Naturaleza y alcance del asilo».
42 Franco, El asilo y la protección internacional.
43 Véase Alejandro Rondanini, «El derecho a solicitar asilo», Derechos Humanos XII, n^ 2 (1997).
44 Diego Andrés Molina Conzué, «Reconocimiento normativo y diferencias entre el asilo diplomático, asilo territorial y refugio en la opinión consultiva OC-25/18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos», Precedente. Revista Jurídica 15 (2019).
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(considerando no 4), la Declaración sobre Asilo Territorial de 1967, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Conferencia de Ginebra sobre Asilo Territorial (1977).
El origen histórico del concepto de asilo se encuentra en la institución medieval del asilo religioso45, no obstante, fue hasta que se creó el Tratado de Derecho Internacional Penal de Montevideo en 1889 cuando se volvió como una acción inviolable, puesto que se dispuso que no era posible extraditar a los perseguidos políticos46. En adelante, las conferencias y encuentros que se sucedieron buscaron regular y normar el asilo, dando como resultado el surgimiento, en 1939, del Tratado sobre Asilo y Refugio Político de Montevideo, momento en que se estableció una distinción entre asilo diplomático (denominado a veces como político) y el asilo territorial (refugio). Posteriormente, la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Territorial, definiría a las personas protegidas como asilados o refugiados, pero sin establecer una distinción entre ambos conceptos. Asimismo, la Convención de Asilo Diplomático utilizó el concepto de asilado para referirse a la persona que era beneficiaria de dicha protección. A pesar de que en estas dos convenciones se menciona al asilo para indicar las dos modalidades de protección internacional, la discusión académica y política en relación con la oposición conceptual asilo/refugio no queda totalmente cerrada y se mantiene aún en debate47.
Durante el desarrollo histórico del asilo, este siempre tuvo como objetivo la proteger la vida de la persona perseguida, mientras esta permaneciera en lugares sagrados o inviolables. Además, para evitar una posible venganza o persecución se ofrecían diversas garantías al momento de abandonar dicho territorio48.
Autores como Alonso Gómez-Robledo analizan la relación que existe entre asilo y extradición argumentando que ambos están relacionados entre sí en la medida en que la negativa de extraditar a una persona puede llegar a implicar el otorgamiento de asilo. Por otro lado, la extradición implica el rechazo a la concesión de asilo. De esta manera, tanto el asilo como la extradición se constituyen en dos instituciones que existen una al lado de la otra con su debido propósito49.
De acuerdo con Atle Grahl-Madsen, el derecho de asilo se compone de diversos aspectos como el derecho a admitir a una persona en el territorio por parte de un Estado; a permitirle permanecer en dicho territorio; a negar la expulsión; a negar la extradición hacia otro Estado; y el derecho a la no persecución de la persona, castigarla o restringirle su libertad. Grahl-Madsen50.
Para Francisco Galindo, todos los tratados mencionados, junto con otros del derecho penal o de extradición, constituyen la denominada «tradición latinoamericana de asilo», independiente de que no todos los Estados de la región son parte de estos tratados. Desde el derecho interamericano de los derechos humanos también se incorporó la protección internacional de las personas perseguidas por las causas mencionadas anteriormente. Así, tanto la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogotá en el año 1948, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
45 Arlettaz, «Naturaleza y alcance del asilo».
46 Arlettaz, «Naturaleza y alcance del asilo».
47 Esponda, «La tradición latinoamericana de asilo».
48 Leonel Caraballo-Maqueira, «El asilo diplomático y el principio de no devolución», Política, Globalidady Ciudadanía 5, n.° 10 (2019).
49 Alonso Gómez-Robledo Verduzco, Temas selectos de derecho internacional,, cuarta edición (México, D. F.: UNAM, 2003).
50 Atle Grahl-Madsen, The Status of Refugees in InternationalLaw, vol. II (Leiden: A. W. Sijthoff, 1972).
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San José, en el año 1968, incluyen la figura del asilo51. En ambos casos, la protección contemplada es solo el asilo territorial52.
En concordancia con lo señalado, Diana Borelli53 da cuenta que las convenciones interamericanas sobre asilo consideran la existencia de los dos tipos de asilo: el asilo diplomático y el asilo territorial. "El asilo diplomático es el que se concede en los llamados locales de la misión diplomática permanente: local de la embajada propiamente dicha, la residencia del jefe de misión diplomática, los buques militares, las aeronaves y campamentos militares54". De esta forma, el Estado de Derecho de Asilo es parte de la misión diplomática permanente, como Estado asilante y a la vez del Estado receptor, como Estado Territorial.
Una vez concedido este asilo será el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor quien debe solicitar el salvoconducto que permita trasladar el asilado al país que le concedió el asilo. Este derecho al asilo será respetado por el Estado territorial de acuerdo con las disposiciones establecidas en la convención55. En términos generales, asilo diplomático es:
Aquel que se lo presta en legaciones de toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los jefes de misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados cuando el número de estos exceda de la capacidad normal de los edificios. (..) El asilo es una potestad exclusiva y discrecional del Estado, prevaleciendo la voluntad unilateral del Estado receptor como expresión del ejercicio de su soberanía, la decisión de concederlo o no. Todo Estado tiene el derecho, en ejercicio de su soberanía, de admitir dentro de su territorio a las personas que juzgue conveniente; sin que por ello ningún otro Estado pueda hacer reclamo alguno56.
En la misma convención de 1954 se estipula que no es posible conceder asilo diplomático a las personas que se encuentren inculpadas o procesadas ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes; también a aquellos que no han cumplido las penas respectivas57. Este derecho al asilo fue creado expresamente para aquellas personas que necesitan protección de la persecución por cuestiones meramente políticas, aunque se aplica, además, a los individuos que solicitan un puerto de entrada a otro país que no es el suyo, sin importar el país de origen58.
Respecto al Derecho diplomático, Leonel Carballo-Maqueira, citando a Vilariño Pintos señala que este se puede manifestar o como un derecho diplomático de hecho, donde el Estado no tiene la obligación alguna con la persona asilada, incluso no es deber del país, entregar un salvoconducto que le permita abandonar con seguridad la sede diplomática y el territorio. O bien, como derecho de asilo diplomático, el cual, presupone un Derecho que está consagrado en la Convención de Asilo de La
51 Francisco Galindo Vélez, «El asilo en el sistema de las Naciones Unidas y en el sistema interamericano», en Compilación de instrumentos jurídicos regionales relativos a derechos humanos, refugio y asilo, tomo II (México, D. F.: ACNUR/ Comisión Nacional de los Derechos Humanos/Universidad Iberoamericana, 2002).
52 Arlettaz, «Naturaleza y alcance del asilo».
53 Diana Borelli Geldrez, «Las bofetadas al derecho de asilo diplomático», Revista Jurídica 2 (2015): 25-35, Instituto de Investigaciones y Seminarios de la Universidad Mayor de San Andrés.
54 Diana Borelli Geldrez, «Las bofetadas al derecho de asilo diplomático», Revista Jurídica 2 (2015): 27
55 Efrén Páliz Dávila y Byron Pérez Solís, Análisis del asilo y refugio como norma constitucional y su desenvolvimiento jurídico internacional (Quito: Universidad Central del Ecuador, 2015).
56 Páliz Dávila y Pérez Solís, Análisis del asilo y refugio como norma constitucional, (2015): 38-39.
57 Organización de las Naciones Unidas, Convención sobre el Asilo Territorial (Caracas: 1954).
58 Páliz Dávila y Pérez Solís, Análisis del asilo y refugio como norma constitucional.
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Habana (1928) y el Tratado de Asilo y Refugio Político de Montevideo (1939), que otorgan garantías y protección por parte del Estado que concedió el asilo.59.
Es posible evidenciar, entonces, que el derecho de asilo diplomático es una institución latinoamericana y que tiene su propio desarrollo histórico. Siguiendo la misma línea, este tipo de asilo en América Latina avanzó hacia 1928 en la Conferencia Panamericana que tuvo lugar en La Habana, estableciéndose una serie de artículos que, en términos generales, buscaban otorgarle mayores niveles de protección al asilado y asegurar el principio de no devolución. Posteriormente, con el Tratado sobre Asilo y Refugio Político de Montevideo se reguló como aspecto novedoso la posibilidad de dar asilo a un número de personas determinado, habilitando nuevos lugares bajo el amparo del Estado para dar protección a los asilados.
Con respecto al asilo territorial, Borelli plantea que toda su normativa se halla en la Convención de Caracas sobre Asilo Territorial (1954), firmada en la Décima Conferencia Interamericana y que consta de quince artículos puntuales. Este es concedido a perseguidos políticos de otro Estado directamente en el propio territorio nacional. Es así como, una persona que solicita y recibe asilo diplomático en los locales de una misión diplomática se convierte automáticamente en solicitante de asilo territorial después de que deja la embajada que le otorgó el asilo diplomático y, tomando las medidas de seguridad apropiadas, llega al país de la misión diplomática de residencia60.
Por otro lado, en consideración del sistema universal de protección y amparo, Pastorino e Ippoliti, plantean que la Comisión de Derechos Humanos en 1947 habría incluido al asilo territorial en el momento de elaboración de su Carta Internacional, surgiendo el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos:
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas61.
Estos artículos y las convenciones mencionadas ratifican tempranamente que este asilo se refiere a la concesión de la protección de un individuo en el territorio de otro Estado, es decir, este asilo es concedido a los perseguidos por delitos políticos para protegerlos en un país distinto al suyo frente a los abusos del poder62.
En cuanto a la extradición de autores o acusados de delitos, esta solo puede ser realizada por países que hayan celebrado tratados especiales de extradición. Por lo tanto, solo para personas que hayan cometido delitos graves y cuando la justicia penal del Estado requirente pida la extradición63. Esta definición permite afirmar que el Asilo Territorial, a diferencia de la extradición, otorga a los Estados asilantes la facultad de respetar la protección de aquellos que lo solicitan por motivos políticos,
59Leonel Caraballo-Maqueira, «El asilo diplomático y el principio de no devolución», Política, Globalidad y Ciudadanía 5, n.o 10 (2019).
60 Diana Borelli Geldrez, «Las bofetadas al derecho de asilo diplomático», Revista Jurídica 2 (2015): 25-35, Instituto de Investigaciones y Seminarios de la Universidad Mayor de San Andrés.
61 Ana María Pastorino y M. Raquel Ippoliti, «A propósito del asilo diplomático», Revista de la Facultad de Derecho, n^ 47 (2019): 6.
62 Páliz Dávila y Pérez Solís, Análisis del asilo y refugio como norma constitucional.
63 Páliz Dávila y Pérez Solís, Análisis del asilo y refugio como norma constitucional.
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amparado en la normativa internacional "Ningún Estado está obligado a entregar a otro Estado o a expulsar de su territorio a personas perseguidas por motivos a delitos políticos"64.
Podemos concluir que el asilo en América Latina tiene dos propósitos: en primer lugar, proteger la vida, libertad y seguridad del perseguido por una multitud enardecida o por las autoridades en los distintos órganos del poder público; en segundo lugar, busca garantizar los derechos fundamentales del ser humano. A pesar de que los Gobiernos puedan violar estos derechos, la aspiración ideal de todas las naciones de la región ha sido establecer un régimen democrático representativo65.
Si bien existen otra serie de definiciones, consideraciones teóricas y distinciones sobre el asilo, una de sus máximas complejidades aparece en cuanto al concepto de asilo y refugio, o bien asilo y refugiados, aspectos que abordaremos en el siguiente apartado.
Refugio: bordes y encuentros con el asilo
La concepción de refugio tiene su origen en los significativos cambios producidos a nivel internacional suscitados a partir de las dos guerras mundiales acontecidas en Europa, las que causaron «millones de desplazamientos de personas que, obligadas a abandonar sus países de origen, buscaban protección en países vecinos o en otras latitudes»66. Mientras que, para el caso Latinoamericano el proceso de protección tuvo mayor relevancia e impacto con el desarrollo de la crisis de los refugiados cubanos pos revolución y en las siguientes décadas producto de las dictaduras de Sudamérica y por los desplazamientos ocurridos durante la década de 1980 en Centro América, generando nuevos desafíos para los países de la región. A partir de la segunda mitad del siglo XX, el problema de los refugiados comenzó a adquirir un rostro sin precedentes, que puso de relieve las ventajas del sistema de la ONU.67.
Los acontecimientos europeos que determinaron el surgimiento del estatuto de refugiado de la Convención de 1951 se convirtieron en la base conceptual de la regulación internacional68, y en él, se identifican los motivos de una persona para obtener esta disposición69. Como tal, la Ley de Refugiados establece que debe aplicarse a cualquier persona que sea perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad o pertenencia a un grupo social o político70. A pesar de existir consenso en el reconocimiento de la importancia de la Convención y sus definiciones, autores como Bhabha enfatizan la complejidad del concepto y sus limitaciones en diferentes contextos y necesidades71. Asimismo, aunque este Estatuto habla de refugiado y no de refugio como categoría jurídica, diversos autores abordan la temática a partir de la concepción del refugio, estableciendo un sentido común para ambos conceptos. Esto ha llevado a focalizar gran parte de la discusión y reflexión sobre el tema hacia la definición del refugio y su alcance.
En concordancia con el Estatuto de Refugiados, Catalina Magallanes reconoce el refugio como un «instituto jurídico internacional de alcance universal, es convencional y de carácter apolítico, su función es resguardar la vida o salud de la persona a través del principio de non-refoulement (no devolución al país
64 Organización de las Naciones Unidas, Convención sobre el Asilo Territorial (Caracas: 1954).
65 José Caicedo Castilla, Contribución del continente americano al desarrollo del derecho internacional del asilo (México, D. F.: Hispano Americana, 1971).
66 Rondanini, «El derecho a solicitar asilo», (1997): 3.
67 Cesar Walter San Juan, «Análisis de legislación comparada», en Franco, El asilo y la protección internacional.
68 Sergio Pérez Barahona, «El estatuto de "refugiado" en la Convención de Ginebra de 1951», REDUR 1 (2003).
69 Schacknove, «Who Is a Refugee?».
70 Patricio Rubio Correa, «El concepto de refugiado en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951: Tratamiento normativo y realidad», Agenda Internacional 6, n^ 12 (1999).
71 Bhabha, «Internationalist Gatekeepers?».
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que lo persigue o ponga en peligro la vida o integridad de la persona)»72. De acuerdo con la Convención de 1951 este amparo sería una situación transitoria de protección del refugiado, hasta que se regularice la situación en su país de origen o bien, hasta que obtenga su admisión en otro país.
Se trata, entonces, de la salvaguardia que se otorga a una persona para garantizar ingreso al territorio de otro país y su debida protección acorde al enfoque de derechos humanos, respetando el principio de no devolución, en tanto la solicitud realizada es por miedo fundado. Así, el término de refugiado «remite a la figura de víctima en varios sentidos: asociada al temor fundado, a la involuntariedad en el desplazamiento y a la carencia de protección. Esta ausencia de protección se plantea como una condición de orfandad estatal»73, que, según los autores, responde a la ausencia de un vínculo existente entre el refugiado y el país al que pertenece, lo que involucra a otro Estado que asume temporalmente las obligaciones antes mencionadas en virtud de la protección humanitaria internacional74.
Ahora bien, desde el Estado receptor, se debe considerar que cada uno regula el procedimiento para otorgar la condición de refugiado de acuerdo con sus propias normativas que provienen de su entramado político, económico, social y cultural. Por tanto, esta protección resulta de una construcción y no es parte de una condición natural de los refugiados, lo que determina que existan criterios distintos para la aceptación de la condición por parte de los Estados75.
Incluso a nivel regional se han establecido criterios de distinción, ampliación o restricción de la protección en respuesta a los propios contextos. En el caso de Asia, durante la crisis de refugiados que sucedió en Indochina, se utilizó el refugio temporal con el fin de entregar garantías a países de recepción del Sudeste. Un refugio temporal diseñado para afrontar situaciones migratorias de gran escala76.
En Latinoamérica, como resultado de las dictaduras del Cono Sur y los múltiples conflictos en distintos países de América Latina, miles de personas se vieron obligadas a abandonar sus países, produciéndose una de las diásporas más importantes ocurridas en América Latina desde los procesos independentistas del siglo XIX. Este éxodo, exilio y posterior refugio puso en tensión y presión al régimen internacional de refugiados. En este contexto, países de la región, reunidos en Cartagena el año 1984, intentaron, desde la propia realidad latinoamericana, fortalecer y ampliar el ámbito de protección de los refugiados, surgiendo la Declaración de Cartagena de 1984, considerada hasta hoy como uno de los hitos más significativos referidos al refugio en la región. En ella se extendió el concepto a quienes hubiesen salido de su país debido a que «su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público»77. A pesar de que este documento no es vinculante, ha sido reconocida internacionalmente como un avance en la protección humanitaria y como un esfuerzo internacional para el logro de soluciones al proceso que vivía Centroamérica. Su objetivo principal apuntó a
72 Catalina Magallanes, «La ambigüedad en el uso terminológico del asilo y refugio en la región de América Latina y el Caribe»,
Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión 7, no 13 (2019): 142.
73 Janneth Clavijo, Andrés Pereira y Lourdes Basualdo, «Humanitarismo y control migratorio en Argentina: refugio, tratamiento médico y migración laboral», Apuntes 46, no 84 (2019):136
74 Clavijo, Pereira y Basualdo, «Humanitarismo y control migratorio en Argentina: refugio, tratamiento médico y migración laboral».
75 Clavijo, Pereira y Basualdo, «Humanitarismo y control migratorio en Argentina».
76 Franco, El asilo y la protección internacional.
77 Declaración de Cartagena sobre Refugiados, Colombia, 1984.
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Proporcionar protección frente a riesgos situacionales o grupales. Para evaluar las solicitudes de reconocimiento de refugio y poder aplicar esta definición, hay que examinar la situación en el país de origen y la situación particular del solicitante, además de la exposición de la persona o de un grupo de personas a los riesgos inherentes a las situaciones mencionadas78.
Para Arlettaz, el desarrollo estratificado del derecho internacional en relación con la materia de la protección internacional de personas perseguidas ha dado lugar a un gran debate en torno al alcance de los conceptos de asilo y refugio. A partir de esta premisa, se identificarían tres sistemas de protección internacional de personas perseguidas79.
Tabla N°1: Sistemas de protección internacional para los refugiados
El sistema de la tradición latinoamericana • Originado principalmente en La Habana (1928), Montevideo (1933), Montevideo (1939) y los dos de Caracas de 1954. • Definida la protección diplomática como asilo o asilo político y si es protección territorial, como refugio o asilo territorial. • Focalizada principalmente hacia a perseguidos por delitos o motivos políticos.
El sistema universal • Propio de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración sobre Asilo Territorial de 1967 y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967. • Única forma de protección sería territorial. • Focalizada a quienes sufren persecución o a quienes tienen temor fundado de ser perseguidos por determinadas circunstancias. • Utiliza la expresión asilo en principio y a partir de Convención de 1951 se refieren al refugio y a los refugiados. En complemento, la Declaración de Cartagena, amplía el concepto de refugiado sujeto a la realidad americana.
El sistema interamericano de derechos humanos • Parte de Declaración y Convención americanas. • Protección es solo territorial • Focalizada a cualquier persecución que no sea originada en delito común (Declaración) o por delitos políticos o conexos (Convención). • Ambos documentos refieren al asilo.
Tabla elaborada a partir de los postulados de Fernando Arlettaz.
En esta línea, Leonardo Franco plantea que el refugio se esgrime "para designar, por una parte, al sistema universal de protección a los refugiados basado en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y a su Protocolo de 1967, y, también, al estatuto o condición de refugiado, y, por otra, a la protección del Estado que tradicionalmente se conoce como asilo"80.
78 Isabel Berganza Setién, Cécile Blouin y Luisa Feline Freier, «El elemento situacional de violación masiva de derechos humanos de la definición ampliada de Cartagena: Hacia una aplicación en el caso venezolano», Revista Chilena de Derecho 47, n^ 2 (2020): 390.
79 Arlettaz, «Naturaleza y alcance del asilo», (2016): 195.
80 Franco, El asilo y la protección internacional, (2004):38
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Respecto a esta confusión, el año 2011 el Comité Jurídico Interamericano realizó un informe elaborado por Ana Villalta Vizcarra, pronunciándose acerca de la utilización de los términos asilo y refugio. En este señalaba que para superar este dilema era necesario concebir el «asilo» como una institución de protección para la persona que es perseguida, y aplicado de manera universal. Mediante la elaboración de un estudio sobre el refugio en las Americas, la relatora planteaba que:
En el continente americano ha habido una práctica inveterada de utilizar el término de asilo para el «asilo latinoamericano» propiamente dicho, en sus dos facetas de diplomático y territorial y la nominación de refugio para referirse a la «condición de refugiado» y de esta manera lo han incorporado algunas legislaciones del continente. Esta confusión terminológica puede ser superada, si se concibe el «asilo» como una institución de protección del perseguido de carácter universal, la cual puede ser otorgada a través de los tratados o convenciones interamericanas referentes al asilo y de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y de su Protocolo de 1967, en el ámbito de las Naciones Unidas81.
Esta resolución daba cuenta que, tanto el asilo como el refugio, tienen como punto común el amparo de las personas que buscan protección. Por ello, el documento finaliza indicando que «Una solicitud de asilo o refugio no puede desatenderse en base únicamente a una confusión terminológica por parte de la persona requerente. El Estado tiene la obligación de permitir el acceso de la persona a los procedimientos de ilegibilidad contemplados para el asilo o el refugio»82.
La falta de precisión que surge de estos conceptos permite la confusión de la noción de asilo con la condición de refugiado, puesto que se trataría de instituciones jurídicas distintas, aunque complementarias entre sí83. Mientras el asilo como institución brinda protección a los individuos que la requieran, la condición de refugiado alude a la clase de personas que se favorecen de dicho amparo. Esta distinción entre asilo y refugio estaría determinada de la siguiente manera: el asilo territorial se enfoca en la protección de las personas cuya vida e integridad, ya sea física o mental, está en peligro por motivos políticos; mientras que el refugio busca proteger los movimientos masivos de personas que huyen de su hogar para mejorar sus condiciones de vida como consecuencia de conflictos religiosos, persecuciones políticas, conflictos étnicos o raciales, cambio climático, entre otras84.
Desde el derecho internacional, se ha utilizado el término «asilo» para designar la admisión y protección de refugiados por parte de un Estado. El asilo, en la perspectiva moderna, es el lugar en que toda persona perseguida por motivos políticos encuentra protección contra un peligro inminente. Así mismo desde el ámbito jurídico, este se entiende como la protección concedida por un Estado a quien solicita ser asilado dentro de su territorio85.
Acerca de este tema, Lascario Jiménez,86 argumenta que esta dualidad entre asilo y refugio es innecesaria, puesto que puede ser utilizada para discriminar, en tanto el primero se dirige a políticos que
81 Corte Internacional de Justicia, Informe Anual del Comité Jurídico Interamericano al Cuadragésimo Segundo Periodo de Sesiones de la Asamblea General (OEA: Río de Janeiro: 2011): 91.
82 Corte Internacional de Justicia, Informe Anual del Comité Jurídico Interamericano al Cuadragésimo Segundo Periodo de Sesiones de la Asamblea General (OEA: Río de Janeiro: 2011): 95.
83 Véase María-Teresa Gil-Bazo y María Beatriz B. Nogueira, «El asilo en la práctica de los Estados de América Latina y Africa», Nuevos temas en la investigación sobre refugiados, Informe de investigación no 249 (enero de 2013).
84 Leonel Caraballo-Maqueira, «El asilo diplomático y el principio de no devolución».
85 Rondanini, «El derecho a solicitar asilo».
86 Lascario Jiménez Lambis, «Asilo y refugio en América Latina: ¿Avances o retrocesos?», Saber, Ciencia y Libertad 8, no 1 (2013).
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buscan protección diplomática, y el segundo, es aplicable a cualquier ciudadano que solicite protección y seguridad.
Conclusiones
Damos cuenta que, aunque el campo de estudio es diverso, en América Latina, en general, y en Chile, en particular, su indagación se ha fortalecido recientemente, respondiendo al incremento de los desplazamientos forzados internacionales producto de los conflictos políticos, económicos, sociales y propios de la violencia que viven diversos países de la región.
En este sentido, adquiere relevancia estudiar los movimientos forzados desarrollados actualmente en Chile, comprendiendo el fenómeno desde una mirada amplia e interpretativa. Como se pudo demostrar en la bibliografía citada, hay un fructífero debate en torno a la obligatoriedad y voluntariedad del migrante, es decir, el dilema está precisamente en determinar cuándo el movimiento es una decisión libre en un contexto que resguarde plenamente los derechos humanos y no responde a vulneraciones de estos.
Por lo general, los acercamientos teóricos sobre el asilo y refugio dan cuenta de continuidades más que de fracturas y restricciones de la institucionalidad de protección. Esta omisión se presenta como un desafío para nuevos estudios sobre la temática. Aunque reconocemos que es necesario examinar la historia del sistema regional latinoamericano y su vínculo con los contextos históricos frente a las nuevas tensiones que han comenzado a evidenciarse con los masivos desplazamientos forzados actuales, se requiere fomentar la mirada desde perspectivas en favor de los derechos humanos, en busca de un mayor acercamiento con los actores involucrados y no solo con la institucionalidad del refugio.
Es importante avanzar en el reconocimiento de estas distinciones porque permitirán alcanzar una mayor comprensión de las tensiones recientes sobre la crisis de refugiados, las respuestas políticas adecuadas y la idoneidad de las diferentes herramientas de investigación para comprender el proceso.
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