CC BY
667
Частное и публичное право: проблемы формирования основ современной теории конвергенции
Н. М. Коршунов
В начале 90-х гг. прошлого века в связи с формированием экономических отношений рыночного типа и принятием нового Гражданского кодекса РФ, основанного на принципах частного права, значительное внимание отечественных правоведов сосредоточилось на обсуждении проблемы соотношения публичного и частного права. Практически все участники обсуждения были единодушны в том, что дискуссия о соотношении частного и публичного права давно назрела, поскольку переход к рынку, возрождение частной собственности, выведение государственных органов из отношений экономики особенно отчетливо оттенили дуализм системы права. Отмечалось, что данная проблема не может не волновать не только цивилистов, но и представителей других отраслей права, а также общей теории права. Высказывалось мнение, что возвращение к вопросу о соотношении публичного и частного права свидетельствует об окончании определенного этапа развития отечественной юриспруденции, когда эта проблема игнорировалась1. Была разработана программа «Становление и разви-
Коршунов Николай Михайлович — доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.
1 См.: Соотношение частного и публичного права. Дискуссия журнала «Правоведение» // Правоведение. 1992. ,№ 1. С. 24; Становление Российского частного права: проблемы и перспективы: мат. межрегион. конф. // Правоведение. 1995. 6. С. 114—125; Публичное
и частное право: проблемы развития и взаимодействия законодательного выражения и юридической практики: мат. конф. Екатеринбург, 1999.
тие частного права в России», одобренная Указом Президента РФ от 7 июля 1994 г.2
За истекшие с тех пор годы было опубликовано огромное количество работ, посвященных понятию, критериям разграничения, балансу публичного и частного права, их месту и роли в системе отраслей российского права и в механизме нормативно-правового регулирования различных сфер общественных отношений. На сегодняшний день обращение к данной проблеме настолько активизировалось и стало модным, что, пожалуй, можно без большого преувеличения констатировать устойчивое стремление рассматривать практически любой вопрос, имеющий юридический характер, сквозь призму соотношения частного и публичного права3.
Однако, несмотря на активность в исследовании частного и публичного права, разработать единую научную концепцию их соотношения в механизме нормативно-правового
2 СЗ РФ. 1994. № 11. Ст. 1191.
3 См.: Бублик В. А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000; Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001; Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005; Алексий П. В., Васин В. Н. Публично-правовые и частноправовые услуги // Актуальные проблемы ча-
стного и публичного права: межвуз. сб. на-уч.-практ. конф. / под. ред. Г. Ф. Ручкиной.
М., 2009. С. 121—128.
регулирования основных сфер общественных отношений до настоящего времени так и не удалось. Представляется, что слабая продуктивность этих исследований имеет свои причины.
Продолжают вестись дискуссии о теоретической и практической значимости, а проще говоря, о целесообразности исследования проблемы соотношения частного и публичного права. Эти дискуссии носят нередко весьма острый характер, приобретая иногда даже политический оттенок. В позициях оппонентов чувствуется традиционное противостояние так называемых хозяйственников и классических цивилистов, истоки и сущность политико-правовых пристрастий которых были профессионально препарированы О. С. Иоффе4. Сегодня первые уверены, что представление о большой значимости проблемы разделения права на публичное и частное является ошибочным. Его теоретическое обоснование ничего не дает для системно-структурного изучения права. Попытки же его воплощения в практическую действительность являются стратегически опасными, обеспечивающими возможность для крупных финансово-промышленных структур превращать экономическую власть в политическую5. Вторые с не меньшей категоричностью утверждают, что в современных условиях, когда, с одной стороны, Российское государство, пытаяся освободиться от тоталитарного прошлого и не в силах этого сделать, регулярно посягает на свободу и частную жизнь своих граждан, а с другой, — когда частный эгоизм заглушает ро-
4 См.: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории циви-листической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2001. С. 696—743.
5 См.: Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Г ражданское и торговое право зарубежных стран / под ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучин-ского. М., 2004. С. 718—759.
стки основ существования сплоченного общества, национальную идею, общественную нравственность, мораль, объявление проблемы соотношения частного и публичного права, «не имеющей практического значения», может быть сделано и поддержано только невежественными или недобросовестными людьми6.
Существование различных и даже несовместимых точек зрения объясняется сложностью и многогранностью природы и самого феномена права, попытки вполне определенно предугадать будущее и тенденцию развития которого вряд ли осуществимы, что не означает их бесплодности. Как справедливо отмечал М. М. Агарков, нам доступно установить лишь некоторые возможности развития права. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о ценности тех общественных начал, между которыми идет борьба. Вопрос о ценности важен как при полной победе одного из начал, так и при компромиссе между ними. В первом случае та или иная оценка определит наше отношение к совершенствующемуся факту, а во втором — поможет установить желательные пределы для каждого из них7. Кроме того, политический оттенок соотношения частного и публичного права не может быть исключен из дискуссий по данной проблеме, поскольку право как социальный феномен объективно находится в тесной структурно-функциональной связи с политикой. Причем характер и степень этой связи особенно наглядно обнаруживаются как раз в контексте разделения права на частное и публичное8. Данное
6 См.: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / под ред.
В. А. Белова. М., 2008. С. 45.
7 См.: Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1. С. 29.
8 См.: Верещагина А. Д. Механизм взаимодействия права и политики современной России: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996; О'Коннелл. Правопреемство государств. М., 1957. С. 305; Хайек Ф. А. Общество свободных. Лондон, 1990. С. 151—152.
обстоятельство позволяет предположить, что существующее в научной среде противостояние по наиболее принципиальному вопросу проблемы частного и публичного права может быть не только смягчено, но и даже обращено во благо при условии преодоления недостатков проводимой в данной сфере политики государства, прежде всего проявляющихся в принимаемых законах и подзаконных актах. Они, к сожалению, нередко демонстрируют неопределенность, невнятность, непоследовательность, а то и противоречивость в использовании и сочетании публичных и частных начал нормативно-правового регулирования различных сфер общественных отношений9.
Консолидация и повышение продуктивности усилий правоведов по созданию научно обоснованной концепции сочетания публично-и частноправового регулирования общественных отношений требуют также преодоления ряда мифов и стереотипов, которые нередко становятся отправной точкой исследования данной проблемы.
Например, существует миф о том, что деление права на частное и публичное носит локальный характер, поэтому не является необходимым атрибутом мирового правопорядка10.
9 См.: Вознесенская Н. Н. Россия в мировом процессе движения капиталов // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. С. 108—134; Кутузов И. А. Нормативно-правовые основы гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 163—168; Шугаев Д. В. Ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц по российскому законодательству: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 15, 21, 25, 27—29.
10 См.: Синюков В. Н. Российская правовая
система. Саратов, 1994. С. 348; Кашанина Т. В. Частное право. М., 2009. С. 434; Давид Р.,Жоф-фре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 210—221.
При этом, аргументируя данную позицию, ее сторонники говорят почему-то не об объективной картине структуры права, а о субъективном отношении к его дуализму, отмечая, что во многих странах деление права на частное и публичное «не признается», «не приводится» и т. п. Между тем доктринальное отношение к праву далеко не всегда адекватно отражает его генезис, сущность, закономерности функционирования и тенденции развития. Частное и публичное право существует объективно, независимо от используемых способов его институирования, потому что фактически всегда существуют различные формы собственности, частные и публичные лица, институты и общественные отношения.
Необоснованное ограничение проблемы взаимодействия частного и публичного права региональными рамками значительно обедняет фактологическую базу проводимых исследований, снижая возможность выявления закономерностей взаимодействия публично- и частноправовых элементов нормативного регулирования, противоречит объективным тенденциям и направлениям сближения национальных правовых систем в условиях глобализации. Узкий региональный подход к проблеме взаимодействия частного и публичного права с неизбежностью ведет к негативным практическим результатам, когда, например, в российскую уголовно-процессуальную систему имплементируются частноправовые элементы англосаксонской правовой системы без должного учета особенностей взаимодействия в ее рамках публичных и частных начал11.
Раскрытию понятия, места, роли и взаимодействия частного и публичного права в механизме нормативного регулирования в значительной степени препятствует и миф
11 См.: Головко Л. В. Сделки с правосудием: объективная тенденция или модное поветрие? // Закон. 2009. № 9. С. 187—196.
об универсальности и неоспоримости сложившейся системы отраслей права. В результате найти достойное место частному и публичному праву в конструкции этой системы оказалось весьма трудной задачей. Предпринимая многочисленные попытки решить эту задачу, исследователи ведут утомительную дискуссию о дифференциации существующих отраслей права на частные и публичные, приходя к логическому выводу о том, что в чистом виде таких просто не существует, а все они в той или иной мере носят комплексный характер12. В этом контексте частное и публичное право характеризуется как «способы традиционного распределения правового материала», «результат мотивов поведения субъектов», «сферы, зоны права», отражающие «начала права, связанные с разумом и смыслом», «структурные образования в системе права», «самостоятельные ветви правового регулирования», «крупномасштабное, обобщенное, структурно организованное множество правовых средств» и т. д.13 Нетрудно заметить,
12 См.: Суханов Е. А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. «Право». 1994. № 4. С. 26—30; Витрук Н. В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. № 2. С. 4—14; Белых В. С. Соотношение частного и публичного права // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 64—67; Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 52—62; Челышев М. Ю. Развитие гражданского права в системе правовых отраслей: некоторые тенденции // Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственноправового развития России: сб. науч. тр. / под ред. Е. В. Вавилина, Д. Е. Петрова. Саратов, 2008. С. 31—35.
13 См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 3; Теория государства и права / под ред. Н. И. Ма-тузова, А. В. Малько. М., 2001. С. 404; Алексеев С. С. Частное право. М., 1999. С. 23—27; Он же. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М.,
1999. С. 585, 597—598; Поделина С. В. Взаи-
что используемые для характеристики частного и публичного права эпитеты ничего не дают для раскрытия их места и роли в системе права, поскольку не несут в себе никакой юридической нагрузки. Между тем исследования генезиса и эволюции права дают основания для рассмотрения частного и публичного права в качестве объективно сложившихся и существующих отраслей системы права с присущими им специфическими методами нормативного регулирования общественных отношений. Различные комбинации их соотношения дают нам комплексные отрасли законодательства, содержащие как публично-правовые, так и частноправовые элементы, различные пропорции которых зависят от особенностей регулируемой сферы общественных отношений14.
Использование предлагаемого подхода к рассматриваемой проблеме снимает многие до сих пор дискутируемые вопросы, в том числе связанные с содержанием и структурой системы права, комплексными и некомплексными отраслями права, с существованием предпринимательского права и его соотношением с гражданским правом. Но главное достоинство указанного подхода состоит в том, что он открывает возможность предметного исследования механизма взаимодействия частного и публичного права, результатом которого являются комплексные отрасли законодательства. Оптимизация такого взаимодействия сегодня обоснованно рассматривается в качестве основной тенденции эволю-
модействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. № 9. С. 9; Замалдинов Ш. Ш. Система частного права России: некоторые исторические и современные аспекты действительности // Актуальные проблемы правоведения. 2007. № 3. С. 127.
14 См.: Попондопуло В. Ф. Частное и публичное право как отрасли права // Цивили-стические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 17—36.
ционного развития национальных правовых систем и мирового правопорядка в целом15. В научной литературе эта тенденция характеризуется как «новое соотношение», «меняющееся соотношение», «переплетение», «взаимопроникновение», «интеграция», «трансформация» частного и публичного права16. В некоторых работах встречается категория «когеренция», которая, впрочем, чаще используется для характеристики взаимодействия национальных правовых систем в условиях гло-бализации17.
Представляется, что наиболее адекватно рассматриваемый процесс взаимодействия частного и публичного права отражает категория «конвергенция», которая была с успехом использована на рубеже 50—60-х гг. XX столетия Дж. Гелбрейтом, Р. Ароном, П. Сорокиным, Я. Тинбергеном и другими для создания теории «синтеза» капиталистической и социалистической систем18. Конвергенция частного и публичного права не означает утрату их специфики как отраслей системы права. Речь идет об объективном процессе проникновения публичного права в сферы частноправового регулирования и наоборот. При этом критерием оптимального взаимодействия частного и публичного права в рамках их конвергенции в современных национальных правовых системах и в цивилизованном секторе мирового правопорядка выступает принцип приоритета и защиты прав и свобод че-
15 См.: Алексеев С. С. Линия права. М., 2006. С. 114—138; Витрук Н. В. Указ. соч. С. 4.
16 См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 250—262.
17 См.: Третьякова О. Д. Когеренция правовых систем (на примере Конституции США, Афганистана, Филлипин) // Российский следователь. 2008. № 10. С. 37—40.
18 См.: История политических и право-
вых учений / под ред. В. С. Нерсесянца. М.,
1988. С. 745—749.
ловека19, нашедший, как известно, нормативное закрепление и в Конституции РФ (ст. 2).
Социально-правовой основой научного обоснования современной теории конвергенции частного и публичного права должны стать исследования особенностей их соотношения и взаимодействия на различных исторических этапах бытия права. Эти исследования с большой степенью вероятности позволяют предположить, что конвергенция частного и публичного права может быть рассмотрена как общая закономерность, проявляющаяся в различной степени и в специфических формах на всех цивилизационных витках спиралевидного развития права20.
В этом контексте в качестве наиболее предпочтительных аспектов разработки проблемы можно выделить следующие: сущность конвергенции частного и публичного права (конвергенция частного и публичного права в системе категорий правового развития, частное и публичное право как элементы конвергенции, генезис и эволюция конвергенции частного и публичного права); содержание и формы конвергенции частного и публичного права (понятие содержания и форм конвергенции частного и публичного права,
19 См.: Базедов Ю. Европейское гражданское сообщество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестник гражданского права. 2008. № 1. Т. 8. С. 225—242.
20 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. С. 558—567; Гамба-ров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 56—82; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001.
С. 40—48; Агарков М. М. Указ. соч. С. 39—48; Алексеев С. С. Частное право. С. 23—57; Суханов Е. А. О проблемах становления и развития российского частного права // Циви-листические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 28—41; Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 30—35; Давид. Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 24, 61, 115, 118—119, 195—196 и др.
формы взаимопроникновения частного и публичного права); особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации (глобализация как новый этап эволюции конвергенции частного и публичного права, сущностные особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации, содержательные и формальные особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации).
Библиографический список
Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1.
Алексеев С. С. Линия права. М., 2006.
Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
Алексеев С. С. Частное право. М., 1999.
Алексий П. В., Васин В. Н. Публично-правовые и частноправовые услуги // Актуальные проблемы частного и публичного права: межвуз. сб. науч.-практ. конф. / под. ред. Г. Ф. Ручкиной. М., 2009.
Белых В. С. Соотношение частного и публичного права // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004.
Бублик В. А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000.
Верещагина А. Д. Механизм взаимодействия права и политики современной России: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996.
Витрук Н. В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. № 2.
Вознесенская Н. Н. Россия в мировом процессе движения капиталов // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002.
Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003.
Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / под ред. В. А. Белова. М., 2008.
Головко Л. В. Сделки с правосудием: объективная тенденция или модное поветрие? // Закон. 2009. № 9.
Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.
Замалдинов Ш. Ш. Система частного права России: некоторые исторические и современные аспекты действительности // Актуальные проблемы правоведения. 2007. № 3.
Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории цивилисти-ческой мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2001.
История политических и правовых учений / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1988.
Кашанина Т. В. Частное право. М., 2009.
Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001.
Кутузов И. А. Нормативно-правовые основы гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / под ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучин-ского. М., 2004.
Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998.
О'Коннелл. Правопреемство государств. М., 1957.
Поделина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. № 9.
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001.
Попондопуло В. Ф. Частное и публичное право как отрасли права // Цивилистиче-ские записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002.
Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия законодательного выражения и юридической практики: мат. конф. Екатеринбург, 1999.
Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.
Соотношение частного и публичного права. Дискуссия журнала «Правоведение» // Правоведение. 1992. № 1.
Становление российского частного права: проблемы и перспективы: мат. межрегион. конф. // Правоведение. 1995. № 6.
Суханов Е. А. О проблемах становления и развития российского частного права // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004.
Суханов Е. А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. «Право». 1994. № 4.
Теория государства и права / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2001.
Третьякова О. Д. Когеренция правовых систем (на примере Конституции США, Афганистана, Филлипин) // Российский следователь. 2008. № 10.
Хайек Ф. А. Общество свободных. Лондон, 1990.
Челышев М. Ю. Развитие гражданского права в системе правовых отраслей: некоторые тенденции // Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственно-правового развития России: сб. науч. тр. / под ред. Е. В. Вавилина, Д. Е. Петрова. Саратов, 2008.
Шершеневич Г Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912.
Шугаев Д. В. Ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц по российскому законодательству: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
Базедов Ю. Европейское гражданское сообщество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестник гражданского права. 2008. № 1. Т. 8.
Локальные акты в системе правовых актов Российской Федерации
Э. А. Рубайло
Система правовых актов Российской Федерации представляет собой сложную, разветвленную, иерархически соподчиненную структуру юридических документов, вершина которой — Конституция, задающая правовые ориентиры организации и функционирования всего «дерева» правовых актов в стране. Правовые акты — как нормативные, так и ненор-мативные,—являясь «клеткой нормативно-правового массива»1, составляют целостный механизм правового регулирования, обеспечивают воплощение нормотворческой воли в реальных общественных отношениях.
Рубайло Эдуард Александрович — преподаватель кафедры гражданского права Приволжского филиала Российской академии правосудия (г. Нижний Новгород).
1 Тихомиров Ю. А. Управление на основе права. М., 2007. С. 39.
Правовые акты разнообразны как с позиции субъектов их принятия и сфер действия, так и в связи с содержанием в них публичных и частных интересов. Локальные правовые акты занимают особое место в структуре действующих в стране правовых регуляторов. Фактически, находясь на одной из нижних ступеней иерархической лестницы юридических документов, именно они способствуют достижению оптимального баланса между централизованным и децентрализованным управлением.
Локальное регулирование призвано объединить элементы, с одной стороны, общегосударственного централизованного регулирования и, с другой стороны, деятельность разного рода предприятий, организаций, учреждений по самостоятельному решению внутриор-
