CC BY
33
Информационные технологии
АутсорсиншвыЕ услуги в сфере информационных технологий как источник формирования нематериальных Активов
в.А. АНТОШД,
доктор физико-математических наук, профессор
м.а. аитоиед,
кандидат физико-математических наук
н.в. нечаева,
доцент А. П. рябчиков
стэйси Дж. кенворси,
президент IT-компании «Fourth Quadrant Solutions, Inc.» (США)
Любая высокотехнологичная компания, выходящая на рынок аутсорсинговой разработки программного обеспечения (ПО), встречается, как минимум, с тремя группами сложностей:
1. Поиск заказчика (бизнес-партнера) на «западном берегу» и выстраивание доверительных отношений с ним. Успешное решение вопроса зависит от личностных и деловых качеств руководителя, круга его знакомств и даже от воли случая.
2. Управление проектами.. Управлению проектами посвящено огромное количество методик и рекомендаций, например, РМВОК1 как методология управления проектами вообще, а также ЯШ2, ЕиР3, MSF4, 1СОМХ, ХР5 как методологии управления проектами по разработке ПО в частности. Однако каждая конкретная компания всегда решает непростую задачу разработки собственных методов управления, являющихся, в большинстве случаев, уникальной комбинацией накопленного опыта,
1 Project Management Body of Knowledge.
2 Rational Unified Process.
3 Enterprise Unified Process.
4 Microsoft Solutions Framework.
5 eXtreme Programming.
имеющихся потребностей и рекомендаций классических методологий. 3. Управление правами на создаваемую интеллектуальную собственность в основном такими объектами авторского права, как программы для ЭВМ и базы данных.
Аутсорсинговая деятельность в России еще относительно молода и не успела выработать собственные обычаи делового оборота в сфере управления интеллектуальной собственностью (ИС), что в сочетании с явной недооценкой значимости данной проблематики научными и научно-практическими изданиями вынуждает компании самостоятельно решать полный спектр вопросов управления ИС. Такая ситуация порождает разнообразие вариантов решения — от полного пренебрежения правами третьих лиц и самого заказчика до разработки стандартизированной системы документооборота в отношениях с заказчиком, сотрудниками и субподрядчиками. Следует понимать, что актив, проектирование и разработка которого осуществлялись на средства заказчика, может быть введен им в гражданский оборот в целях извлечения дохода только в случае обладания имущественными правами на использование этого актива. Очевидно, что активом могут быть признаны права ИС только на
тот объект авторского права, использование которого не приведет к нарушению прав третьих лиц и при создании которого права третьих лиц также не были нарушены (свойство неконтрафактности). Актив, права на который могут быть оспорены, дополнительно может стоить заказчику около 2 млн дол. (средняя стоимость судебного разбирательства по поводу нарушения патента в США).
Примечательно, что руководители и специалисты профильных компаний [1, 2], говоря о развитии аутсорсинга в России, в числе первых называют проблемы подбора кадров, излишней налоговой нагрузки и недоверия к отечественному поставщику услуг. Проблема управления ИС не занимает лидирующих позиций в списке и ассоциируется с незрелостью «российской юридической базы, которая не в полной мере обеспечивает защиту прав собственности».
По мнению авторов статьи, для западного партнера проблема отсутствия доверия к российскому поставщику услуг в значительной степени обусловлена неспособностью последнего продемонстрировать наличие в компании комплекса процессов и нормативно-методической документации, позволяющей заказчику быть уверенным в принадлежности исключительных прав на разрабатываемые по его заказу объекты ИС (ОИС). При этом общий уровень зрелости российского законодательства в области ИС уже позволяет дать заказчику такие гарантии. Имеющаяся неполнота, а также различия между российским и зарубежным законодательствами об ИС могут быть гармонизированы на уровне договорных отношений между заказчиком и исполнителем.
Таким образом, цель настоящей статьи — предложить обоснованный набор документов, расширенный комментариями по их применению и взаимообмену, что позволит российским компаниям развивать доверительные отношения с западным партнером, подтверждая обоснованность цены сделки передачей ему исключительных прав на созданные ОИС, не нарушающих и не обремененных правами третьих лиц. Для определенности будем считать, что компания, основной деятельностью которой является разработка ПО на заказ, зарегистрирована в России, а ее бизнес-партнер, заинтересованный в услугах аутсорсинга, — в США.
Аутсорсингом в широком смысле называется перевод предприятиями индустриально развитых государств производства товаров и услуг в другие страны, где оно обходится дешевле. Под аутсорсингом в ИТ-сфере (офшорный аутсорсинг) будем понимать договорные услуги по проектированию,
разработке, модификации ПО, включая выполнение отдельных этапов цикла разработки ПО, для иностранного заказчика. Опросы крупнейших компаний [3] показывают, что специалисты по разработке ПО занимают до 50 % всех офшорных рабочих мест. Типичными аутсорсинговыми зонами бывшего СССР являются Россия, Белоруссия, Украина, Чехия, страны Прибалтики, о чем свидетельствуют объемы продаваемых ими аутсорсинго-вых услуг. Так, например, в 2003 г. Россия продала услуг в сфере информационных технологий на сумму 400 млн евро, Белоруссия — на 75 млн, Чехия — на 22 млн [3].
«Высаживание» ИТ-проектов в офшор приносит иностранной компании существенную экономию на затратах, обусловленную в основном относительной дешевизной труда специалистов. Так, для небольших компаний (несколько десятков сотрудников) стоимость человеко-часа профессионального разработчика с учетом всех затрат, налогов и заложенной доли прибыли различается минимум в 3 раза в зоне резидента и офшоре. Однако стоит учесть, что зарубежная компания размещает заказы на аусорсинговые услуги в зоне повышенного финансового, политического и, конечно, юридического риска, связанного с различиями законодательных норм и различиями в понимании правил делового оборота. Дополнительные затраты при выходе в офшор могут включать закупку оборудования и лицензий на ПО для выполнения сложных технологических проектов, экспорт оборудования в страну выполнения проекта и его последующий импорт. Привлечение профессионального юриста по ИС для верификации контракта перед его заключением обходится примерно в 1 000 дол., в то время как совокупные затраты на юридические и консультационные услуги при выходе в офшор (в расчете на каждую офшорную компанию) превышают 10 000 дол. Принимая во внимание перечисленные выше факторы, реальная экономия иностранной компании на затратах в краткосрочных проектах, рассчитанных на несколько программистов, обычно колеблется в пределах 50 %.
На рис. 1 представлена статическая контекстная модель передачи прав и информации при осуществлении аутсорсинговой деятельности в сфере информационных технологий. В дальнейшем модель послужит основой для разработки сценария взаимодействия между ее участниками. Показано, что находящийся на территории США покупатель аутсорсинговых ИТ-услуг напрямую взаимодействует с резидентной компанией (компания-посредник),
рис. 1. Общая модель аутсорсинговой деятельности (в нотации унифицированного языка моделирования иМЦ
которая в свою очередь занимается обработкой и распределением заказов в офшорной зоне, т. е. выступает непосредственным заказчиком для российского поставщика услуг. Цветовое деление рисунка на две области говорит не только о проблеме географического расстояния между поставщиком и покупателем услуг, но и «законодательного» расстояния: на территории России действует романо-германская (континентальная) правовая система, в США—англо-американская модель права. Стрелками по периметру показаны направления движения прав и информации; пунктиром выделен контекст рассматриваемых в настоящей статье отношений между участниками модели.
Приведенная на рис. 1 модель соответствует так называемому «индийскому» варианту аутсорсинга, который предполагает наличие квалифицированного заказчика на «западной стороне», формулирующего требования к конечному продукту и в той или иной степени контролирующего процесс его создания. Юридической основой взаимоотношений между заказчиком и исполнителем обычно является долгосрочный контракт (генеральное соглашение — general agreement), а задания на разработку конкретного ПО оформляются
различными приложениями к нему (специальными соглашениями — special agreements). Неслучайно, что поставщик аутсорсинговых услуг, их покупатель и компания-посредник отмечены в модели одним и тем же символом (стереотипом «акцептор» [4]). Таким образом, выделено то обстоятельство, что в разные моменты времени всеми ими осуществляется акцептирование исключительных прав на использование созданного по заказу объекта ИС. Изначально весь комплекс прав, связанных с созданным объектом, возникает у автора (работника, привлеченного внешнего исполнителя). В силу трудового (гражданско-правового) договора он переходит нанимателю — поставщику аутсорсинговых услуг. Далее, поскольку в генеральном соглашении поставщика услуг зафиксирован характер работ по найму, комплекс прав переходит от поставщика аутсорсинговых услуг компании-посреднику и, наконец, покупателю услуг. Число правопреемников может быть гораздо больше, однако опыт показывает, что обеспечение легитимной передачи прав даже в цепочке «работник — поставщик аутсорсинговых услуг — компания-посредник» оказывается достаточно затруднительным. При этом указанная последовательность может и должна полностью
контролироваться компанией-поставщиком аутсорсинговых услуг, и ее способность продемонстрировать наличие процессов и нормативно-методической документации высоко оценивается американским бизнес-партнером.
В России создание объекта авторского права по заданию работодателя однозначно определяет режим его использования, закрепляя за работодателем исключительные права на использование служебного произведения, если договором между работодателем и работником не предусмотрено иное (ст. 14 закона «Об авторском праве и смежных правах», далее — ЗоАП). Таким образом, при наличии трудового контракта, в котором определены должность и служебные обязанности работника, компания-наниматель может как использовать произведение в своих собственных интересах, так и выдавать разрешения на его использование третьим лицам. В нашем случае, будучи контрактором компании-посредника, работодатель обязан обеспечить передачу прав зарубежному бизнес-партнеру. Этим, однако, не исчерпываются обязанности работодателя перед работником, к этому вопросу мы еще вернемся далее в статье.
Нередко компании-поставщику аутсорсинго-вых услуг приходится привлекать к выполнению проекта сторонних (внештатных) исполнителей по гражданско-правовым договорам. В таких случаях, поскольку исполнитель не является работником компании, принадлежность прав на создаваемые произведения должна быть четко оговорена в числе прочих условий договора. Целесообразно использовать для этой цели авторский договор заказа (если имеется возможность подробно регламентировать требования, которые предъявляются к будущему произведению, определить его назначение, объем и другие параметры, установить сроки и форму представления работы), договор на оказание услуг или договор подряда (если на момент заключения договора невозможно ни установить необходимость в создании объекта ИС ни, тем более, предъявить требования к нему, а деятельность подрядчика предположительно будет иметь технический, т. е. неинтеллектуальный, характер). Потребность в заключении подрядных и договоров на оказание услуг возникает, например, когда необходимо выполнить настройку какого-либо оборудования или сетевой компьютерной инфраструктуры, включая установку и конфигурирование ПО. Очевидно, что во втором случае не исключена разработка различных программ (утилит, скриптов) вспомогательного характера. Важно заранее предвидеть
подобную ситуацию и включить в договор пункт о принадлежности заказчику исключительных имущественных прав без ограничения по сроку и территории использования на созданные в рамках договора программы для ЭВМ и базы данных. Принадлежность прав заказчику по гражданско-правовым договорам подтверждается подписанием двустороннего акта фиксации факта принадлежности прав, содержащего в том числе название, описание и назначение созданного объекта, дату создания, а также гарантию личного авторства. Одним из утилитарных свойств договора подряда является также возможность установления произвольного испытательного периода при отборе сотрудников в штат компании с учетом дополнительных налоговых удобств, обеспечиваемых договорным характером отношений.
В Соединенных Штатах владельцем авторского права является автор авторской работы. Для определения того, кто является автором — работодатель или работник, необходимо понимание принципа работы по найму. Согласно этому принципу, авторское право на работу, выполненную работником при исполнении своих трудовых обязанностей, принадлежит работодателю, который считается автором и владельцем соответствующего произведения. Такой подход соответствует и нормам российского законодательства, которое, тем не менее, признает авторство исключительно за физическими лицами, личные неимущественные права которых неотчуждаемы (за исключением права на отзыв), и работодатель обязан гарантировать их соблюдение.
Если в США наемный работник является независимым подрядчиком, то владельцем его авторских работ является он сам, а не наниматель. Исключение составляет случай, когда соответствующая работа выполняется по специальному заказу, и стороны подписали соглашение о том, что работа выполняется по найму. Как правило, такие соглашения заключаются до начала выполнения работ. В отсутствие, таких договоров нанимателем свободного подрядчика практически никогда не считается работодатель в контексте принципа работы по найму. Поскольку российская компания-поставщик аутсорсинговых услуг является независимым подрядчиком для американского посредника, то ответ на вопрос, кто является владельцем объектов ИС (программ для ЭВМ и баз данных) в контексте описанного принципа работы по найму, остается неясным, если стороны явно не указали его в заключенном между ними генеральном соглашении. Для того чтобы обеспечить у себя наличие исклю-
чительных авторских прав, компания-посредник обязательно включает в генеральное и каждое специальное соглашение с поставщиком аутсор-синговых услуг пункт, закрепляющий за компанией-посредником исключительные авторские права на исходное произведение и любые производные от него произведения.
Кроме того, если речь идет об особо ценных с коммерческой точки зрения проектах, соглашения также содержат обязательства о неразглашении информации и недопущении конкуренции. Географическая удаленность компаний посредника и поставщика влечет нецелесообразность применения географических ограничений и ограничений масштаба, поэтому обязательства о недопущении конкуренции сводятся к временным ограничениям. Указывается некоторый промежуток времени (так назывемый защищенный период), в течение которого после прекращения действия специального соглашения о выполнении определенной работы ограничивается право поставщика аутсорсинговых услуг по выполнению работ, подобных уже оказанной. Здесь же оговаривается и величина штрафа в случае нарушения обязательства. Цель временного ограничения — задать промежуток времени, достаточный для того, чтобы знания работников контрактора устарели. С учетом динамики развития ИТ-сферы защищенный период обычно не превышает двух лет.
Расположение компаний посредника и поставщика аутсорсинговых услуг не только в разных странах, но и в зонах действия различных моделей права затрудняет установление взаимного доверия сторон, чему призваны способствовать приобретение и законная передача исключительных прав на ИС, гармонизирующие различия законодательств двух стран. В связи с этим российскому поставщику аутсорсинговых услуг следует обратить внимание на следующее.
1. Согласно п. 5 ст. 31 ЗоАП не могут передаваться права на несозданные произведения. Следовательно, генеральное соглашение, устанавливающее американского партнера единственным правообладателем, дополнительно нуждается, во-первых, в специальном соглашении, ближайшим аналогом которого в российском законодательстве служит авторский договор заказа и предметом которого будет создание конкретных произведений, и, во-вторых, в формальной процедуре приемки-передачи имущественных прав, возникших на каждое произведение, созданное в компании
в период действия специального соглашения. Процедура приемки-передачи прав обязательно актируется (оформляется акт подтверждения факта передачи исключительных прав). В акте перечисляются идентифицированные объекты авторского права, имена их авторов и даты создания, также подтверждается принадлежность исключительных прав на объекты американскому партнеру с момента создания. Наличие такого акта в архиве документов одновременно освобождает российскую компанию и от возможных имущественных налоговых обязательств по созданным, но не принадлежащим ей объектам исключительных прав. У американского бизнес-партнера особенность авторских договоров, связанная с невозможностью передачи прав на несозданное произведение, часто ошибочно ассоциируется с отсутствием у него исключительных прав на разрабатываемую программу для ЭВМ или базу данных до момента завершения проекта (и подписания указанного акта) и, более того, с возможностью российской аутсорсинговой компании присвоить исключительные права или уступить их третьим лицам. В действительности, в соответствии с пунктами генерального соглашения права на созданные программы для ЭВМ и базы данных принадлежат заказчику (т. е. американскому партнеру) с момента их возникновения — возникновения самого объекта прав. Это автоматически гарантирует, что никто иной, кроме заказчика, не может стать владельцем прав на созданные произведения, а обязанность аутсорсинговой компании — в своевременной идентификации момента возникновения прав, объекта, права на который возникли, его описании и передаче прав на идентифицированный объект своему партнеру.
Отсутствие на территории действия англоамериканской модели права необходимости в совершении дополнительных юридически значимых действий для перехода прав заказчику произведения вынуждает гармонизировать указанное несоответствие введением определенной периодичности осуществления процедуры передачи прав. Действительно, можно рассматривать разработку ПО как процесс постоянного возникновения у исполнителя прав на создаваемый исходный и объектный программный код, следовательно, в зависимости от специфики конкретного проекта можно установить и зафиксировать в специальном соглашении период, по истечении которого российская сторона должна передать американской исключительные
права. Здесь может быть установлена любая приемлемая для партнеров периодичность — неделя, месяц или более продолжительный срок. Таким образом, заказчик, не дожидаясь окончания проекта, получает возможность распоряжаться своими правами на конкретные объекты авторского права, как в случае если бы они принадлежали ему с самого начала работ по соглашению.
Такой подход вполне способен удовлетворить американского партнера (скорее — консультирующего его юриста, так как практическая выгода от обладания правами на незавершенное с технической точки зрения произведение весьма сомнительна), но порождает дополнительные сложности для российского поставщика аутсорсинговых услуг. Среди них можно выделить:
- нарушение условий соглашения при отсутствии идентифицируемых объектов авторского права по истечении оговоренного для передачи прав срока, что может быть обусловлено и объективными содержательными характеристиками проектных работ;
- невозможность продолжения работ по модификации программ, права на которые уже переданы заказчику, до момента получения письменного согласия от него на переработку/доработку программ, что требует специальных предметных знаний для оценки степени их завершенности и времени на обмен соответствующими юридическими документами.
На практике установление приемлемой для обеих сторон периодичности приемки-передачи прав происходит после завершения нескольких проектов и обычно все же сводится к попроектной передаче прав по мере установления доверительных отношений между партнерами. 2. В соответствии с п. 2 ст. 14 ЗоАП российская аутсорсинговая компания как работодатель обязана урегулировать отношения с автором служебного произведения, заключив с ним авторский договор. Если произведение создано совместным трудом нескольких лиц, то договор заключается со всем авторским коллективом (соавторами). Авторский договор гарантирует соавторам соблюдение их личных неимущественных прав, устанавливает размер авторского вознаграждения на весь авторский коллектив и порядок его выплаты. Далее соавторы должны самостоятельно составить протокол о распределении причитающегося им авторского вознаграждения.
Указанный гражданско-правовой договор с работником может быть, однако, использован работодателем не только в целях удовлетворения требований российского законодательства в области авторского права. Сам принцип выплаты авторского вознаграждения следует рассматривать как инструмент материального стимулирования работников, а величину выплат — как оценку персонального участия каждого.
Поводом к заключению договора с автором является получение работодателем служебной записки с предложением принять у автора завершенный объект права. На завершенность произведения должно указывать наличие визы технического лидера проекта. Служебная записка сопровождается формой раскрытия произведения, обязанность по заполнению которой возложена на работника. Перечислим некоторые из полей формы:
рабочее название проекта, в рамках которого создано произведение;
название программы (базы данных), полный идентификатор версии;
назначение, область применения, основные функциональные возможности;
язык программирования, применяемые средства разработки, дата создания; соавторы;
список файлов с исходными программными кодами (имя, дата изменения, размер каждого файла).
В целом проблема служебных произведений заслуживает особого внимания. Работодатели, о чем свидетельствуют многочисленные судебные процессы, ограничиваются заключением трудового договора с работником, ссылаясь на то, что исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю, и считают возможным использование произведения без выплаты автору вознаграждения. Очевидно, что подобная практика просто незаконна. 3. Правила делового оборота, сложившиеся в мировой индустрии разработки ПО, требуют сопровождать каждый объект права (программу, базу данных), права на который переходят компании-посреднику, сертификатом происхождения. Сертификат происхождения, разработанного ПО, состоит из двух частей: идентификационной и анкетной. Первая часть идентифицирует тот объект, права на который переходят партнеру, и заполняется на основе данных из формы раскрытия произведения. Цель анкетной части — выяснить, не обременены ли права компании-посредника правами третьих
лиц, является ли произведение оригинальным или производным, а также не были ли нарушены права третьих лиц при разработке ПО. Ниже приведены некоторые типовые вопросы анкеты.
Не был ли программный продукт создан целиком либо частично кем-либо иным, кроме сотрудников контрактора, исполнявших при этом свои должностные обязанности?
Не был ли программный продукт целиком либо частично основан на предварительно существовавшем материале? Если да, то кто является его владельцем — сам контрактор или третья сторона?
Укажите полное (включая тип лицензии) название и назначение (если неочевидно) программных продуктов:
• использованных (не разработанных самостоятельно) контрактором, но не требующихся конечному пользователю.
Пример: среды и средства проектирования и разработки, компиляторы, ПО автоматизированного тестирования и т. п;
• использованных (не разработанных самостоя -тельно) контрактором и необходимых конечному пользователю (он обязан приобрести права у третьей стороны).
Пример: система управления базами данных (СУБД), веб-сервер и сервер приложений определенных производителей;
• использованных (не разработанных самостоя -тельно) контрактором, необходимых конечному пользователю и лицензионные соглашения на использование которых допускают сублицензирование.
Примечание: сценарий переуступки прав по сублицензии маловероятен, так как условия большинства лицензионных соглашений, по которым контрактором могли быть получены права на использование ПО, не предусматривают права на распространение;
• необходимых конечному пользователю (он обязан прибрести права у третьей стороны), но не использованных контрактором. Пример: разработка осуществлялась с использованием ПО, приобретенного по лицензионному соглашению одного типа, в то время как пользователь должен приобрести лицензию иного вида на то же самое ПО6,
или
6 Например, лицензия «Developer Edition» на СУБД MS SQL Server 2000 в составе пакета «Microsoft Visual Studio. NET» и лицензия «Standard Edition» на СУБД MS SQL Server 2000 для коммерческого использования.
разработка осуществлялась на основе спецификации библиотеки функций и соответствует ей, однако пользователь должен приобрести лицензию на использование этой библиотеки, или
ПО предназначено для запуска на встроенных системах, но разработка велась на эмуляторах, воспроизводящих их систему команд. В таблице сведены некоторые возможные последствия типичных нарушений в сфере ИС и коммерческой тайны, характерных для аутсор-сингового бизнеса, в отношении компании-поставщика услуг и ее работника или привлеченного исполнителя.
Необходимо принимать во внимание, что в соответствии с российскими законодательными актами защитить нарушенное право на конфиденциальную информацию и взыскать убытки в случае ее разглашения можно через придание ей статуса коммерческой тайны. При этом компания должна быть готова к тому, что в суде ей придется доказывать существование в организации режима коммерческой тайны в отношении разглашенной информации. Как минимум компании-поставщику аутсорсинговых услуг как реципиенту чужой конфиденциальной информации и потенциальному создателю собственной следует:
- разработать положение о коммерческой тайне и о документообороте всех информационных носителей с грифом «Конфиденциально»;
- издать приказ по организации о порядке допуска к информации, составляющей коммерческую тайну;
- предусмотреть в трудовом контракте дополнительные условия о добровольном обязательстве работника соблюдать режим коммерческой тайны.
Несоблюдение хотя бы одного из указанных условий делает защиту нарушенных прав практически неосуществимой. Полная система мер, обеспечивающих режим коммерческой тайны, содержится в ст. 10 закона «О коммерческой тайне».
Например, для типичной аутсорсинговой компании перечень информации, составляющей коммерческую тайну (п. 1 ст. 10 закона), может включать:
- содержание контрактов, любых приложений к ним, счетов, письменных и устных соглашений, технических заданий (statement of works - SOW);
- данные, переданные исполнителю заказчиком в электронном виде и на материальных носителях (полученные по электронной почте, с FTP, CVS
Последствия типичных нарушений в сфере интеллектуальной собственности и коммерческой тайны
Нарушение Последствия
для компании — поставщика услуг аутсорсинга для работника (привлеченного исполнителя)
В процессе создания объекта авторского права были нарушены права третьих лиц (вследствие чего передаваемый компании-посреднику продукт автоматически нарушает права третьих лиц, т. е. является контрафактным) Ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» в том числе предусматривает возмещение правообладателю причиненных убытков. Ответственность за незаконное использование объектов авторского права предусмотрена ст. 146 УК РФ В том случае, если договор с внештатным исполнителем предусматривает выполнение обязательств на базе самого исполнителя, то ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» применима в отношении исполнителя
Разглашение конфиденциальной информации7, полученной компанией-поставщиком услуг Размер компенсации оговаривается в соглашении между заказчиком и исполнителем. В силу сложности достоверного определения размера нанесенного ущерба, в Соглашении может быть указана сумма компенсации, кратная стоимости оказанных исполнителем услуг за определенный промежуток времени в прошлом. Ст. 139 ГК РФ возлагает на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому или гражданско-правовому договору, обязанность возместить причиненные убытки. В отдельных случаях ответственность за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, наступает в порядке, предусмотренном ст. 183 УК РФ.
серверов заказчика; записанные на CD/DVD-диски, в память доставленных через границу единиц аппаратного обеспечения и т. д.);
— содержание почтовой и электронной переписки, чатов, телефонных переговоров, видеоконференций и т. п. с представителем заказчика;
— содержание проектных планов;
— содержание переданных исполнителю баз данных;
— созданная работником в ходе проекта дополнительная информация, в том числе программы для ЭВМ, базы данных, подготовительные и отчетные материалы, документация и т. д. Владелец коммерческой тайны должен установить определенный порядок оборота всей информации из указанного перечня, а также предусмотреть
7 Обязательства компании-поставщика аутсорсинговых услуг (реципиента конфиденциальной информации) о неразглашении, содержащиеся в генеральном соглашении, не должны запрещать реципиенту использовать или раскрывать другим информацию в случаях, если эта информация:
a) стала известна широкой публике из источников, не связанных с реципиентом, т. е. считается общедоступной;
b) была получена от третьей стороны без ограничений касательно ее конфиденциальности;
c) имелась в распоряжении реципиента до того, как владелец раскрыл эту информацию реципиенту как конфиденциальную;
d) независимо создана реципиентом без обращения к конфиденциальным материалам (этот случай требует высокого уровня доверия сторон и незамедлительного уведомления владельца информации о причинах и условиях, сопутствовавших такому независимому созданию);
e) должна быть раскрыта правительственному органу, его представителю или третьей стороне на основании судебной повестки, ордера или иного документа, требующего раскрытия в интересах закона.
дополнительные штатные единицы для контроля за ее оборотом. В частности, следует назначить менеджера по режиму коммерческой тайны и лиц, ответственных за соблюдение режима.
Развивая тему конфиденциальности, отметим, что аутсорсинговой компании надлежит последовательно осуществлять стратегию защиты коммерческой информации, начиная с момента своего существования как юридического лица. В общем случае, вопросы обеспечения защиты коммерческой тайны должны найти отражение в документе, определяющем принципы деятельности компании
— ее уставе, а также в документах, регламентирующих взаимоотношения внутри организации
— коллективном договоре, правилах внутреннего трудового распорядка, должностных инструкциях (функциональных обязанностях) работников. Более детальная регламентация правового обеспечения защиты коммерческой тайны содержится в концепции безопасности организации, положении о коммерческой тайне и конфиденциальной информации, дополненном перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну.
Осуществление указанных мер в сочетании с базовой нормативно-методической документацией позволит компании-постащику аутсорсинговых услуг включать требования о защите коммерческой тайны во все виды договоров, добиваться возмещения нанесенного ущерба в случае похищения конфиденциальной информации, разработать и совершенствовать корпоративный стандарт по защите коммерческой тайны.
I Старт проекта
: Компаш эсредник
✓-■-ч ✓ — — — : коншиденц
.........>
Конфиденциальная информация
: Трудовой контракт
: Репозитарий лицензионны> соглашений
А'
: Пакет расчетно-платежных _документов
®
\
: Служебная запйь^
: Форма раскрытия произведен!
: Авторский договор : Акт о выплате АВ
Получение от компании-посредника права на модификацию произведения
Переговоры об условиях и содержании проекта, планирование
'пмпянид пбргпрцрня
: Специальное соглашение
необходимыми ресурсами?
[ Да ]
.....->л
ми? I_^
\ ^Найм и инструктаж новых работников ( *
^ а-
Приобретение лицензий на ПО у авторизованных поставщиков
' -Я
/
/
Привлечение внештатных исполнителей
// \ : Поставщик
Технический лидер проект
о----
Произведение создано
: Техническое задание
: Привлеченный исполнитель
зко-прав<
Гражданско-правовой договор
: Расписка о конфиденциальности
Конфиденциальная информация Исполнение проекта, управление •>• „„
изменениями
х «чпроизведение создано Конфиденциальная информация 1А V
->0
Внутренний анализ степени завершенности произведения [ нет ]
роизведение
^а^^^^авершено?
1
: 11Кивлеченпот ---
исполнитель П ___________
/ / : Форма раскрытия произведения / ✓
Щ,......з{3
: Акт сдачи-приемки работ
Принятие произведения у работника Закрытие договоров с внештатным^ - - ^ *
исполнителями
[ Да
роизведение завершено?
: Сертификат происхождения
: Компания-посредник
рис. 2. Модель цикла производства заказного программного обеспечения в аутсорсинговой компании
Финансовые расчеты с компанией-посред ником
Ж Завершение проекта
Обозначив спектр задач, стоящих перед компанией-поставщиком аутсорсинговых услуг в области акцептирования и передачи авторских прав и охраны коммерчески ценной информации, а также обосновав необходимость определенных юридически значимых действий и подтверждающих их осуществление документов, приведем модель полного цикла производства заказного ПО, детализирующую контекстную модель (см. рис. 1). Модель рис. 2 является диаграммой видов деятельности, которая создана при помощи специального метода символьного моделирования — унифицированного языка моделирования UML. Диаграмма, прежде всего, акцентирует внимание на связанных с управлением ИС видах деятельности (бизнес-процессах) цикла — для каждого из них выявлены участники, используемые/генерируемые ими информация и документы. Бизнес-процессы, протекающие вне аутсорсинговой компании, но в пределах определенных моделью рис. 1 границ, имеют стереотип «external».
Заметим, что циклов по производству ПО может идти в компании сразу несколько с определенным разбегом во времени или без него в объемах имеющихся у компании ресурсов. Однако, для того чтобы запустить первый такой цикл, необходимо выполнение ряда условий. Перечислим их, используя предусловия [5] к диаграмме видов деятельности рис. 2. Предусловие:
1. С компанией-посредником заключено генеральное соглашение об оказании профессиональных аутсорсинговых услуг.
2. В обслуживающем компанию-поставщика банке открыты валютные счета и оформлен паспорт сделки по генеральному соглашению (ФЗ № 173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле», Инструкция Банка России № 117-И).
3. В компании созданы условия для обеспечения режима конфиденциальности (ст. 67, 139, 184, 727, 1027 ГК РФ, ст. 183 УК РФ, ряд положений Трудового кодекса, Закон РСФСР № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ФЗ № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», ФЗ № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).
Выводы:
1. Умение российских аутсорсинговых ИТ-компаний управлять правами на создаваемые по
заказу объекты ИС (преимущественно — программы для ЭВМ и базы данных) является важным показателем, привлекающим заграничных партнеров и способствующим выстраиванию доверительных долгосрочных отношений с ними.
2. Компания-поставщик аутсорсинговых услуг обязана обеспечить передачу иностранному партнеру исключительных прав на созданные объекты ИС, не обремененных и не нарушающих прав третьих лиц. Предварительно сама компания должна присвоить исключительные права на произведения, созданные как собственными работниками, так и привлеченными исполнителями (субподрядчиками), руководствуясь положениями действующего законодательства РФ в области авторского права. При этом документальное оформление сделок приемки-передачи прав обязательно.
3. Интенсивный обмен коммерчески ценной информацией между компаниями посредника и поставщика аутсорсинговых услуг обязывает поставщика к организации условий для установления и соблюдения режима конфиденциальности в отношении получаемой и создаваемой информации. Отсутствие такого режима не позволит российской компании в судебном порядке добиться привлечения к ответственности работников и иных лиц, похитивших или разгласивших ценную информацию.
Литература
1. Колесов А. О российском рынке офшорного аутсорсинга // PC Week/RE. - 2005. - № 43.
2. Орлов С. Аутсорсинг ИТ как основа порядка // Журнал сетевых решений/LAN. — 2004. — № 5.
3. Йооп Д. Схааке. Аутсорсинг в развитых странах Европы // Проблемы теории и практики управления. — 2005. — № 4. — С. 77 — 83.
4. Антонец В. А., Нечаева Н. В., Осетрова О. Ю, Рябчиков А. П. Расширение возможностей языка моделирования UML для описания участников процессов управления интеллектуальной собственностью // Труды I межд. конф. «Системный анализ и информационные технологии» Института системного анализа РАН, Переславль-Залесский (12 — 16 сентября 2005 г.), т. 2, с. 238 — 244.
5. Bertrand Meyer, Object-Oriented Software Construction. Prentice-Hall, 2000.
