CC BY
22DOI 10.47643/1815-1337_2023_5_225 УДК 346.54
АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОМПЛАЕНС КАК НОВЫЙ ИНСТИТУТ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ НАРУШЕНИЙ КОММЕРЧЕСКИМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ
КОНКУРЕНТНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ANTIMONOPOLY COMPLIANCE AS A NEW INSTITUTION FOR PREVENTING VIOLATIONS OF COMPETITION LAW BY COMMERCIAL COMPANIES ОГАНЕСЯН Заруи Партевовна,
аспирант кафедры гражданско-правовых дисциплин,
Российского экономического университета им. Г.В. Плеханова, юрист ПАО «ЛК «Европлан». 117997, Российская Федерация, г. Москва, Стремянный пер., 36. E-mail: oganesyan.z@gmail.com;
OGANESYAN Zarui Partevovna,
Postgraduate of the Department of civil law disciplines Plekhanov Russian Economic University, Lawyer of PJSC 'ЪС "Europlan". 117997, Russian Federation, Moscow, Stremyanny lane, 36 E-mail: Oganesyan.z@gmail.com
Краткая аннотация. В последнее время все чаще звучит слово «комплаенс» и совсем недавно данное понятие внедрили в антимонопольное законодательство. В статье рассмотрим, что такое антимонопольный комплаенс, какие существуют ключевые показатели его эффективности. Как внедрить систему антимонопольного комплаенса, и какие рисковые факторные аспекты можно предотвратить, а также какую роль в этой истории играет ФАС. В данной работе использованы теоретические и эмпирические методы научного исследования, такие как сравнительно-исторический анализ, контент анализ, функциональный анализ, сетевой анализ, case-study. Научная новизна исследования заключается в исследовании инструментария антимонопольного комплаенса как нового института предупреждения нарушений коммерческими организациями конкурентного законодательства. Осуществленное исследование механизмов нерыночной конкуренции показало, что антимонопольный комплаенс как новый институт признаётся эффективным инструментом предупреждения нарушений коммерческими организациями конкурентного законодательства. По результатам анализа нормативно-правовых актов и судебной практики, коммерческим организациям целесообразно предпринять ряд мер по пресечению нарушению конкурентного законодательства.
Abstract. In recent years, the word "compliance" has been used more and more often, and more recently this concept has been introduced into the antimonopoly legislation. In this article, we will consider what antitrust compliance is, what are the key indicators of its effectiveness. How to implement an antitrust compliance system, and what risks can be prevented, as well as what role the FAS plays in this story. This paper uses theoretical and empirical methods of scientific research, such as comparative historical analysis, content analysis, functional analysis, network analysis, and case-study. The scientific novelty of the research lies in the study of the tools of antimonopoly compliance as a new institution for preventing violations of competition law by commercial companies. The study of the mechanisms of non-market competition has shown that antimonopoly compliance as a new institution is an effective tool for preventing violations of competition law by commercial companies. Based on the results of the analysis of regulatory legal acts and judicial practice, it is advisable for commercial organizations to take a number of measures to prevent violations of competition law.
Ключевые слова: антимонопольное регулирование, комплаенс, антимонопольное законодательство, нарушение законодательство, монополии, правовой институт, конкуренция, предупреждение нарушений, трансфертное ценообразование, налогообложение, налоговое регулирование, глобализация, корпорации, вертикально интегрированные корпорации.
Keywords: antitrust regulation, compliance, antitrust law, violation of legislation, monopolies, legal institution, competition, prevention of violations, transfer pricing, taxation, tax regulation, globalization, corporations, vertically integrated corporations.
Для цитирования: Оганесян З.П. Антимонопольный комплаенс как новый институт предупреждения нарушений коммерческими организациями конкурентного законодательства // Право и государство: теория и практика. 2023. № 5(221). С. 225-228. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_5_225.
For citation: Oganesyan Z.P. Antimonopoly compliance as a new institution for preventing violations of competition law by commercial companies // Law and state: theory and practice. 2023. No. 5(221). pp. 225-228. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_5_225.
Статья поступила в редакцию: 18.03.2023
Слово комплаенс происходит от английского сompliance — соответствие, соблюдение, согласие, глагол to comply означает действовать в соответствии с какими-либо требованиями. Понятие комплаенс пришло к нам с Запада и сейчас оно используется для обозначения комплекса мероприятий, проводимых в четком соответствии с каким-либо регламентом в целях выявления возможных нарушений в деятельности организации. В нашей стране данное явление получило большое распространение в финансово-банковской сфере еще в 2014 году, когда Центральный Банк РФ обязал банки ввести у себя систему внутреннего аудита. С апреля 2017 года применение принципов комплаенса стало обязательным в сфере гособоронзаказа. [1]
На сегодняшний день существует целый ряд организаций, которые готовы за вознаграждение разработать систему комплаенса для применения в конкретной организации. Совсем недавно понятие антимонопольного коплаенса закрепили в российском законодательстве: Законом от 01.03.2020 N ЗЗ-ФЗ внесены изменения в Закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Определяя другими словами данный термин, можно сказать, что это система внутренних мер организации, которые помогают руководству «держать руку на пульсе» и вовремя выявлять рисковые факторные аспекты нарушения антимонопольного законодательства.
По своей сути антимонопольный комплаенс — это целая корпоративная программа по контролю и управлению рисковыми факторами, комплекс мер по формированию ответственного подхода сотрудников организации к осуществлению своих трудовых функций. Цель антимонопольного комплаенса — защита интересов организации в сфере осуществления корпоративных процедур (в том числе закупочных) по принципу «легче предотвратить, чем устранять последствия».
Одна из причин появления такого направления деятельности — усиление контроля государства за осуществлением закупочных процедур, что заставляет организации уделять все больше внимания соблюдению законодательства путем выработки внутренней политики. [2]
Для понимания актуальности внедрения Антимонопольного комплаенса рассмотрим судебную практику по намеренному ограничению
количества субъектов торговых соглашений и аргументы заказчика, которые контролеры не приняли во внимание.
1. Дело «сибирского шелкопряда»
Решение Апелляционной коллегии ФАС от 17.02.2020 по делу N 02-10/86-18
В этой истории заказчик ограничил количество субъектов торговых соглашений на конкурирующем рыночном сегменте, когда закупал биологическую авиаобработку лесов от сибирского шелкопряда. Заключать контракт с единственным поставщиком было нельзя. ФАС доказала, что на этот вид услуг был конкурентный рынок. Прокуратура проверяла закупочных процедур уполномоченного органа по лесному хозяйству и установила, что в одной из закупочных процедур было нарушено антимонопольное законодательство. Делом занялась ФАС и выявила, что на территории заказчика были выявлены очаги сибирского шелкопряда и установлен режим ЧС. Заказчик решил провести биологическую авиа обработку лесов от насекомых силами двух компаний. Одна из них по просьбе заказчика согласилась рассчитать материалы, которые необходимо использовать в ходе услуг. [3] ФАС установила, что в сфере подобных авиа услуг на данной территории есть сложившийся конкурентный рынок. Аргументы заказчика. Удобнее и быстрее закупить у единственного поставщика, с которым уже договорился. Необходимо было срочно спасать лес от нашествия насекомых.
Итог дела. Заказчик нарушил закон о защите конкуренции. ФАС признала, что уполномоченный орган и две организации, которые были задействованы в борьбе с шелкопрядом, нарушили статью 16 Закона N 135-Ф3.
2. Дело о минимальном тарифе ОСАГО
Решение Апелляционной коллегии ФАС от 17.03.2020 по делу N 12-ФАС22-НК/10-18
По мнению ФАС, если страховые организации используют пониженный минимальный страховой тариф при расчете страховой премии по контракту, это говорит о необоснованном преимуществе участника по сравнению с другими и признаётся недобросовестной конкуренцией. Заказчик МУП проводил запрос котировок по обязательному страхованию гражданской ответственности. ФАС установила, что победил участник, который предложил наименьшую цену за услуги ОСАГО.
Согласно указанию Банка России от 31.10.2016 N 4175-У страховка должна включать страховую франшизу в обязательном порядке.
Аргументы ФАС. Неверный расчет страховой премии привел к преимуществу организации, которая предложила услуги ОСАГО без страховой франшизы.
Аргументы заказчика. Мы выбирали по наименьшей цене, которую предложил в заявке участник.
Итог дела. Заказчик нарушил закон о защите конкуренции. Действия заказчика и страховой организации привели к ограничению конкуренции, что являлось антиконкурентным соглашением.
Сговор заказчика со страховщиком. Страховые организации при участии в закупках на ОСАГО зачастую идут на различные ухищрения. ФАС усматривает в таком раскладе предумышленную договоренность заказчика и исполнителя.
3. Дело, в котором работы выполнили вперед закупочных процедур
Решение Апелляционной коллегии ФАС от 24.03.2020 по делу N 02-10/87-18
Если работы по контракту фактически выполнены до его заключения — это ограничивает доступ для других субъектов торговых соглашений и может означать, что между заказчиком и исполнителем заключено антиконкурентное соглашение в нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. [5]
В ноябре между заказчиком — администрацией района и подрядчиком был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту и подготовке к зимнему содержанию автодороги.
В течение двух недель после заключения контракта работы были выполнены и оплачены.
Сначала территориальная ФАС не усмотрела в этой ситуации чего-то особенного и закрыла дело, однако апелляционная коллегия ФАС возобновила дело и выяснила вот что. Заказчик и подрядчик устно договорились о том, что подрядчик выполнит работы по ремонту и содержанию зимней автодороги до заключения муниципального контракта. По мнению ФАС, это привело к ограничению доступа других субъектов торговых соглашений к данным работам. Фактически работы были начаты ранее заключения контракта, аукционная документация составлена таким образом, что любой другой участник не смог бы выполнить работы в установленный срок. Приемка работ осуществлена формально и с нарушением требований контракта, без должных проверок и экспертиз.
Аргументы ФАС. Анализ состояния конкуренции на рыночном сегменте услуг по ремонту автодорог на территории муниципального района подтвердил наличие семи конкурирующих компаний. Заказчик намеренно ограничил участие и заранее договорился с победителем, работы были начаты задолго до заключения контракта.
Аргументы заказчика. Проще и быстрее договориться с компанией, которую знаешь, а не рассчитывать на недобросовестного подрядчика, который может вдруг выиграть. Уже наступили холода, а дорогу надо было сделать быстрее, вот и обратились к знакомой организации, и они приступили к работам до контракта.
Итог дела. Заказчик нарушил закон о защите конкуренции. ФАС сделала вывод, что между администрацией района и подрядчиком имелось устное соглашение о выполнении работ до заключения муниципального контракта, что стало нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции: работы были выполнены до заключения муниципального контракта.
Цель Антимонопольного комплаенса: [6]
• минимизировать рисковые факторные аспекты нарушения Антимонопольного законодательства,
• повысить личную ответственность субъектов комплаенса,
• повысить прозрачность работы сотрудников,
• повысить личную безопасность владельцев бизнеса и руководителей организаций,
• снизить коррупционные рисковые факторные аспекты и должностные преступления.
Этапы внедрения Антимонопольного комплаенса включают следующие шаги: [5][6]
1. Определить возможные рисковые факторные аспекты нарушения Антимонопольного законодательства;
2. Разработать методику по выявлению указанных рисковых факторов;
3. Разработать план действий в зоне риска в целях минимизации последствий нарушений;
4. Разработать систему обучения сотрудников;
5. Внедрить процедуру контроля за соблюдением Антимонопольного комплаенса;
6. Довести до сотрудников содержание нового направления деятельности;
7. Определить должностное лицо, ответственное за работу Антимонопольного комплаенса.
Мероприятия, согласно указанным этапам, закрепляются организацией в локальном документе, который должен быть размещен на ее официально сайте.
Примечательно, что Антимонопольная служба позволяет организациям направлять ей проект такого документа для проверки на соответствие действующему законодательству, которая займет не более 30 календарных дней, по итогам ФАС выдаст свое заключение.
Однозначно можно заявить, что ФАС заинтересована в введении Антимонопольного комплаенса в организациях, ведь при положительной практике применения данного инструмента нагрузка на антимонопольные органы снизится.
ФАС устанавливает ключевые показатели эффективности Антимонопольного комплаенса для федеральных органов исполнительной власти (далее - ФОИВ):
• коэффициент снижения количества нарушений Антимонопольного законодательства со стороны ФОИВ,
• доля проектов нормативно-правовых актов (далее - НПА) ФОИВ, в которых выявлены рисковые факторные аспекты нарушения Антимонопольного законодательства,
• доля НПА ФОИВ, в которых выявлены рисковые факторные аспекты нарушения Антимонопольного законодательства.
Но есть и сложности в использовании Антимонопольного комплаенса, к ним относятся:
• очень трудоемкий и финансово затратный процесс по внедрению системы;
• накладывает определенные ограничения в деятельности компаний.
Каждая конкретная организация самостоятельно принимает решение о введении у себя данного направления деятельности, оценивая издержки от внедрения и возможные выгоды. Внедрение института Антимонопольного комплаенса для предупреждения нарушений коммерческими организациями конкурентного законодательства предполагает разработку торговой политики.
В торговой политике в рамках Антимонопольного комплаенса целесообразно выделить следующие разделы: цели и задачи внедрения Антимонопольного комплаенса; основные принципы торговой деятельности организации; должностные лица организации, которые отвечают за реализацию Антимонопольного комплаенса; обязанности сотрудников и структурных подразделений по предупреждению и противодействию коррупции; перечень анти коррупционных мероприятий, стандартов и процедур, порядок их выполнения; порядок, в котором пересматривают и вносят изменения в торговую политику в рамках Антимонопольного комплаенса организации.
Далее рассмотрим их подробнее:
Цели и задачи антимонопольного комплаенса (Таблица 1)
Указывается, для чего сотрудники используют Торговую политику.
Цели Задачи
Создать эффективный механизм, который препятствует нарушениям антимонопольного законодательства, и минимизировать рисковые факторные аспекты вовлечения учреждения, сотрудников в коррупцию Формировать у сотрудников единообразное понимание позиции учреждения о неприятии коррупции в любых формах и проявлениях
Воспитать правовое и гражданское сознание сотрудников путем формирования негативного отношения к коррупционным проявлениям, а также воспитать навыки антикоррупционного поведения сотрудников Минимизировать риск вовлечения сотрудников учреждения в коррупционную деятельность
Минимизировать имущественный и репутационный ущерб учреждению путем пресечения нарушения антимонопольного законодательства и наказания за них Обеспечить ответственность за коррупционные правонарушения в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами
Принципы торговой деятельности организации. При разработке мер противодействия нарушению антимонопольного законодательства, используйте ключевые принципы.
Принцип соответствия политики организации действующему законодательству и общепринятым нормам. Мероприятия Антимонопольного комплаенса должны отвечать Конституции, заключенным Россией международным контрактам, российскому законодательству.
Принцип личного примера руководства. Этот этический принцип закрепляет ключевую роль руководства организации в формировании культуры нетерпимости к коррупции и в создании внутриорганизационной системы предупреждения и противодействия нарушению анти-
монопольного законодательства.
Принцип соразмерности конкурентных процедур в рамках антимонопольного комплаенса риску коррупции. Мероприятия антимонопольного комплаенса разрабатывают и утверждают с учетом актуальных рисковых факторов.
Принцип открытости. Антикоррупционная политика - открытый документ. Заказчик информирует об антикоррупционных стандартах контрагентов, партнеров, общественность, в том числе публикует документ на официальном сайте.
Принцип постоянного контроля и регулярного мониторинга. Руководство контролирует, как сотрудники исполняют антикоррупционные стандарты и процедуры, проводит мониторинг эффективности. Контроль повышает эффективность антикоррупционных мероприятий, а мониторинг позволяет своевременно вносить изменения в торговую политику в рамках Антимонопольного комплаенса. Принципы перечислены в разделе III Методических рекомендаций Минтруда.
Сотрудники, которые подпадают под действие антимонопольного комплаенса. Соблюдать торговую политику в рамках антимонопольного комплаенса обязаны сотрудники организации вне зависимости от должности и функций. К примеру, избегать коррупционных нарушений при закупках должны сотрудники контрактной службы, контрактный управляющий, члены комиссии по закупкам, сотрудники, которые составляют техническое задание для конкретной закупочных процедур, руководство организации.
Заказчики вправе прописать случаи действия антимонопольного комплаенса на лиц, которые не работают в организации: субъектов торговых соглашений закупочных процедур, контрагентов, экспертов, которых привлекают в ходе приемки. Для этого в контакты и договоры вносят антикоррупционную оговорку. К примеру, Минтруд включил оговорку в типовой контракт на услуги по специальной оценке условий труда (приказ Минтруда от 24.12.2018 N 834н). Контракт должен отвечать обязательным для сторон правилам, которые установлены законами и другими правовыми актами. При этом организации обязаны принимать меры по предупреждению коррупции. Одной из таких мер может быть антикоррупционная оговорка.
Вывод следует из пункта 1 статьи 422 ГК РФ. Также заказчики по Федеральному закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-Ф3 самостоятельно определяют, какие условия включить в контракт. Для заказчиков по Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ часть существенных условий прописана в законе. Однако заказчики вправе включать в контракты условия, которые предусмотрены другими законами и нормативными актами. Поэтому заказчики по Закону N 44-ФЗ тоже могут используть в контрактах антикоррупционную оговорку. На это, к примеру, указали специалисты Тамбовского УФАС в решении от 01.03.2016 N РЗ-19/16.
Часть положений, направленных на профилактику коррупционных нарушений, закреплена в Законе N 44-ФЗ:
• запрет на переговоры с участниками закупочных процедур (ст. 46 Закона N 44-ФЗ);
• запрет на конфликт интересов для экспертов, экспертных организаций, членов закупочных комиссий (ст. 39 и 41 Закона N 44-ФЗ).
Заказчики по Закону N 223-ФЗ вправе прописать, на кого действует анти коррупционная политика, в положении о закупке согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ.
Перечень антикоррупционных мероприятий
Коммерческой организации целесообразно включить в торговую политику в рамках антимонопольного комплаенса перечень мероприятий, которые планируется реализовать для предупреждения и противодействия нарушению Антимонопольного законодательства. Набор мероприятий зависит от конкретных потребностей и возможностей организации.
Таким образом, Антимонопольный комплаенс как новый институт признаётся эффективным инструментом предупреждения нарушений коммерческими организациями конкурентного законодательства.
По результатам анализа нормативно-правовых актов и судебной практики, коммерческим организациям целесообразно предпринять следующие меры по предупреждению нарушений конкурентного законодательства:
1. Разработка плана противодействия нарушению Антимонопольного законодательства. Для каждого мероприятия в плане указываются сроки и ответственного исполнителя. План противодействия нарушению Антимонопольного законодательства включается в состав Антимонопольного комплаенса либо оформляется отдельным приложением. Федеральные органы власти обязаны разрабатывать такие планы согласно пункту 2 Указа Президента от 29.06.2018 N 378. К примеру, Минфин утвердил план противодействия нарушению Антимонопольного законодательства на 2018-2020 годы приказом от 30.08.2018 N 1762.
2. Разработка и внедрение стандартов и процедур противодействия нарушению Антимонопольного законодательства. В том числе антикоррупционные стандарты закупочной деятельности.
Библиогра фия:
1. Герасименко, В. В. ценообразование / В.В. Герасименко. - М.: ИНФРА-М, 2018. - 422 с.
2. Димитриади, Г. Г. О повышении эффективности работы коммерческого банка на основе системы нерыночной конкуренции / Г.Г. Димитриади. - М.: КомКни-га, 2018. - 741 с.
3. Крэм, Тони Классная цена. О секретах умного ценообразования / Тони Крэм. - М.: Олимп-Бизнес, 2018. - 579 с.
4. Липсиц И. В. Коммерческое ценообразование. Учебник. Сборник деловых ситуаций. Тесты / Игорь Владимирович Липсиц. - М.: БЕК, 2019. - 576 с.
5. Мешалкин В. Контроль цен в целях налогообложения. Инструментарий нерыночного ценообразования / Василий Мешалкин. - М.: АйСи Групп, 2020. - 128 с.
6. Невешкина, Е. Новые подходы к управлению затратами и ценообразованием / Елена Невешкина. - М.: Научная книга, 2019. - 1000 с.
References:
1. Gerasimenko, V.V. Pridng / V.V. Gerasimenko. - M.: INFRA-M, 2018. - 422 p.
2. Dimitriadi, G. G. On improving the efficiency of a rommerdal bank based on a system of non-market competition / G. G. Dimitriadi. - M.: KomKniga, 2018. - 741 p.
3. Cram, Tony Great pr^e. On the se^ets of smart pridng / Tony Krem. - M.: Olimp-Business, 2018. - 579 p.
4. Lipsits I. V. Commerdal priáng. Textbook. Colledion of business situations. Tests / Igor V^mi^v^ Lipsits. - M.: BEK, 2019. - 576 p.
5. Meshalkin, V. Pr^e rantrol for tax purposes. Non-market pridng tools / Vasily Meshalkin. - M.: IC Group, 2020. - 128 p.
6. Neveshkina, E. New approa^es to rast management and pridng / Elena Neveshkina. - M.: Sáentif^ book, 2019. - 1000 p.
