CC BY
478
российское законодательство: состояние и проблемы
Биржевые сделки в современном гражданском праве
СЕМИЛЮТИНА Наталья Геннадьевна, и. о. заведующего отделом гражданского законодательства зарубежных стран ИЗиСП, доктор юридических наук
Современная биржа и биржевые правила. Деятельность современной биржи имеет несколько аспектов. Во-первых, она представляет собой явление экономическое: на бирже происходит формирование объективной, т. е. экономически обоснованной, цены на тот или иной товар. Во-вторых, биржевые операции могут приносить определенный доход их участникам. В этом смысле биржа является областью предпринимательской деятельности определенной группы лиц — участников биржевых торгов. В-третьих, современная биржа представляет собой сложную информационную систему, в рамках которой участники биржевых операций осуществляют обмен информацией в форме электронных сообщений, и в ряде случаев такой обмен приводит к заключению биржевых сделок. Все названные аспекты в той или иной форме находят отражение в системе внутренних документов биржи (далее — биржевые правила).
Категория «биржа», используемая в рамках настоящей статьи, носит обобщающий характер и определяет в целом вид деятельности, традиционно осуществляемый организациями, именуемыми биржами. Названная категория применяется ко всем сегментам рынка, на которых осуществляется биржевая деятельность: рынок ценных бумаг, валютный рынок, так называемый товарный рынок. Применительно к рынку ценных бумаг деятельность биржи регулируется Федеральным зако-
ном от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг). Этот Закон выделяет два вида деятельности, связанных с организацией торговли: деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг (ст. 9) и деятельность фондовой биржи (гл. 3). Последняя рассматривается как разновидность деятельности организатора торговли, в отношении которой установлены специальные дополнительные требования.
О деятельности валютной биржи упоминается в Федеральном законе от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЭ «О валютном регулировании и валютном контроле». Согласно подп. 11 ст. 1 названного Закона под валютной биржей понимаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, одним из видов деятельности которых является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком РФ.
Деятельность товарных бирж регулируется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-! «О товарных биржах и биржевой торговле» (далее — Закон о товарных биржах). Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 281-ФЗ) определение категории «биржевые сделки», содержащееся в Законе о товарных биржах, было скорректировано. Определения понятий «биржевые сделки», как в действовавшей ранее редакции Закона о товарных биржах, так и в редакции Закона № 281-ФЗ,
а также «биржевой товар», данное в ст. 6 Закона о товарных биржах, позволяют распространять действие данного Закона не столько на собственно товарные рынки в обычном понимании категории «биржевой товар»1, сколько на рынки так называемых производных инструментов или иначе — на операции, совершаемые на рынке срочных сделок — фьючерсов, форвардов и др.2 Так, в соответствии со ст. 6 Закона о товарных биржах «под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле». Столь широкое толкование по существу могло бы давать основания трактовать определение «товарная биржа» в качестве синонима категории «универсальная биржа», если бы в ст. 1 Закона о товарных биржах из предмета регулирования не было
1 В данном случае имеется в виду определение категории «товар» (commodity), данное в Законе о товарных биржах США 1936 г. (Commodity Exchange Act, US Code, title 7, ch. 1), в котором перечислены виды товаров, обращавшихся на товарных биржах (зерновые, зернобобовые, соя, молоко и т. п.).
2 Закон о товарных биржах (ст. 8) до внесения в него изменений Законом № 281-ФЗ предусматривал положения, определяющие виды биржевых сделок, связанных с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара, взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки), взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки), с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки), а также другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленных в правилах биржевой торговли. Наряду с «поставкой реального товара» Закон о товарных биржах предусматривал также и «передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов».
предусмотрено изъятие законодательства о товарных биржах и биржевой торговле: «Отношения, связанные с деятельностью бирж труда, фондовых и валютных бирж, а также фондовых и валютных секций (отделов, отделений) товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж, настоящим Законом не регулируются».
Независимо от того, в каком из сегментов рынка осуществляется деятельность биржи, все сделки совершаются в соответствии с биржевыми правилами, которые регулируют вопросы:
1) по установлению требований к участникам биржевых операций; (в таких документах могут содержаться определенные категории (виды) участников биржевых операций, порядок осуществления доступа (допуска) к проведению биржевых операций, порядок приостановления и возобновления доступа к проведению операций, порядок прекращения доступа (допуска) к проведению биржевых операций) (такие внутренние документы далее будут именоваться Правилами членства);
2) определению порядка допуска к обращению тех предметов, которые становятся в будущем объектами биржевых сделок, биржевым товаром; к внутренним документам фондовых бирж могут быть отнесены правила листинга ценных бумаг для ценных бумаг, которые включены в котировальные листы или правила допуска к обращению, и ценных бумаг вне списка; для иных бирж (товарных, валютных, срочных) такими документами могут быть стандартизированные условия сделок, заключаемых на бирже (например, условия, определяющие стандартное количество товара (размер лота), срок исполнения обязательств); стандартизированные условия нередко именуются финансовыми инструментами или стандартными контрактами, а документы, описывающие условия таких сделок, — спецификациями инструментов (стандартных контрактов);
3) определению порядка заключения сделок на бирже, в том числе порядка подачи и удовлетворения заявок, т. е. условий, при которых две заявки встречной направленности — заявка на продажу и заявка на покупку — признаются совпадающими, в результате чего на бирже регистрируется заключенная сделка (такие внутренние документы далее будут именоваться Правилами торгов);
4) определению порядка осуществления расчетов по сделкам, заключенным в соответствии с биржевыми правилами; такие документы могут быть подробными (в случае совмещения биржей деятельности по организации торговли и клиринговой деятельности) или ограничиваться лишь определением порядка передачи информации о заключенных сделках специализированной организации, обеспечивающей осуществление клиринга по заключенным сделкам.
Наиболее полный перечень требований к биржевым правилам, т. е. к внутренним документам биржи, приведен в Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденном приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 9 октября 2007 г. № 07-102/пз-н (далее — Положение об организаторах торговли). Кроме того, в названном Положении предусматривается необходимость наличия документов, определяющих порядок осуществления внутреннего контроля, а также документов, обеспечивающих ведение контроля за сохранностью конфиденциальной информации.
В свою очередь, Положение о лицензировании деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 4 марта 2010 г. № 121 (далее — Положение о товарных биржах), не содержит подробных требований к внутренним документам биржи. Согласно п. 5 названного Положения
для получения лицензии соискатель лицензии представляет в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков заявление о предоставлении лицензии, к которому прилагает в том числе правила биржевой торговли, утвержденные в соответствии с его уставом. При этом в Положении не перечислены требования, конкретизирующие содержание правил биржевой торговли.
Несмотря на то что биржевые правила являются внутренними документами, утвержденными уполномоченным органом (или уполномоченными органами) биржи, в отношениях с участниками торгов они имеют природу гражданско-правовых договоров, регулирующих порядок проведения биржевых операций (порядок заключения и исполнения биржевых сделок). «Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт — волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон — для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор»3.
Главным критерием в определении природы биржевых правил как гражданско-правового договора яв-
3Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2009. С. 13.
ляется то, что биржа и участники торгов находятся в равном по отношению друг к другу положении. «Договор («соглашение») может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение»4.
В большинстве случаев содержание биржевых правил определяется требованиями, устанавливаемыми в законодательстве, регламентирующем организацию соответствующего сегмента финансового рынка.
Универсализация регулирования операций в различных сегментах финансового рынка и типизация условий договоров. В Российской Федерации представляется возможным выделить такие сегменты рынка, как рынок ценных бумаг, товарный рынок, валютный рынок. Предложенное деление носит весьма условный характер и опирается прежде всего на то, что в отношении каждого из названных сегментов рынка в настоящее время действует специальный закон.
Первоначально предполагалось, что принятие таких законов поможет отразить существенные различия в функционировании каждого из названных сегментов рынка. Так, участниками рынка ценных бумаг могли быть главным образом профессиональные участники, обладающие лицензиями на осуществление брокерской и дилерской деятельности; участниками валютного рынка — уполномоченные кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию, выданную Центральным банком РФ; участниками биржевого товарного рынка, как следует из ст. 9, 10 Закона о товарных биржах, являются биржевые посредники (брокерские фирмы, брокерские конторы и независимые брокеры). При этом товарный рынок включал в себя не столько торговлю реальным товаром в традиционном пони-
4 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 24.
мании, сколько рынок так называемых стандартных контрактов, или срочных сделок.
Развитие и интенсификация операций, проводимых в различных сегментах рынка, привели к постепенному стиранию граней между ними. Так, кредитные организации для осуществления операций на рынке ценных бумаг в установленном порядке получали лицензии на ведение брокерской (дилерской) деятельности на названном рынке. Для осуществления операций на валютном рынке обладателям брокерских (дилерских) лицензий выдавались лицензии кредитных организаций. Данные различия нашли отражение в законодательстве.
Законом № 281-ФЗ были внесены изменения в НК РФ, а также в Закон о рынке ценных бумаг, Закон о товарных биржах и в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996г. № 17-ФЗ), которые главным образом были связаны с необходимостью введения в терминологию законодательства категории «финансовый инструмент». Поправки были необходимы для того, чтобы практика налогообложения на отечественном рынке соответствовала практике реально осуществляемых операций на рынке. Кроме того, должны были быть внесены соответствующие коррективы в законы, регулирующие различные отношения на финансовом рынке. Так, в Закон о рынке ценных бумаг введены определения категорий «финансовый инструмент», «производный финансовый инструмент». В связи с изменениями, вносимыми в Закон о рынке ценных бумаг, потребовалось внесение соответствующих поправок в Закон о товарных биржах. Поскольку Закон о товарных биржах оставался практически единственным законом, содержащим определения таких видов производных финансовых инструментов, как фьючерсы, форварды, опционы, его положения также потребовали изменений, в част-
ности в определение категории «биржевые сделки» (ст. 8 названного Закона) включена отсылка к Закону о рынке ценных бумаг.
Биржа как профессиональный участник финансового рынка обязана обеспечить соблюдение установленных законодательством требований. Это достигается путем включения в биржевые правила тех положений, которые необходимы в соответствии с законодательством. Кроме того, в ряде случаев отдельные документы, входящие в состав биржевых правил, подлежат согласованию (регистрации) в уполномоченном регулирующем органе5. Однако это не меняет природу биржевых правил, являющихся по существу договором между равными партнерами: биржей как профессиональным участником — организатором торгов и профессиональным участником рынка — брокером, дилером, управляющей компанией и др.
Биржевые правила имеют договорную природу, при этом они обладают некоторыми особенностями. Изначально биржевые правила возникают как следствие волеизъявления лица, выступающего в качестве организатора торговли в определенном сегменте рынка. Данное право возникает у лица в силу полученной лицензии или иного решения уполномоченного органа государственного регулирования.
Биржевые правила связывают договорными обязательствами биржу с каждым из участников торгов. Биржа и участник торгов принимают на себя обязательства действовать
5 Применительно к деятельности на рынке ценных бумаг уполномоченным органом для организаторов торговли и фондовых бирж в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг является федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг, которым в настоящее время выступает Федеральная служба по финансовым рынкам России (ФСФР России). Для товарных бирж уполномоченным органом также является ФСФР России; для валютных рынков — Центральный банк РФ.
в соответствии с биржевыми правилами. В то же время биржевые правила связывают договорными обязательствами между собой всех участников торгов, каждый из которых в обмен на предоставление права участвовать в биржевых торгах обязуется соблюдать биржевые правила. При этом участники торгов действуют самостоятельно, без какой-либо координации своих действий с другими участниками торгов. Лицо, выразившее желание стать участником торгов, обеспечивает соответствие требованиям, предъявляемым к участникам торгов в рамках биржевых правил (Правил членства). К таким требованиям, в частности, относятся соответствие минимальным требованиям наличия капитала, необходимой лицензии, квалификационных аттестатов у уполномоченных представителей участника торгов и т. п. Если лицо отвечает предъявляемым требованиям, оно допускается к участию в торгах, действуя затем самостоятельно. Участник торгов заключает сделки с другими участниками в соответствии с биржевыми правилами. При этом обе стороны, заключившие биржевую сделку, оказываются связанными обязательством, возникшим в результате такой сделки, содержание которого определяется в соответствии с биржевыми правилами. В результате каждая биржевая сделка включает в себя существенные условия (например, предмет, цену, срок поставки и др.), отраженные в итоговом документе — биржевом свидетельстве (реестре заключенных сделок), выдаваемом каждому из участников торгов по их результатам. Детализация возникших обязательств, а также описание порядка их исполнения и иные условия содержатся в тех биржевых правилах, которые оказываются за рамками итоговых документов торгов. Каждая биржевая сделка является неотъемлемой частью биржевых правил, и, наоборот, биржевые правила включаются в содержание сделки и являются ее условиями.
Определяя порядок заключения сделок на биржевых торгах, биржевые правила определяют и содержание сделок, заключаемых в соответствии с этими правилами. Заключая биржевую сделку, каждый участник торгов подчиняет ее биржевым правилам. В то же время биржа сама, по своему волеизъявлению, никогда не принимает участия в заключении сделок. Она определяет условия, при которых действия участника торгов (например, поднятие руки, подача листка заявки или нажатие клавиши «enter») могут привести к заключению сделки с другим участником торгов. То обстоятельство, что биржевые правила устанавливаются биржей, не участвующей в процессе заключения сделок, и что они заранее известны всем участникам торгов, является дополнительной гарантией равного отношения ко всем участникам и обеспечивает прозрачность механизма биржевых торгов.
Усложнение отношений, опосредуемых гражданско-правовыми договорами, а также интенсификация имущественного оборота сделали неизбежным развитие так называемых стандартных форм (формуляров, примерных договоров, образцов и др.). Возможность использования в договорной практике «примерных условий» предусмотрена ГК РФ, в соответствии со ст. 427 которого «в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договора соответствующего вида и опубликованными в печати». М. И. Брагинский указывал на то, что «использование примерных форм влечет за собой определенные правовые последствия». Для того чтобы правильно оценить последствия использования примерных форм, необходимо выяснить, каким образом использование типовой формы (формуляра) повлияло на реализацию принципа свободы договора, сформулированного в ст. 421 ГК РФ.
Вместе с тем нет оснований рассматривать биржевые правила с позиций ст. 428 ГК РФ как договор присоединения. Сами по себе они не порождают имущественных прав и обязательств участников торгов. Для возникновения прав и обязанностей необходимо встречное волеизъявление участников торгов, сделанное в форме и способом, определенным биржевыми правилами, с тем чтобы была заключена биржевая сделка; при этом биржевые правила становятся содержанием заключенной сделки. В таких случаях невозможно установить, какая из сторон является присоединяющейся, а какая определяет условия сделки: организатор торговли не участвует в сделке, не влияет на волеизъявление сторон, регистрируя лишь факт заключения сделки на условиях, определенных правилами.
Особенности применения биржевых правил нашли отражение в судебной практике. Речь идет о постановлении Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. № 17799/09. Разрешая спор между участниками биржевых операций на фондовой бирже, суд рассмотрел вопрос о действительности третейского соглашения, предусмотренного биржевыми правилами. Одна из сторон отрицала действительность условия о разрешении споров в третейском суде, ссылаясь на то, что данная третейская запись может распространяться только на отношения между биржей и участником торгов, но не может быть распространена на отношения между участниками торгов. Признавая действительность третейской записи, предусмотренной биржевыми правилами, а также компетенцию биржевого третейского суда разрешать споры между участниками торгов, Президиум ВАС РФ отметил следующее: «Особенности биржевой торговли объективно предопределяют специфику заключения третейского соглашения, в том числе и потому, что на момент получения членства на бирже невозмож-
но определить с кем именно из других членов биржи будет заключен гражданско-правовой договор, спор по которому относится к компетенции биржевого третейского суда».
Для решения вопроса о квалификации правовой природы биржевых правил, сделок, заключенных в соответствии с этими правилами, в целях определения действительности третейского соглашения, предусмотренного биржевыми правилами, суд фактически абстрагировался от особенностей регулирования сегмента финансового рынка. Действительно, ведь спорная ситуация возникла на рынке ценных бумаг, однако отмеченные в названном постановлении особенности биржевых правил и третейских соглашений в равной степени могут быть применены и для разрешения споров на валютном, товарном рынках, рынках производных финансовых инструментов.
Таким образом, отличительной чертой операций, совершаемых на современном финансовом рынке, является постепенное повышение уровня стандартности операций, которая позволяет абстрагироваться от технических качественных особенностей предмета сделок (например, сорт пшеницы, вид ценных бумаг и т. п.). Такое абстрагирование возможно благодаря использованию категории «финансовый инструмент», которая представляет собой общий знаменатель для конкретных предметов, являющихся объектом биржевых операций на финансовом рынке.
Категория «биржевые сделки» в гражданском праве и влияние технического прогресса на ее понимание. В рамках Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. № 2211-! была предпринята попытка дать универсальное определение категории «биржевые сделки». Хотя названный правовой акт утратил силу, тем не менее исследование его положений заслуживает внимания. Согласно ст. 29 названных Ос-
нов «соглашения о взаимной передаче прав и обязанностей в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, заключаются участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами (биржевые сделки). Биржевые сделки могут оформляться маклерскими записками. Сделки подлежат регистрации на бирже».
Из приведенных положений следует, что биржевые сделки: могут заключаться только между участниками биржевых торгов, т. е. лицами, допущенными к заключению сделок в соответствии с Правилами членства; заключаются в биржевом собрании; заключаются в порядке, установленном специальным законодательством и биржевыми уставами; могут оформляться маклерскими расписками и подлежат регистрации.
Перечисленные признаки характерны для биржевых сделок вне зависимости от качества биржевого товара.
Революция в сфере информационных технологий потребовала внесения некоторых поправок в определение категории «биржевые сделки», используемого в Основах 1991 г. Прежде всего это касается понятия «биржевое собрание», поскольку изменилась технология проведения биржевых торгов. Речь идет об использовании единой технологической и информационной системы, в рамках которой участники торгов заключают сделки путем обмена электронными сообщениями, содержащими заявки. В результате обработки поступивших электронных сообщений участников при совпадении параметров, установленных в правилах торгов, в электронной системе фиксируется заключение сделки.
Информационные технологии оказали существенное влияние на деятельность по организации торговли на финансовых рынках, в частности стало возможным осуществлять
дистанционную передачу заявок. В этих условиях стирается грань между деятельностью профессионального организатора торговли (биржи) и деятельностью профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего в автоматическом режиме сбор и обработку заявок своих клиентов. В конце 80-х — начале 90-х гг. XX в. регуляторы на финансовых рынках США столкнулись с необходимостью проведения качественных различий между деятельностью собственно организатора торговли и деятельностью брокера (дилера), осуществляющего сбор заявок своих клиентов6. При этом в регулирующие органы первыми обратились традиционные биржи, ссылавшиеся на недобросовестную конкуренцию со стороны участников рынка, использовавших автоматические системы сбора и обработки заявок. Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission — SEC) издала письмо об отсутствии нарушений, а затем предложила специальные правила, определяющие требования к лицам, использующим автоматизированные системы сбора и обработки заявок7. Аналогичные системы использовались также на рынках стран ЕС.
В связи с применением автоматизированных систем сбора и обработки заявок возник вопрос о сущности биржи, биржевых операций, биржевых сделок. Иными словами, законодателям и регуляторам необходимо было определить, в чем заключаются различия между биржевыми и внебиржевыми рынками.
Таким образом, на современном рынке процесс заключения и исполнения сделок включает сбор и обработку заявок, сведение заявок
6 cm.: Jan De Bel. Automated Trading Systems and the Concept of an «Exchange» in an International Context Proprietary Systems: a Regulatory Headache! // Univercity of Pensylvania Journal of International Business Law. 1993. V. 14. N 2. P. 169—211.
7 Ibid. P. 176.
встречной направленности с совпадающими параметрами, фиксацию сделки и информирование о факте ее заключения, включение обязательств из заключенных сделок в клиринг и осуществление расчетов по результатам клиринга8. Описанные процедуры могут производиться в рамках одной системы, а могут представлять систему взаимосвязанных, последовательно выполняемых процессов, осуществление которых может быть возложено на различных лиц (например, информация о заключенных сделках передается фондовой биржей в клиринговую организацию, которая оказывает участникам рынка услуги по осуществлению клиринга).
В условиях, когда все процессы максимально компьютеризированы, для участника рынка (или клиента участника рынка) не имеет принципиального значения способ заключения сделки на биржевом рынке или вне биржи. В любом случае о факте заключения сделки участнику рынка будет предоставлена необходимая информация. Исполнение обязательства, возникшего из заключенной сделки, осуществляется через уполномоченную клиринговую организацию, которая, в свою очередь, обеспечит направление соответствующих требований (отчетов) организации, занимающейся проведением расчетов (причитающихся выплат) по обязательствам заключенной сделки.
От торгов биржевым товаром к регулируемым рынкам финансовых инструментов. В апреле 2004 г. была принята, а в ноябре 2007 г. вступила в силу Директива ЕС № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструмен-тов»9 (далее — МГРГО), отменившая
8 Ibid. P. 170.
9 Cm.: Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of April 21,2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing
Директиву 1993 г. об инвестиционных услугах на рынке ценных бумаг10. Принятие MIFID ознаменовало переход к новому этапу в развитии отношений на финансовых рынках.
Прежде всего в рамках MIFID была проведена граница между финансовой компанией, осуществляющей сбор и обработку клиентских заявок многосторонней торговой системой (multilateral trading facility — MTF), и организацией, выполняющей функции биржи — регулируемого рынка.
Под MTF в MIFID понимается многосторонняя система под управлением инвестиционной фирмы или организатора торгов, которая обеспечивает сведение заявок на покупку и продажу финансовых инструментов в соответствии с установленными правилами таким образом, что ведет к заключению договоров. Регулирование деятельности MTF, согласно MIFID, осуществляется путем регулирования деятельности инвестиционной фирмы, в управлении (в собственности) которой находится MTF.
Под регулируемым рынком понимается MTF, которая обеспечивает сведение заявок на покупку и продажу финансовых инструментов в соответствии с установленными правилами таким образом, что ведет к заключению договоров (сделок) между участниками торгов. При этом, как следует из ст. 36 MIFID, регулируемый рынок сам по себе может быть субъектом права (юридическим лицом) или же может управляться оператором, не являющимся регулируемым рынком. Названная статья устанавливает требование относительно «авторизации регулируемого рынка», т. е. чтобы считаться регулируемым рынком, лицо, претендующее на выполнение таких функций
Council Directive 93/22/EEC // OJ, L 145/1, 30.04.2004. P. 145.
10 Cm.: Council Directive 93/22/EEC of May 10, 1993 on investment services in the securities field // OJ, L 141, 11.6.1993. P. 27.
или управляющее таким рынком, должно получить лицензию (пройти авторизацию). Для сравнения: применительно к MTF М^ГО устанавливает требование авторизации инвестиционных фирм вообще как профессиональных участников финансового рынка.
С точки зрения содержания регулирования можно говорить о весьма отдаленном соответствии категорий «MTF» и «регулируемый рынок» категориям «организатор внебиржевой торговли» и «организатор биржевой торговли».
Во-первых, как следует из М^ГО, регулируемый рынок является разновидностью MTF, которая признана в качестве регулируемого рынка.
Во-вторых, М^ГО выдвигает более жесткие требования в отношении прозрачности структуры капитала регулируемого рынка (ст. 38 М^ГО), что позволяет обеспечивать высокий уровень взаимодействия государства с регулируемым рынком.
Иными словами, регулируемый рынок (или оператор регулируемого рынка), учитывая возложенные на него социальные функции, является структурой, которая может определять объективную (справедливую) цену на тот или иной вид биржевого товара. В качестве регулируемого рынка были признаны (авторизованы) все организации, являвшиеся биржами (фондовыми, срочными) к моменту вступления в силу М^ГО.
Категория «финансовый инструмент» как необходимый этап и условие универсализации регулирования операций в различных сегментах финансового рынка. К моменту вступления в силу М^ГО как в странах ЕС, так и за пределами европейских государств категория «биржевой товар» перестала пониматься в буквальном смысле как осязаемый реальный товар. Когда речь идет об обращении товара на современной бирже, имеется в виду обращение товаров в виде стандартных контрактов на поставку бирже-
вого товара, иначе такие контракты называются финансовыми инструментами.
Напомним, что категория «финансовый инструмент» появилась в законодательстве европейских стран — членов ЕС благодаря упоминавшейся выше Директиве об инвестиционных услугах. Российский законодатель ограничился лишь упоминанием категории «финансовый инструмент» в Законе о рынке ценных бумаг, несмотря на то, что данная категория активно используется в отечественной договорной практике участников рынка.
М^ГО существенным образом расширила границы финансового рынка по сравнению с аналогичной категорией, используемой в рамках Директивы об инвестиционных услугах, включив в число финансовых инструментов также и те, базовым активом которых являются товары. Таким образом, к операциям на товарных рынках получат доступ инвестиционные фирмы, т. е. профессиональные участники рынка ценных бумаг и кредитные организации.
Влияние MIFID на национальное законодательство государств—чле -нов ЕС и тенденции развития законодательства США. В целях исполнения норм, содержащихся в М^ГО, каждое из государств ЕС либо принимало специальный закон, либо вносило изменения в действующее законодательство. В Германии импле-ментация М^ГО была осуществлена посредством принятия специального Закона ^таттагкШсЫНше-Umsetzungsgezetz — FRUG), внесшего изменения в ряд законодательных актов. Наиболее существенные из них нашли отражение в Законе о торговле ценными бумагами (Wertpapierhandelsgezetz — WpHG), Законе о кредитных организациях (Kreditwesengesetz — KWG), Законе о биржах (Boersengesetz — ВоегеС). Кроме того, министерство финансов Германии совместно с органом, осуществляющим регулирование
на финансовых рынках, приняло ряд подзаконных актов, направленных на обеспечение применения FRUG, а также норм MIFID.
В Великобритании законодательным актом, регулирующим вопросы, связанные с совершением операций на финансовых рынках, является Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act 2000). Существенное значение имеют положения Закона, касающиеся учреждения органа по финансовым услугам (Financial Services Authority — FSA). В 2006 г. в Великобритании принят Закон (Investment Exchanges and Clearing Houses Act 2006), которым в Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. были внесены изменения, касающиеся расширения полномочий FSA при осуществлении взаимодействия с биржами и клиринговыми организациями, в том числе в связи с необходимостью имплементации норм права Европейского Союза.
Для применения положения Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. акты FSA имеют важное значение, поскольку нормы Закона сформулированы в виде общих положений. Между тем практика применения английских законов, основанная на прецедентном праве, требует весьма конкретных положений, избавляющих суды от необходимости восполнения норм законов в судебном решении. Для применения норм Закона о финансовых услугах и рынках FSA были разработаны детальные его толкования, получившие наименование Handbook. В связи с вступлением в действие MIFID, FSA в мае 2007 г. выпустила разъяснения о порядке применения ее положений — «MIFID Permissions and Notifications Guide».
В США в 2000 г. был принят Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы (Commodities Futures Modernisation Act 2000), которым внесены существенные поправки в Закон о товарных биржах (Commodities Exchange Act). Закон 2000 г. содер-
жит определение «альтернативная торговая система», под которой понимается организация, ассоциация или группа лиц, зарегистрированная как брокер или дилер в соответствии с Законом о биржах ценных бумаг 1934 г. и осуществляющая деятельность, которой обычно занимаются биржи. При этом такая торговая система не определяет правила поведения участников (кроме правил совершения операций посредством системы), не предусматривает мер дисциплинарного воздействия на участников (кроме лишения доступа к системе).
Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы 2000 г. содержит положения, отражающие универсализацию операций на финансовых рынках США; а также положения, вносящие поправки в Закон о биржах ценных бумаг 1934 г. В 2004 г. была принята новая редакция Закона о биржах ценных бумаг, которая отражает изменения, связанные с развитием рынка производных инструментов. В частности, в этом Законе оговариваются полномочия SEC по регулированию рынка фьючерсов, базовым активом в которых являются ценные бумаги. Закон определяет порядок взаимодействия SEC и Комиссии по срочной биржевой торговле по вопросам, относящимся к компетенции обоих органов. Применительно к регулированию деятельности организаторов торговли данный Закон предусматривает определение понятия «биржа»: любая организация, ассоциация или группа лиц, наделяемая или не наделяемая правами юридического лица, которая устанавливает, поддерживает или обеспечивает место проведения торгов, или содействует сведению покупателей и продавцов ценных бумаг либо иным способом осуществляет функции в отношении ценных бумаг, которые обычно выполняет фондовая биржа. В Законе о биржах ценных бумаг содержится раздел о национальных фондовых биржах, определяющий
порядок регистрации национальной фондовой биржи, требования, предъявляемые к биржам и биржевым правилам, а также положения об иностранных биржах (организаторах торговли), которые запрещают брокерам или дилерам совершать действия на иностранных биржах, если эти действия прямо или косвенно могут нарушить положения законов США и актов SEC.
Выводы о тенденциях в регулировании деятельности бирж и организаторов торговли. Проведенный анализ поправок, вносимых в законодательства зарубежных стран в связи с происходящими изменениями в организации механизмов по заключению сделок на финансовых рынках, показал следующее.
Во-первых, в результате активного внедрения информационных компьютерных технологий в процесс заключения сделок на финансовых рынках произошла трансформация биржи как таковой. Хотя законодатели зарубежных стран не торопятся отказываться от категории «биржа», тем не менее они вынуждены понимать ее в более широком смысле, противопоставляя брокерским системам сбора и обработки заявок клиентов.
Во-вторых, использование информационных технологий, стандартизация операций, совершаемых на рынках, и широкое распространение категории «финансовый инструмент» привели к устранению сегментации рынков за счет расширения понятия «финансовый рынок». Это произошло ввиду включения товарных активов в число возможного базового актива финансовых инструментов в рамках MIFID.
В Российской Федерации столь глобальные изменения в регулировании рынка были достигнуты путем принятия Закона №№ 281-ФЗ, внесшего поправки в ряд законодательных актов. Однако подобные изменения должны носить не точечный характер, а требуют принятия отдельно-
го акта, регламентирующего порядок совершения операций на финансовом рынке.
Библиографический список Jan De Bel. Automated Trading Systems and the Concept of an «Exchange» in an
International Context Proprietary Systems: a Regulatory Headache! // Univercity of Pensylvania Journal of International Business Law. 1993. V. 14. N 2.
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2009.
Вопросы трудовой деятельности обучающихся в России иностранных граждан
ПЛЮГИНА Инна Владимировна,
старший научный сотрудник Центра
публично-правовых исследований
ИЗиСП, кандидат юридических наук
В настоящее время в Российской Федерации отсутствует специальное правовое регулирование, позволяющее привлекать в упрощенном порядке к осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан, обучающихся в российских образовательных учреждениях. Не предусмотрено преференциальных условий и для иностранных граждан — выпускников, закончивших в России высшие учебные заведения, а также обучающихся или завершивших обучение в аспирантуре и докторантуре. По общему правилу они обязаны покинуть территорию Российской Федерации после окончания обучения1.
Вместе с тем многими государствами, осуществляющими эффективную миграционную политику, принимаются меры по предоставлению для иностранных граждан — выпускников возможности пребывания и трудоустройства в течение года после завершения обучения на своей территории. Кроме того, в ходе
1 В соответствии с данными Федеральной миграционной службы России, в 2009 г. выдано 47 104 многократных учебных виз, за 10 месяцев 2010 г. их число составило 51 751. URL: http://www.fms.gov.ru/about/ statistics/data/details/38040.
обучения студенты нередко имеют право осуществлять трудовую деятельность.
Так, в Австралии иностранным гражданам, обучающимся на ее территории, предоставляются определенные льготы. Студент, въехавший в страну по студенческой визе, имеет право работать до 20 часов в неделю с момента начала занятий и без ограничений в период каникул. Если срок обучения (без учета времени каникул) составляет свыше 12 месяцев, то супруг и дети студента могут поехать в Австралию вместе со студентом в качестве зависимых членов семьи с правом на работу до 20 часов в неделю. Эти ограничения не распространяются на аспирантов и докторантов, а также на членов их семей.
В Канаде иностранные студенты также имеют право работать во время учебы. Разрешение на работу после окончания учебного заведения действует два года. Определенные категории студентов с 16 мая 2005 г. могут осуществлять трудовую деятельность в течение двух лет после окончания учебы.
В Германии иностранным студентам предоставлено право оставаться в стране после окончания учебы в течение одного года с целью поиска работы и последующего занятия трудовой деятельностью. Студенты могут осуществлять трудовую деятельность без разрешения на работу не более 20 часов в неделю, в некото-
