CC BY
13CASE LAW
«Большой брат» в Интернете
Решение Федерального конституционного суда Германии по так называемому «компьютерному основному праву»
BVerfG, Urteil vom 27.2.2008, 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/071 Юрий Сафоклов
В статье исследуется проблема допустимости слежки за частными пользователями интернета с целью предотвращения террористических актов и пресечения вербовки новых членов террористических организаций. В основу исследования положен анализ решения федерального конституционного суда Германии, которое включает деятельность пользователя в интернете в сферу защиты основного права на неприкосновенность частной жизни. суд постановил, что тайное наблюдение за пользователями допустимо только в случае наличия конкретной угрозы совершения или подготовки террористических актов. Кроме того, следственные меры, ограничивающие право человека на неприкосновенность частной жизни, должны быть соразмерны исходящей от подозреваемого угрозе. Законодатель также не имеет права предоставлять следственным органам полномочия, которые способны подорвать основы этого права. В заключение дается оценка судебного решения, также рассматривается вопрос об использовании содержащихсяв нем правовых критериев в российской правоприменительной практике.
^ Неприкосновенность частной жизни; государственное вмешательство; международный терроризм; онлайн-обыск; контртеррористическая деятельность
I. Введение
27 февраля 2008 года Федеральный конституционный суд Германии (далее — Суд) вынес решение по жалобам, касающимся неконституционности нескольких положений Закона о защите конституции федеральной земли Северный Рейн-Вестфалия (Verfassungsschutzgesetz Nordrhein-Westfalen, далее - Закон). Начавшийся процесс поднял на поверхность важную и в то же время не до конца решенную проблему государственного вмешательства в личную сферу жизнедеятельности человека с целью борьбы с международным терроризмом.
Как и ожидалось, мнения разделились: одни настаивали на нерушимости гарантий основных прав, в том числе и права на неприкосновенность частной жизни, при любых
условиях; другие осознавали необходимость ограничения этих прав во имя эффективного противодействия преступникам и своевременного пресечения терактов. Профессиональных юристов также занимал вопрос о том, каким именно основным правом защищена частная сфера пользователя Интернета, так как ни одно из уже существовавших основных прав, будь то право на неприкосновенность жилища (ст. 13 Основного закона ФРГ) или право на тайну телекоммуникационного сообщения (ст. 10 Основного закона ФРГ) не подходили по своему содержанию для защиты данной области. В своем решении Суд дал исчерпывающий ответ на этот вопрос и определил некоторые правовые рамки для сосуществования частной жизни человека и контртеррористической деятельности правоохранительных органов.
II. Предмет разбирательства
Предметом разбирательства явился пункт 11 части 2 статьи 5 Закона. Это положение давало Департаменту по защите конституции федеральной земли Северный Рейн-Вестфа-лия (далее — Департамент) право наблюдения за действиями пользователей Интернета и прочего расследования без их согласия (1-й вариант), а также разрешало тайное внедрение в информационно-технические системы с целью сбора информации и отслеживания деятельности интересующих его пользователей (2-й вариант). По мнению судей, различие между этими двумя следственными мерами заключается в восприятии действия Департамента при непредвзятом взгляде с позиции независимого третьего лица:
«Под тайным расследованием понимаются меры, с помощью которых Департамент выясняет содержание электронного общения путем обычной эксплуатации предназначенных для сбора информации технических возможностей Интернета.
Внедрение в информационно-технические системы подразумевает техническое вмешательство, которое, например, использует пробелы в защите определенной системы или инсталлирует программу-шпион. Подобное вторжение в систему позволяет отслеживать ее использование третьими лицами, открывает доступ к сохраненным данным в их личных компьютерах и даже может дать возможность управлять системой извне»2.
В качестве примера действий, подпадающих под 1-й вариант положения, приводятся: просматривание незащищенных страниц в Интернете, участие в чатах и Интернет-аукционах под вымышленными именами.
Меры, регулируемые 2-м вариантом положения, стали известны как онлайн-обыск или онлайн-слежка и вызвали оживленную дискуссию в политических и юридических кругах Германии3. Их задачей должно было стать облегчение следственно-розыскной работы, в частности при предотвращении террористических актов. Так как террористы и их пособники довольно часто использовали Интернет для планирования терактов и вербовки новых членов террористических организаций, привычные действия полиции, такие как изъятие компьютеров при обыске, оказались неэффективными. Необходимые данные пря-
чутся подозреваемыми в Интернете, зачастую в зашифрованном виде, и, таким образом, не попадают в руки следователей. Единственным способом выяснения содержания этих данных является их отслеживание непосредственно в сфере местонахождения, то есть в Интернете. Кроме того, объекты онлайн-обыска не подозревают о слежке за ними, а следовательно, не прекращают своей преступной деятельности и не скрываются из поля зрения следствия. Скрытый сбор информации о них и других участниках преступных группировок помогает осуществить задержание всех членов и уничтожение организации в целом.
Конституционная жалоба первого истца направлена также против части 1 статьи 5a Закона, который дает Департаменту право требовать предоставления сведений о финансовых операциях клиентов банков при наличии реальной угрозы конституционным ценностям.
III. Истцы
Первым истцом данного судебного процесса была журналистка неназванной онлайн-га-зеты. Она активно занималась вопросами защиты личных данных, для чего, в частности, создала в Интернете соответствующий сайт. По роду своей деятельности журналистка посещала Интернет-сайты, которыми пользуются экстремисты, а информацию о них сохраняла на жестком диске своего компьютера
Второй истец — член партии левого толка «Die Linke», за которым велось наблюдение сотрудниками Департамента. Он использовал компьютер как в рабочих, так и в личных целях, например для осуществления банковских переводов.
Третий и четвертый истцы являлись партнерами адвокатской фирмы, занимающейся юридическим консультированием мигрантов. В частности, один из них — клиент фирмы, ведущий член Рабочей партии Курдистана (курдская аббревиатура — «ПКК». — Примеч. ред.), находящейся под наблюдением Департамента. Он использовал компьютер, подключенный к Интернету дома, а также компьютер в помещении фирмы.
Пятый истец также работал в фирме в качестве свободного агента.
IV. Мнения сторон по нарушениям положений Основного закона ФРГ
А. Истцы
Истцы считают, что пункт 11 части 2 статьи 5 Закона нарушает их конституционные права на неприкосновенность частной жизни(абз. 1 ст. 2, абз. 1 ст. 1 Основного закона), тайну переписки (абз.1 ст. 10 Основного закона) и неприкосновенность жилища (абз. 1 ст. 13 Основного закона). По их убеждению, это положение не удовлетворяет требованиям, предъявляемым абзацами 2-7 статьи 13 Основного закона к ограничениям права на неприкосновенность жилища. Истцы также считают, что формулировка положения недостаточно ясна, а содержащиеся в нем полномочия Департамента разрешают вторжение в личную сферу жизнедеятельности человека даже при наличии незначительного повода, что противоречит принципу пропорциональности. Кроме того, Департамент вправе самостоятельно принимать решение о выемке личных данных без соответствующего постановления суда и передавать их другим учреждениям (ст. 17 Закона), что при неподтвержденных или незначительных подозрениях является непропорциональным.
В части 1 статьи 5а Закона истцы усматривают нарушение так называемого права на информационное самоопределение, то есть права человека самому решать, какие данные о нем станут доступны общественности и каким образом эти данные могут использовать-ся4.
Б. Ответчик
Правительство земли Северный Рейн-Вест-фалия считает конституционные жалобы безосновательными. Право на неприкосновенность жилища применимо только тогда, когда какие-либо действия государства преодолевают внешние границы частного жилья. Следовательно, оно неприменимо к мерам, предусмотренным Законом, так как в нем не содержится полномочий физического проникновения в жилище частных лиц. На упрек в размытости норм правительство отвечает, что закрепление в Законе списка конкретных мер или ситуаций нецелесообразно по причине стремительного развития электронных тех-
нологий, которые не могли бы быть учтены в таком списке. Ограничение действия Закона конкретными мерами сделало бы его менее эффективным. Следовательно, положения Закона сформулированы настолько четко, насколько это позволяет технический прогресс. Новые полномочия являются пропорциональными исходящей от террористов и экстремистов угрозе. Кроме того, проникновения в информационно-технические системы были запланированы как исключительная мера, поэтому их количество будет носить единичный характер.
Ландтаг (парламент) земли Северный Рейн-Вестфалия подчеркивает исключительность задач Департамента, которая не позволяет сравнивать объем его компетенций с обычными действиями полиции. По мнению депутатов, сбор информации о деятельности террористических организаций, как правило, не имеет прямых последствий для обывателей.
В. Третьи стороны
Правительство ФРГ считает, что предусматриваемые Законом меры затрагивают право на неприкосновенность жилища в большей степени, чем это случалось при проведении отдельных онлайн-обысков в прошлом. В настоящее время значительная часть информации для личного пользования хранится в компьютерах, а значит, проникновение в них с целью получения этой информации будет восприниматься так же, как и обычный обыск в квартире. В этой связи правительство считает целесообразным разрешить подобные вторжения в частную сферу только при наличии соответствующего решения суда и только тогда, когда другие действия по сбору информации не принесли результатов. Лицо, которое стало объектом подобных мер, должно быть проинформировано о проведенном изъятии данных.
Федеральный административный суд Германии рекомендовал ограничить предусмотренные Законом полномочия таким образом, чтобы проникновение в личную сферу было разрешено только при наличии конкретной угрозы определенным правовым ценностям. Данный Суд также усматривает недостаток Закона в том, что сами основы права на неприкосновенность частной жизни, его «ядро»
никак не защищено от вторжения со стороны государства.
V. Решение Федерального конституционного суда
А. Допустимость конституционных исков
Суд исключил часть жалоб, не подкрепленных достаточным количеством фактов, и ту часть, которая не касалась конституционных прав самих истцов, а лишь содержала абстрактные утверждения о неконституционности Закона5. Еще часть жалоб, поданных после окончания установленного законом срока для их подачи, также не была принята к рассмотрению. Суд не стал выносить решение и по тем жалобам, которые могли быть решены судами нижестоящих инстанций6. Часть исков, касающихся неконституционности пункта 11 части 2 статьи 5 и части 1 статьи 5а Закона, была принята к рассмотрению без каких-либо ограничений.
Б. Обоснованность поданных исков
1. Нарушение права на неприкосновенность частной жизни (абз. 1 ст. 2, абз. 1 ст. 1 Основного закона ФРГ)
Суд удовлетворил иски о неконституционности положения пункта 11 части 1 статьи 5 Закона, признав его не соответствующим Основному закону как нарушающего право на неприкосновенность частной жизни (абз. 2 ст. 1, абз. 1 ст. 1 Основного закона). Как следствие, оно было объявлено недействительным.
Судьи постановили, что 2-й вариант пункта 11 части 1 статьи 5 Закона (проникновение в информационно-технические сети) противоречит принципу четкого формулирования норм, принципу пропорциональности, а также содержит в себе угрозу для дальнейшего существования права на неприкосновенность частной жизни.
а) теория права на неприкосновенность частной жизни и схожие с ним основные права
В начале обоснования вынесенного решения содержится общая концепция Суда касательно правовой природы права на неприкосно-
венность частной жизни и его отличия от пересекающихся с ним конституционных гарантий. Это право не кодифицировано в Основном законе ФРГ, оно образовалось на основе толкования его положений Федеральным конституционным судом. Необходимость его существования была продиктована временем:
«Общее право на неприкосновенность частной жизни гарантирует права личности, которые не подпадают под применение других свобод Основного закона, но сравнимы с ними по своему фундаментальному значению. Такая гарантия призвана заполнить существующие пробелы в правовой защите частных лиц и особенно необходима для того, чтобы противостоять угрозам современности, возникающим вследствие научно-технического прогресса и изменившихся условий жизни»7.
Суд напоминает об огромном значении компьютеров и компьютерных сетей в повседневной жизни. Большинство жителей ФРГ имеют компьютер, подсоединенный к Интернету. Связь со всемирной сетью имеют и другие бытовые приборы, используемые в помещениях или автомобилях. С новыми возможностями, однако, сопряжены и новые опасности. Например, история посещения пользователем Интернет-страниц, которая хранится в его компьютере, может позволить третьим лицам составить подробное описание личности пользователя. Кроме того, подключенный к Интернету компьютер может стать объектом проникновения или манипуляций со стороны других пользователей. Обычный пользователь, как правило, не в состоянии обеспечить стопроцентную защиту своих личных данных. Более того, проникновение в его компьютер извне может остаться полностью незамеченным.
Подобные угрозы требуют действенных защитных мер, в том числе и в области права. Суд констатирует, что прописанные в Основном законе гарантии и свободы такой защиты не обеспечивают. В частности, статья 10 (право на тайну переписки) гарантирует только тайну передачи информации с помощью телекоммуникационных средств, но не общую безопасность информационно-технических систем. Таким образом, статья 10 защищает пользователя лишь во время его общения с другими пользователями. Следовательно, право на тайну переписки не может быть
применено для предотвращения угроз безопасности личных данных, сохраненных на жестком диске компьютера или в Интернете и не связанных с процессом общения. Такими угрозами являются, например, попытки государства отслеживать деятельность Интернет-серверов и отдельных пользователей с помощью онлайн-обысков. Для борьбы с ними предназначен правовой институт защиты частной жизни человека.
Важной составной частью охраны личной сферы является право на неприкосновенность жилища (ст. 13 Основного закона). Суд напоминает о вынесенных прежде решениях, которые касались не только физического проникновения в квартиры и рабочие помещения частных лиц, но и других полицейских мер — прослушивания или видеонаблюдения. Такие методы нефизического проникновения также должны соответствовать требованиям статьи 13. Эта гарантия, однако, неприменима в тех случаях, когда в процессе наблюдения за частными лицами манипуляциям со стороны следственных органов подвергается информационно-техническая система, находящаяся вне жилья конкретного объекта наблюдения. Слежка ведется тогда, когда объект подключается к сети; таким образом, ни физического, ни нефизического проникновения в жилище не происходит. Наоборот, объект покидает пространство, защищенное статьей 13, и сам «приходит» в сферу наблюдения. Это происходит и в тех случаях, когда объект подключается к сети вне своего дома или рабочего помещения, например с помощью ноутбука или мобильного телефона8.
б) Пробел в правовой защите пользователей интернета
По мнению Суда, само право на неприкосновенность частной жизни (абз. 1 ст. 2, абз. 1 ст. 1 Основного закона) также не предоставляет полноценной защиты от вышеописанных электронных проникновений и обысков. Оно никаким образом не препятствует собиранию личных данных посторонними лицами тогда, когда владелец сам (часто неосознанно) способствует получению свободного доступа к ним. Так происходит в случаях подключения к Интернету, когда система сохраняет обширную информацию о посещаемых страницах, выполненных на них операциях
и т.д. При наличии необходимых знаний эта информация может попасть в руки государственных органов правопорядка. При этом пользователь, как правило, не будет знать и не будет иметь возможность выяснить, что происходит с его личными данными, оставленными в процессе пользования в сети.
Именно этот пробел судьи заполнили путем расширения сферы применения права на неприкосновенность частной жизни человека. Стоит особо подчеркнуть, что вопреки мнению, высказанному в прессе, не создано нового права, а лишь раздвинуты рамки уже существующего9. Суд постановил, что защита частной сферы включает в себя не только запрет изъятия личных данных в процессе электронного общения, но и общую гарантию безопасности этих данных при использовании информационно-технических систем10. Принимая во внимание большое значение Интернета, невозможно более ограничивать защиту личных данных только жестким диском частного компьютера с сохраненной на нем информацией и отдельными процессами коммуникации, такими как электронная почта или Интернет-телефония. Пользователь должен быть в состоянии полностью использовать возможности Интернета без опасения за сохранность своих личных данных. Именно поэтому защита должна носить всеобъемлющий характер и распространяться на информационно-технические системы.
Защита информационно-технических систем не носит абсолютного характера. Ограничения допустимы как в целях предотвращения преступных действий и других угроз, так и для уголовного преследования, если они имеют под собой соответствующую Основному закону правовую базу.
в) неясная формулировка положений Закона
Судьи посчитали формулировку положений Закона недостаточно ясной, из чего следует нарушение конституционного принципа четкого формулирования норм11. В частности, пункт 11 части 2 статьи 5 Закона содержит ссылку, согласно статье 10 Основного закона, на Закон об ограничении права на тайну переписки, почтового сообщения и телекоммуникации (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Femmeldegeheimnisses, известный как Закон G 10). Этот Закон, в
свою очередь, содержит минимум требований, которые обязательны к выполнению для любого ограничения гарантий статьи 10 Основного закона. В соответствии с пунктом 11 части 2 статьи 5 Закона требования Закона G 10 должны применяться к следственным мерам по инфильтрации информационно-технических систем, но только тогда, когда они представляют собой нарушение статьи 10 Основного закона или сравнимы с таковым по своим последствиям. В решении Суда отмечено, что вопрос о том, являются ли планируемые следственные мероприятия нарушениями статьи 10 Основного закона, требует сложного анализа, осуществлять который имеет право лишь законодатель, но не чиновники Департамента. Общие формулировки, посредством которых принятие решения по этому вопросу предоставляется следственным органам, недопустимы. Еще большую неясность добавляет формулировка «сравнимые с таковым по своим последствиям», так как она вынуждает делать прогнозы о последствиях действий в отсутствие каких-либо конкретных фактов12. Положение сформулировано нечетко и потому, что содержит ссылку на закон G 10 в целом, а не на отдельные его нормы. В этой связи остается неясным, какая именно его часть может применяться к следственным действиям, предусмотренным пунктом 11 части 2 статьи 5 Закона.
г) непропорциональность предусмотренных Законом полномочий
Суд установил несоответствие пункта 11 части 2 статьи 5 Закона принципу пропорциональности, который предписывает выполнение определенных условий для всех действий, ограничивающих основные права. Такие действия должны:
— преследовать законную цель,
— быть годными для окончательного достижения этой цели или частично способствовать ее достижению,
— быть необходимыми для достижения цели, то есть являться средством, в наименьшей степени ущемляющим основные права человека по сравнению с другими пригодными для достижения цели средствами,
— соблюдать баланс между преследованием законной цели и масштабом ограничения основных прав человека13.
Законной целью для мер, предусмотренных пунктом 11 части 2 статьи 5 Закона, является сохранение конституционного правопорядка на территории ФРГ и борьба с терроризмом, в особенности с подготовкой террористических актов в Интернете. Суд подтверждает годность предлагаемых действий для достижения этой цели и напоминает, что законодатель имеет прерогативу в оценке годности той или иной меры для достижения законной цели14. Не было возражений и против необходимости онлайн-слежки. Невыполненным осталось лишь последнее требование принципа пропорциональности, а именно равновесие между задействованными мерами и степенью ограничения права на тайну частной жизни. Сбор информации следственными органами путем проникновения и/или манипулирования информационно-техническими системами является серьезным нарушением права человека на неприкосновенность своих личных данных. На основе результатов подобных операций становится возможным сделать выводы о поведении человека, его привычках, пристрастиях, нуждах и т. п.
«Подобное тайное проникновение в информационно-техническую систему открывает государственным учреждениям доступ к хранилищу данных, которое значительно превосходит обычные источники информации по объему и разнообразию. Это связано с большим числом различных пользовательских возможностей, которые предлагают информационно-технические системы и которые связаны с изготовлением, обработкой и хранением личных данных. В соответствии с современной пользовательской практикой подобные приборы сознательно используются в особенности для хранения данных очень личного характера, например в форме текстовых, художественных или звуковых файлов. Совокупность открытых для доступа данных может содержать детальную информацию о личности человека, его повседневной жизни, его переписку частного или рабочего характера, а также личные записи (дневники)»15.
Таким образом, значительная часть информации для личного пользования может оказаться в руках посторонних лиц, которые при желании могут применить ее во вред законному владельцу. Борьба с террористическими организациями и охрана Основного
закона хоть и являются крайне важными аспектами деятельности правоохранительных органов, но все же не могут оправдать возможных тяжелых последствий для каждого пользователя Интернета, особенно с учетом большого количества подсоединенных к нему компьютеров. Проникновение в частную сферу через Интернет может привести к негативным эмоциональным последствиям, а именно возникновению чувства незащищенности и постоянной боязни стать жертвой государственного вмешательства. Опасение попасть «под колпак» может привести к полному или частичному отказу от использования Интернета, что, в свою очередь, неминуемо породит сложности в делах частного характера и профессиональной деятельности. Кроме того, в руки следственных органов могут попасть и данные третьих лиц, которые поддерживают контакт с непосредственным объектом наблюдения, но сами не находятся в поле зрения Департамента16. Отягчающим обстоятельством является и содержащееся в пункте 11 части 2 статьи 5 Закона полномочие Департамента вести наблюдение в течение длительного времени, а не ограничиваться отдельными нацеленными выемками интересующих данных17.
д) тайное изъятие личных данных и возможное причинение ущерба компьютеру объекта наблюдения как отягчающие обстоятельства
Суд принимает во внимание тот факт, что операции наблюдения и обыска проводятся тайно. В правовом государстве подобные скрытые от объекта наблюдения действия государственных органов являются исключительной мерой и потому возможны только при наличии особо веских причин18. Человек, не знающий о слежке или обыске своего компьютера, не сможет защитить свои права в суде и не будет в состоянии оказать какое-либо влияние на действия следственных ор-ганов19.
Проникновение в компьютер третьих лиц чревато также причинением ущерба сохраненным в нем данным: они могут быть стерты или изменены, могут быть созданы и новые данные. Подобные действия могут быть случайным побочным эффектом онлайн-слеже-ния, однако существует вероятность умышленного вредительства путем нецелевого ис-
пользования программ для проникновения в компьютеры частных лиц20.
е) Угроза дальнейшему существованию права на неприкосновенность частной жизни вследствие подрыва его основ
Норма не соответствует Основному закону и потому, что ставит под вопрос существование самого права на неприкосновенность частной жизни, так как предусмотренные ею следственные меры могут ограничивать основополагающие элементы этого права. Однако основы права на неприкосновенность частной жизни пользуются абсолютной защитой Основного закона, любое их ограничение априори является нарушением и не может быть оправдано никакими государственными или даже особо важными общественными интересами21. Проникновение в компьютер частных лиц открывает государственным органам возможность изымать такие личные данные, которые подпадают под абсолютную защиту Основного закона и должны в любом случае оставаться неприкосновенными. Закон, открывающий государству доступ к личным данным граждан, обязан содержать положения, защищающие основы права на неприкосновенность частной жизни. Выполнение этого требования особенно необходимо и потому, что предусмотренные Законом проникновения в частную сферу носят тайный характер, вследствие чего их объект может даже не подозревать о нарушении правовых основ его частной жизни. Поэтому государство должно позаботиться о сохранности основных прав своих граждан еще до их возможных ограни-
чений22.
Так как изъятие личных данных происходит с помощью специальных компьютерных программ, которые открывают доступ ко всем личным данным сразу, проникновение в абсолютно защищенную правовую сферу является возможным побочным действием предусмотренных Законом следственных мер. В этой связи Суд разработал двухступенчатую модель защиты основ права на неприкосновенность частной жизни от государственных посягательств:
«Положения законов должны способствовать тому, чтобы изъятие данных из абсолютно защищенной правовой сферы было исключено настолько, насколько это позво-
ляют информационно-технические и следственные возможности... Если в конкретном случае обстоятельства указывают на то, что изъятие данных будет сопряжено с проникновением в эту сферу, то оно должно быть отменено.
...Законодатель обязан создать процессуальные нормы, с помощью которых последствия уже состоявшихся проникновений в основы права человека на неприкосновенность частной жизни могут быть наименее ощутимыми для личности и деятельности их обладателя. Если при просмотре изъятых данных выясняется, что они находились в абсолютно защищенной правовой сфере, то такие данные должны быть незамедлительно стерты»23.
Пункт 11 части 2 статьи 5 Закона не содержит положений, соответствующих этой формуле, а потому не обеспечивает защиту основ права на неприкосновенность частной жизни.
ж) допустимость тайной выемки
личных данных через интернет только при наличии конкретной угрозы особо важным правовым ценностям
Взвесив все «за» и «против» предусмотренных Законом полномочий, Суд пришел к выводу, что тайное проникновение в информационно-технические системы правомерно лишь тогда, когда существует реальная угроза особо важным правовым ценностям. Суд определяет такие ценности следующим образом:
«Особо важными правовыми ценностями являются в первую очередь человеческие жизнь, здоровье и свобода. Особой важностью обладают и такие общественные ценности, опасность которым ставит под угрозу существование государства или основы человеческого существования. К таковым принадлежит, например, бесперебойная работа необходимых для жизни систем снабжения»24.
При этом факт наличия этой угрозы не должен быть доказан наверняка; достаточно доказать лишь опасность ее возникновения в обозримом будущем.
Если таковая действительно имеет место, то ответственный следственный орган должен запросить разрешение суда на проведение наблюдения за действиями подозреваемого
в Интернете25. Таким образом осуществляется независимый контроль за правомерностью действий органов правопорядка, который частично компенсирует ограничение основных прав подозреваемого. Исключение допускается только в тех случаях, когда для предотвращения угрозы необходимы срочные меры, не оставляющие времени для направления запроса в суд. Разрешение суда, однако, должно быть получено непосредственно после окончания проведения таких мер26. Недопустимо проникновение в частную сферу человека, не связанное с какой-либо конкретной угрозой, но представляющее собой исключительно упреждающий удар против подозреваемого. Принимая во внимание значительное ограничение основных прав человека вследствие доступа к его личным данным, нельзя считать оправданием следственных мер не подкрепленную фактами вероятность совершения пользователем противоправных действий. Кроме того, объектам наблюдения должна быть предоставлена возможность обжаловать действия следственных органов в суде.
Суд постановил, что установленные им требования применимы ко всем органам правопорядка, а не являются особенностями следственной работы Департамента. Как следствие, законодатель, желающий снабдить органы правопорядка полномочиями по проникновению в информационно-технические системы, должен всегда ориентироваться на установленные Судом правовые рам-ки27.
Пункт 11 части 2 статьи 5 Закона не соответствует требованиям о существовании конкретной угрозы, так как предписывает лишь наличие общих оснований для подозрений, а не доказательств угрозы совершения конкретных противоправных действий со стороны подозреваемого. Он также не предполагает никакого контроля со стороны независимой судебной инстанции.
2. Нарушение права на тайну переписки, почтового и телекоммуникационного сообщения (ст. 10 Основного закона ФРГ)
Суд постановил, что пункт 11 части 2 статьи 5 Закона нарушает право человека на тайну телекоммуникационного сообщения. Целью этого права является предоставление пользо-
вателю гарантии недоступности его личной телекоммуникации для третьих лиц, в том числе и государства. Нарушение со стороны органов правопорядка имеет место тогда, когда электронная переписка пользователя отслеживается без его разрешения, например путем несанкционированного использования паролей для проникновения в электронный почтовый ящик объекта наблюдения28. Разрешается, однако, отслеживание открытых чатов или форумов в Интернете.
По мнению Суда, пункт 11 части 2 статьи 5 Закона противоречит принципу четкого формулирования норм, принципу пропорциональности, а также подрывает основы конституционных гарантий статьи 10 Основного закона. В качестве обоснования Суд ссылается на собственные выводы при анализе нарушения права на неприкосновенность частной жизни. Кроме того, Суд усматривает в данном положении нарушение так называемого принципа цитирования ограничиваемого основного права согласно абзацу 1 статьи 19 Основного закона ФРГ (Zitiergebot)29. Суд определяет функцию данного положения Основного закона следующим образом:
«Согласно абзацу 1 статьи 19 в законе, ограничивающем основные права, должны быть указаны названия этих прав и содержащие их положения Основного закона. Это обязательство выполняет предупреждающую и напоминающую функцию. Упоминание ограничения основного права в тексте закона гарантирует, что законодатель создаст только такие ограничения, о существовании и последствиях которых он отдает себе полный отчет. Упоминание ограничиваемого основного права также облегчает анализ необходимости и размаха планируемых ограничений в ходе общественных дискуссий. Не соответствующей Основному закону является ситуация, при которой законодатель отдает себе отчет об ограничении основных прав, но не упоминает об этом факте в тексте ограничивающего закона»30.
В. Окончательное решение о соответствии положений Закона Основному закону ФРГ и последствия решения
На основании всех установленных нарушений Федеральный конституционный суд признал пункт 11 части 2 статьи 5 Закона недей-
ствительным. Это, однако, не значит, что государственные органы полностью лишаются возможности наблюдать за подозреваемыми в Интернете. Разрешен сбор информации, доступ к которой ее обладатель открыл сам на основе собственного добровольного решения. Такая информация может содержаться, например, на незащищенных Интернет-страницах, в чатах или форумах. Поэтому 1-й способ получения личных данных был признан соответствующим Основному закону. При этом следственным органам запрещается прибегать к нацеленному обману пользователей для получения интересующей их информации. Таким обманом, однако, нельзя считать участие следователей в электронном общении под вымышленными именами31.
Часть 1 статьи 5а Закона была признана соответствующей Основному закону, так как содержащиеся в ней ограничения права человека на неприкосновенность частной жизни оправданы вышестоящими конституционны -ми интересами. Норма, в частности, соответствует принципу пропорциональности. Она преследует законную цель, а именно установление цепи финансирования противоправных устремлений, описанных в статье 3 Закона. Суд признает годность и необходимость положения для достижения законной цели. Негативные последствия для обладателя банковского счета уравновешиваются строгими требованиями части 1 статьи 5а Закона для получения доступа к банковским данным частных лиц32. Согласно этому положению, выемка данных может производиться только при наличии доказанной конкретной угрозы значительного масштаба. Таким образом, соблюдается баланс между преследованием законной цели, с одной стороны, и связанных с этим ограничением основных прав — с другой. Кроме того, часть 3 статьи 5а Закона предписывает наличие указания министра внутренних дел, разрешающего выемку данных. Следовательно, планируемые Департаментом действия контролируются в подготовительной стадии третьим лицом, что соответствует требованию Суда обеспечить контроль предпринимаемых мер независимой инстанцией. Положение предписывает информирование подозреваемого о произведенной выемке данных, тем самым предоставляя ему возможность обжаловать ограничение своих прав в суде33.
VI. Анализ решения
Решение Суда в очередной раз затронуло крайне актуальную проблему ограничения конституционных прав человека с целью предотвращения террористических угроз и борьбы с экстремизмом. Достаточно вспомнить разбирательство о неконституционности Закона о безопасности воздушного простран-ства34, чтобы понять, что этот вопрос имеет уже достаточно длинную предысторию, однако окончательный ответ на него в обозримом будущем, скорее всего, найден не будет. После продолжительной борьбы за признание основных прав человека вообще и их абсолютного характера в частности любое предложение ограничить их во имя борьбы с международным терроризмом воспринимается настороженно, так как Германия еще не познала на себе последствий терактов. Негативное отношение к ограничительным мерам проявляется и потому, что они касаются очень широкого спектра конституционных прав. Кроме того, предлагаются все новые и новые ограничения35, что естественным образом наталкивает на мысль о том, что государство решило лишь воспользоваться удобным поводом, чтобы устранить мешающие ему конституционные границы и значительно расширить свой контроль над частными лицами.
Следует, однако, помнить и о том, что международный терроризм представляет собой угрозу нового вида, которая уже обнажила неэффективность привычных методов борьбы с преступностью. Главной особенностью является то, что ответственность за терроризм невозможно возложить на какое-либо определенное государство. Как следствие, невозможно исключить проникновение террористов или их помощников на территорию государства, так как они могут прибыть из любой точки земного шара или изначально находиться внутри страны и даже являться ее коренными жителями36. Столкнувшись с такой опасностью, правоохранительным органам не остается иного выбора, как подозревать практически в каждом человеке потенциального террориста или пособника. При этом очевидно, что подобный подход может послужить поводом для необоснованного вмешательства государства в частную жизнь человека. Однако такой подход неосуществим
на практике, так как ресурсов следственных органов попросту не хватит для наблюдения за таким большим количеством подозреваемых. Государству приходится искать золотую середину между соблюдением неприкосновенности частной жизни, с одной стороны, и действенной борьбой с террористическими организациями — с другой.
Ситуация осложняется растущей ролью Интернета в подготовке терактов и вербовке новых членов экстремистских организаций. Посредством Интернета и без того анонимные террористы могут контактировать друг с другом из любого места на планете, при этом скрывая и свое истинное местонахождение, и свою личность. Поэтому правовое регулирование отслеживания террористов в Интернете продиктовано практической необходимостью. В то же время оно осложнено тем обстоятельством, что Интернетом пользуются обширные слои населения, непричастные к противоправным действиям, а потому ожидающие от государства соблюдения неприкосновенности их частной жизни.
Решение в первую очередь показывает, что Суд остался верен выбранной им линии, согласно которой частная жизнь человека не ограничивается рамками его личного жилища или земельного участка, но нераздельно следует за ее обладателем и тогда, когда он находится за его пределами37. Следовательно, пользователь Интернета защищен правом на неприкосновенность частной жизни, несмотря на то что он хотя и виртуально, но покинул пределы своего жилища и зашел в доступную другим пользователям сферу. Необходимость правовой защиты пользователей в Интернете становится особенно ясной, если учесть тот факт, что нарушитель частной жизни в Интернете для ее обладателя зачастую остается анонимным, в то время как в общественных местах нарушители, как правило, могут быть установлены визуально. Опасность необнаруженных проникновений в частную жизнь, без сомнения, является отягощающим обстоятельством, поэтому ее защита в Интернете должна быть более интенсивной.
Нельзя не отметить попытки Суда найти ту самую золотую середину между эффективной борьбой с терроризмом и защитой личной жизни человека. Содержащийся в решении вывод, однако, не является исчерпывающим. Требование доказывать наличие конкретной
угрозы перед принятием оперативных мер по наблюдению за подозреваемыми в Интернете порождает вопросы о содержании и контурах такой угрозы и проблеме дифференцирования конкретных и абстрактных угроз. Выход из ситуации заключается в формулировании законодателем полномочий следственных органов с упоминанием о необходимости доказывать конкретную угрозу в каждом отдельном случае, но без перечисления видов таких угроз в самом законе ввиду их многочисленности и разнообразия. Конкретизацией правовых норм займутся суды, которые будут применять закрепленные в законе общие критерии наличия конкретных угроз в повседневной практике и таким образом создадут необходимые разграничения между конкретными и абстрактными угрозами.
Правильным представляется вывод о том, что критерии конкретной угрозы не должны быть слишком строгими. Ее доказательство не должно быть абсолютным, не оставляющим никаких сомнений в его верности. Как правило, следствие не будет располагать такими доказательствами до совершения противоправного действия, а их получение может потребовать длительной работы, до завершения которой онлайн-наблюдение станет недопустимым. Из-за долгого поиска доказательств может быть упущено время для ликвидации угрозы, что приведет к необратимым последствиям. Вследствие подобной неэффективности органов правопорядка будет подорвано доверие к ним со стороны граждан. Поэтому представляется более уместным требовать лишь доказательства оснований для предположения о наличии конкретной угрозы, которые дают право начать наблюдение за подозреваемыми. Более детализированное доказательство планируемых противоправных действий предоставляется уже после устранения исходящей от преступников опасности, например в ходе уголовного процесса над ними.
Соглашаясь с основополагающими выводами Суда, стоит подчеркнуть, что решение не может быть интегрировано в российскую правоприменительную практику без каких-либо изменений. Принимая верность тезиса о том, что трактовка содержания Основного закона должна обязательно ориентироваться на специфические особенности страны38, можно утверждать, что и толкование ее по-
ложений Федеральным конституционным судом также не может игнорировать сложившейся в государстве обстановки. Необходимо помнить, что данное решение выносилось в стране, которая никогда не становилась объектом террористических нападений. Следовательно, экстремистская угроза воспринимается большинством населения как нечто абстрактное и находящееся за пределами ФРГ. Радикально изменить такую точку зрения не смогли ни пресечение теракта в поезде Аахен — Хамм, ни задержание готовящих теракты исламистов в федеральной земле Саарланд.
Как следствие, в обществе по-прежнему господствует мнение об абсолютном характере основных прав человека, существование которых должно отделять частную сферу от сферы государственной. Идеальной представляется ситуация, при которой государство совершенно не вмешивается в частную жизнь человека, даже под предлогом предотвращения терактов. Подобная догма, однако, теряет связь с насущными реалиями. Феномен международного терроризма дал ясно понять, что концепция основных прав требует переосмысления. Руководство старыми теориями о невмешательстве государства в частную жизнь человека способствует беспрепятственной подготовке террористических актов в Интернете и, естественно, к жертвам среди мирного населения. Настаивая на неприкосновенности частной жизни, общество тем самым само отказывается от права на жизнь граждан, так как не осознает в полной мере размеры исходящей от экстремистов опасности. Достаточно посмотреть на изменения в общественном мнении после терактов в Москве или Беслане, чтобы с уверенностью утверждать, что при осознании непосредственной близости террористической угрозы происходит значительное изменение понимания роли основных прав.
Делается вполне естественный вывод: сколь ни велика ценность права на неприкосновенность частной жизни человека, это право не может быть поставлено выше права человека на жизнь, так как в случае его смерти оно теряет всякое значение. Поэтому более разумным представляется дать государству возможность ограничить право на неприкосновенность частной жизни с целью защитить право на жизнь, чем запретить лю-
бые вмешательства в личную сферу и тем самым не дать государственным органам возможность защитить жизни своих граждан. Это, естественно, не означает, что законодатель более не обязан соблюдать основополагающие конституционные принципы, такие как принцип пропорциональности, принцип четкости формулирования норм и т. п. Однако их толкование должно учитывать потребности населения и сложившуюся в стране ситуацию. Основные права не могут рассматриваться как некая святыня, которая должна вечно существовать в первозданном виде. В правильном их понимании эти права являются не только средствами защиты отдельных областей человеческой жизнедеятельности от государственного вмешательства, но и источником государственных гарантий и обязательств по отношению к гражданам. Их выполнение и возникновение новых, не предусмотренных при создании основных прав угроз требует от человека взаимодействия с государством.
Всеобъемлющая государственная защита человеческой жизни в сегодняшних условиях может в качестве побочного эффекта потребовать от человека определенных уступок, например в области частной жизни. Готовность таких уступок в России после терактов, несомненно, больше, чем в ФРГ. Ввиду сложившегося в России общественного мнения решение по этому вопросу, скорее всего, не содержало бы такого количества строгих критериев для ограничения права человека на неприкосновенность частной жизни. В правильности дифференцированного подхода к решению данной проблемы убеждает известная немецкая поговорка «anderes Land — andere Sitten» (другая страна — другие нравы).
Сафоклов Юрий Игоревич — младший научный сотрудник Института восточного права при Университете г. Кельн.
JuriSafoklov@yandex.ru
1 Cm.: BVerfGE. Bd. 120. S. 274.
2 BVerfGE. Bd. 120. S. 276.
3 Cm.: Hofmann M. Die Online-Durchsuchung — staatliches «Hacken» oder zulässige Ermittlungsmaßnahme? // Neue Zeitschrift für Strafrecht. 25. Jg. 2005. H. 3. S. 121-125; Rux J. Ausforschung privater Rechner durch die Polizei- und
Sicherheitsbehörden // JuristenZeitung. 62.Jg. 2007. Nr. 6. S. 285-295; Warntjen M. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine gesetzliche Regelung der Online-Durchsuchung // Jura. 29. Jg. 2007. H. 8. S. 581-585.
4 См.: Murswiek D. Grundgesetz Kommentar. 5. Aufl. München, 2009. Art. 2. Rn. 73.
5 Необходимым условием принятия к рассмотрению конституционной жалобы является непосредственное нарушение конституционных прав истца в момент подачи жалобы. См. об этом: Pieroth B., Schlink B. Grundrechte. Staatsrecht II. 23. Aufl. Heidelberg, 2007. § 35 III 2-4; см. также: часть 1 статьи 90 Закона о Федеральном конституционном суде Германии (Bundesverfassungsgerichtsgesetz).
6 Прохождение истцом всех предшествующих Федеральному конституционному суду инстанций является необходимым условием для принятия иска к рассмотрению. См.: часть 2 статьи 90, часть 2 статьи 94 Закона о Федеральном конституционном суде Германии. См. также: Pieroth В., Schlink В. Op. cit. § 35 IV 1.
7 BVerfGE. Bd. 120. S. 303.
8 Ibid. S. 311.
9 В прессе решение Суда стало известно как рождение «основного компьютерного права». См.: Kapp D. Richter erfinden das Computer-Grundrecht // Spiegel. 2008. 27 Februar; Karlsruhe führt Computer-Grundrecht ein // Süddeutsche Zeitung. 2008. 27 Februar. Противоречивы и высказывания самого Суда, который говорит об «основном праве на обеспечение сохранности и доверительности информационно-технических систем» (BVerfGE. Bd. 120. S. 314), что расходится с его концепцией расширения границ применения права на неприкосновенность частной жизни.
10 BVerfGE. Bd. 120. S. 313.
11 Принцип четкого формулирования норм является одним из выражений принципа правового государства, закрепленного в абзаце 3 статьи 20 Основного закона; см.: Hofmann H. // Schmidt-Bleibtreu В., Hofmann H, Hopfauf A. Kommentar zum Grundgesetz. 11. Aufl. Köln, 2008. Art. 20. Rn. 85.
12 BVerfGE. Bd. 120. S. 317.
13 Ibid. Bd. 115. S. 345.
14 Ibid. Bd. 77. S. 106; 90. S. 173.
15 Ibid. Bd. 120. S. 322-323.
16 Ibid. S. 323.
17 Ibid. S. 324.
18 Ibid. Bd. 118. S. 197.
19 BVerfGE. Bd. 120. S. 325.
20 Ibid. S. 325.
21 Принцип неприкосновенности основ конституционных прав (Wesensgehaltsgarantie) содержится в абзаце 2 статьи 19 Основного закона ФРГ См.: BVerfGE. Bd. 34. S. 245; Bd. 109. S. 313; к вопросу об определении границ абсолютно защищенной сферы см.: Grundgesetz: Beck'scher Kompakt-Kommentar / H. Sodan (Hrsg.). München, 2009. Art. 19. Rdnr. 9-12.
22 BVerfGE. Bd. 120. S. 336-337.
23 Ibid. S. 338-339.
24 Ibid. S. 328; примером подобных общественных ценностей может служить национальная система водоснабжения.
25 Ibid. S. 331.
26 Такое правило действует и для обычных обысков. См.: Jarass H. D. // Jarass H. D., Pieroth B. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar. 10. Aufl. München, 2009. Art. 13 Rn. 19.
27 BVerfGE. Bd. 120. S. 330-331.
28 Ibid. S. 341.
29 О теоретических основах принципа цитирования ограничиваемого конституционного права см.: Remmert B. // Maunz T., Dürig G. Grundgesetz. Kommentar. 53. Aufl. München. Art. 19 Rdnr. 4059.
30 BVerfGE. Bd. 120.S. 343.
31 Ibid. S. 345.
32 Ibid. S. 348.
33 Ibid. S. 350.
34 Этот Закон разрешал Вооруженным силам ФРГ в случае захвата самолета террористами с целью осуществления террористических актов сбивать их даже в том случае, если на борту находятся гражданские лица. Суд постановил, что закон нарушает право на сохранение человеческого достоинства, так как находящиеся на борту пассажиры могут быть принесены в жертву ради сохранения жизней возможных жертв теракта на земле, которых может быть намного больше. Таким образом, государство руководствуется исключительно количественными выводами, тем самым превращая пассажиров самолета в объ-
ект своей деятельности. Такой подход противоречит гарантии сохранения человеческого достоинства, содержащейся в абзаце 1 статьи 1 Основного закона. См. об этом: Jarass H. D. // Jarass H.D., Pieroth B. Op. cit. Art. 1 Rn. 11; BVerfGE. Bd. 115. S. 118.
35 Примером все расширяющихся полномочий следственных органов могут служить поправки в Закон о Федеральном Управлении уголовного розыска и сотрудничества между федеральными органами власти и органами власти федеральных земель в области уголовного розыска (Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten), которые содержат множество дополнительных полномочий органов правопорядка и тем самым ограничивают конституционные права граждан. См.: Naumann M. Verfassungsklage gegen neues BKA-Gesetz. Jeder ist verdächtig // Die Zeit. 2009. 23 April.
36 Так было в случае с так называемой «саарланд-ской группой», готовившей теракты на территории Германии. Большинство ее членов составляли этнические немцы, принявшие ислам и прошедшие обучение в специальных лагерях в арабских странах. Подобный феномен объясняется тезисом А. В. Возженикова о «трансформации личности террориста». См. об этом: Воз-жеников А. В., Выборное М.А. Международный терроризм: борьба за геополитическое господство. М., 2005. С. 21.
37 Примером может служить разбирательство по жалобе принцессы Каролины Монакской, которая стала жертвой папарацци в магазине и на велосипедной прогулке. Суд постановил, что личная сфера человека не ограничивается домашним пространством, а распространяется и на те места, которые в силу своей удаленности дают возможность скрытого от посторонних глаз времяпрепровождения. См.: BVerfGE. Bd. 101. S. 383-384.
38 См.: Нуссбергер А. Конституционная шоковая терапия в России // Конституционный вестник. 2008. № 1(19). С. 64.
