CC BY
99
УДК 340
DOI 10.23672^6112-8798-7279^
Родригес Да Роша Анастасия Александровна
соискатель,
Московский государственный юридический университет имени О.Е Кутафина, специалист,
юрист кафедры адвокатуры и нотариата, Институт адвокатуры и нотариата rodrigues.law@mail.ru
Актуальные проблемы
арбитражного соглашения
Da Rocha
Anastasia A. Rodrigues
Applicant, Moscow State
University of Law named after O.E. Kutafin, Expert,
Lawyer of the Department of Lawyers and Notaries, Institute of Lawyers and Notaries rodrigues.law@mail.ru
Current problems
of arbitration agreement
Аннотация. Статья посвящена актуальным проблемам, возникающим при заключении участниками международных взаимоотношений арбитражного соглашения, включает вопросы, связанные с пониманием международного арбитражного соглашения в целом, содержит его законодательное определение, описание особенностей существующих форм и правовой природы. На основе анализа законодательства, судебной и арбитражной практики, доктрины России и ряда зарубежных стран, среди которых, Соединенные Штаты, Франция, Швейцария, автором рассматриваются такие важные аспекты, возникающие в результате необходимости заключения арбитражного соглашения, как выбор места проведения арбитража и применимого права. Отдельное внимание в статье уделено следующим вопросам: виды арбитража, применение принципа lex mercatoria, границы применения арбитражного права, принудительное исполнение иностранного решения.
Ключевые слова: арбитражное соглашение, форма арбитражного соглашения, арбитражная оговорка, арбитражный компромисс, природа арбитражного соглашения, автономность арбитражного соглашения, lex mercatoria.
Annotation. The Article is devoted to the current problems that arise when participants in international relations conclude an arbitration agreement. it includes issues related to understanding the international arbitration agreement as a whole, contains its legislative definition, and describes the features of existing forms and legal nature. Based on the analysis of legislation, judicial and arbitration practice, the doctrine of Russia and a number of foreign countries, including United States, France, Switzerland, the author considers such important aspects that arise as a result of the need to conclude an arbitration agreement, as the choice of the place of arbitration and the applicable law. Special attention is paid to the following issues: types of arbitration, application of the lex mercatoria principle, limits of application of arbitration law, enforcement of a foreign decision.
Keywords: arbitration agreement, form of arbitration agreement, arbitration clause, arbitration compromise, nature of arbitration agreement, autonomy of arbitration agreement, lex mercatoria.
В современном мире арбитражное соглашение играет важную роль в качестве средства урегулирования споров в международной торговле. Это выражение следует понимать в самом широком смысле, потому что заключение арбитражных соглашений очень часто используется не только в спорах, касающихся торговли, где оно традиционно применяется, но и в самых различных областях экономической деятельности, таких как: объемные работы связанные со строительством дорог, аэропортов, заводов, электростанций, лицензионные или дистрибьюторские соглашения, соглашения связи с авиакомпаниями и т.д. Чтобы привести пример в одной области, следует отметить, что большинство основных концессионных соглашений на эксплуатацию нефтяных ресурсов содержат пункт, который
представляет на арбитражное урегулирование споры между концедентом (государственной компанией) и концессионером. Мы можем догадаться о важности этих положений в случае национализации. Такие соглашения послужили основанием для вынесения судебных решений, затрагивающих существенные интересы и играющие важную роль в развитии международного права (См. следующие решения: Government of Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company Ltd.; Sapphire International Petroleum Ltd. v. National Iranian Oil Company, and BP Exploration Company (Libya) v. Government of the Libyan Arab Republic) [8].
Обращение к арбитражному соглашению также не является исключительно практикой частных юридических лиц. Большинство крупных
международных контрактов, по крайней мере в развивающихся странах, заключаются государствами, прямо или косвенно с компаниями, которые тем или иным образом зависят от них. В качестве примера можно привести недавний конфликт, связанный с алжирскими соглашениями между правительством Соединенных Штатов и правительством Ирана, важная часть которых посвящена организации международного арбитража по урегулированию спора между американскими компаниями и Ираном после денонсации или невыполнения контрактов заключенных до революции. Во исполнение этих соглашений в Гааге инициирован международный арбитраж и в марте 2020 года Международный уголовный суд дал разрешение на расследование военных преступлений в Афганистане, к которым могут быть причастны американские солдаты [1]. Данный процесс может продлиться в течение нескольких лет и возможно будет касаться нескольких сотен случаев. В связи с чем, на сегодняшний день, учитывая активное применение арбитражного соглашения в различных сферах его применения, следует подвести итоги некоторых основных проблем, с которыми в настоящее время сталкиваются стороны при заключении международного арбитражного соглашения.
Определение и форма арбитражного соглашения
Первый ряд вопросов который следует рассмотреть касается определения и формы арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение - действительно не простое соглашение, может заключаться в различных формах и регулироваться как международным, так и национальным законодательством стран, что в свою очередь делает его осложненным и в тоже время интересным.
Определение арбитражного соглашения
На международном уровне понятие арбитражного соглашения можно встретить в пункте 1 статьи II Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее - «Нью-Йоркская конвенция») [4], где предусматривается, что оно представляет собой «письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства».
Стоит также отметить наличие определения арбитражного соглашения в п. 1 ст. 7 Типового закона ЮНИСТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 г. (далее - « Типовой закона ЮниСтРАЛ») [5], положения которого дословно имплементированы в российском законодательстве, так согласно п. 1 ст. 2. Закона Российской Федерации № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» от 07 июля 1993 г. [2], арбитражное соглашение представляет собой соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или
могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением или его частью независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет. Таким образом решение об обращении в арбитраж может быть принято только сторонами в форме договорного соглашения. Кстати, это одна из трудностей, возникших в Соединенных Штатах в связи с подписанием Алжирской конвенцией, которая упомянута выше. Некоторые американские компании оспаривают действительность положения об арбитраже, в результате чего их спор с Ираном должен был обязательно передаваться в арбитраж без их согласия [14].
Форма арбитражного соглашения
В большинстве случаев международные определения совпадают с определениями, содержащимися в национальном законодательстве, как это прослеживается на примере российского законодательства и Типового закона ЮНИСТРАЛ, однако не всегда внутренние нормы различных государств сходятся в своей интерпретации. Например, статья 1442 Гражданского процессуального кодекса Франции указывает на формы арбитражного соглашения: арбитражная оговорка и компромисс и далее дает их легальное определение, так «арбитражная оговорка - это соглашение, в соответствии с которым стороны одного или нескольких договоров обязуются передавать в арбитраж любые споры, которые могут возникнуть в связи с этим или этими договорами; Компромисс -это соглашение, по которому стороны возникшего спора передают его на арбитраж». С одной стороны положения о международном арбитраже Гражданского процессуального кодекса Франции касаются арбитражного соглашения, но тем не менее международное арбитражное соглашение не входит в определение, содержащееся во внутреннем законодательстве. Это, однако, не исключает различия существующего между установленными формами арбитража - компромиссом и арбитражной оговоркой, особенно в тех случаях, когда действительность или эффективность арбитражного соглашения зависит от момента его согласования. Причина отсутствия определения, заимствованного из внутреннего арбитража, заключается в существовании конкретных способов выражения согласия в международном арбитраже. В частности, в вопросе об инвестиционном арбитраже между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством возникла гипотеза о раздельном согласии [9]. Этот механизм описывает встречу арбитражного предложения принимающего государства, с одной стороны, в международном договоре или внутреннем законе, и его принятие инвестором, который подает, иногда десятки лет спустя, заявку на арбитраж на основе этого договора или закона. Таким образом использование понятия арбитражной оговорки или компромисса было бы не совсем адекватным. Именно поэтому на сегодняшний день арбитражное соглашение больше не упоминается в статье 1520-1 Гражданского процессуального кодекса Франции.
В свою очередь в России сравнительно недавно вступил в силу Федеральный закон от «01» апреля
2020 года № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» который в п. 7 ст. 13 [7]. устанавливает: «местом арбитража должна являться Российская Федерация». Подобные изменения в законодательстве вопреки легальному определению арбитражного соглашения и его форм во внутреннем законодательстве, таких как «арбитражная оговорка» и «отдельное соглашение» согласно п. 1 ст. 2. Закона Российской Федерации № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» от 07 июля 1993 г. [2]., ст. 7 Федерального закона № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 г. [6]. (далее - «Закон об арбитраже») подтверждают преждевременное возникновение арбитражной юрисдикции в соответствии с иными формами встречного соглашения.
Тем не менее, как отмечает один из французских исследователей по международному коммерческому арбитражу Крисоула Пану - «независимо от формы арбитражного соглашения оно может иметь двойственный эффект воздействия как положительный, так и отрицательный. Так, положительный эффект, обусловливает юрисдикцион-ные полномочия арбитра на рассмотрение спора, а отрицательный - нейтрализует согласие государственного судьи на его рассмотрение» [13]. На примере российского законодательства наличие так называемого отрицательного эффект можно проследить путем анализа ст. 7 Закона об арбитраже которая гласит, что арбитражное соглашение является выражением готовности сторон передать в арбитраж любой спор, который может возникнуть между сторонами, из чего можно сделать вывод, что процессуальная сущность арбитражного соглашения заключается именно в исключении юрисдикции любого государственного суда.
Следовательно, арбитраж не только представляется в форме соглашения. По своему характеру и последствиям он очень близок к судебным дебатам и, в любом случае, затрагивает интерес государства. Прежде всего потому, что цель и следствие арбитражного соглашения заключается в исключении спора из юрисдикции судов, созданных государством для выполнения одной из его основных функций - судебной. Поэтому арбитражное соглашение лишает стороны возможности обращаться в суды первой инстанции или в апелляционном порядке. В свою очередь государство, как правило, не остается безразличным к тому, каким образом исполняется арбитражное соглашение и осуществляется арбитраж на его территории, что приводит к вынесению решения, которое в принципе окончательно закрепит права и обязанности сторон как на территории государства где данное решение было вынесено, так и на территории других странах согласно положениям международных конвенций, к которым присоединилось государство участник [4]. Таким образом, арбитражное соглашение подлежит исполнению как и решение обычного суда на национальном и на международном уровне.
Выбор места арбитража посредством заключения арбитражного соглашения
Подходя к вопросу выбора места арбитража, необходимо отметить, что данный вопрос приобретает особенно важное значение, когда стороны находятся в разных юрисдикциях либо если споры могут привести к возникновению сложных технических вопросов. На практике отмечается, что как правило, каждая из сторон международного договора чаще всего желает избежать разрешения споров через местные суды другой стороны. Прежде всего это связано с определенным недоверием к компетенции и независимости судов принимающей страны, доступ к которым также будет значительно осложнен необходимостью использования иностранного языка. Принимающая страна обычно считает посягательство на свой суверенитет или престиж подчиниться иностранной юрисдикции. Исходя из перечисленных соображений, стороны чаще основывают свой выбор на нейтральном месте разрешения споров, например при применении международных норм многонациональным трибуналом.
Еще одним не малозначимым фактором при выборе места арбитража может служить степень конфиденциальности, обеспечиваемая арбитражным правом различных юрисдикций. В этом смысле в отличии от судебного процесса, который часто имеет публичный характер, арбитраж обеспечивает большую конфиденциальность. Однако, немногие арбитражные правила касаются конфиденциальности, так Лондонский арбитражный суд является исключением в этом смысле, поэтому, если стороны хотят предусмотреть условие о конфиденциальности, то они должны сделать об этом отдельную оговорку в своем арбитражном соглашении. Тем не менее, и в данном случае стороны должны быть готовы к тому, что принудительное исполнение решения через суд в случае необходимости может поставить под угрозу условие о конфиденциальности (данное условие может быть нарушено при исполнении обязательств сторон, предоставлении запрашиваемых судом отчетностей, иных документов и т.д.).
В отношении стоимости нет четкого ответа на вопрос что является экономически более выгодным арбитраж или судебное разбирательство, поскольку как правило судебные издержки составляют большую часть расходов на судопроизводство вне зависимости от того о какой из двух процедур мы говорим, контролирующими факторами в значительной степени являются сложность спора, способ судопроизводства и его продолжительность. Тем не менее сторонам стоит учитывать, что выбор наиболее популярных центров международных коммерческих арбитражей, таких как Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC) либо Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) не всегда будет выгодным для сторон с точки зрения предстоящих судебных расходов, особенно при небольших суммах иска [11].
Выбор применимого права к арбитражному соглашению
Рассмотрим некоторые из проблем, которые в настоящее время возникают при фактическом
рассмотрении спора на основании арбитражного соглашения. Во-первых, какое решение вынесет судья? В соответствии с законом либо на основании собственных убеждений? Ответ не так прост, как может казаться. Прежде всего, стоит задаться вопросом, каким образом арбитр определит право, применимое к представленному перед ним спору? В подавляющем большинстве случаев спор возникает на основании заключенного договора, толкование или исполнение которого вызывает определенные затруднения. Изначально, стороны должны указать в международном договоре, какой правовой системе они намерены подчинить свой договор. Однако по некоторым причинам, стороны не всегда делают такой выбор. Поэтому арбитр должен самостоятельно определить применимое право, в связи с чем первоначальный вопрос, который ему предстоит разрешить - это выбор коллизионной нормы (т.е. нормы международного частного права), которая позволит определить применимое право. Именно на данной стадии возникает один из основных вопросов, волнующих международный арбитраж. Должен ли арбитр, как и обычный судья, определять систему внутреннего права, которая будет регулировать спор, возлагая на себя риск обнаружить, что указанный закон недостаточно эффективен для разрешения проблем, затронутых международным договором? Кроме того, может ли арбитр, при отсутствии выбора сторонами применимого права, урегулировать данный спор в соответствии с общими правовыми принципами и правилами международной торговли? Под общими принципами здесь понимается lex mercatoria, как система правовых норм, которые проистекают из практики международной торговли и формулировка которых во многом является результатом работы международного арбитража, а именно выносимых им решений [3]. Как справедливо отмечает профессор А. Лоунфельд lex mercatoria представляет собой совокупность норм, достаточную для разрешения международных коммерческих споров, действующих альтернативно по отношению к национальному праву [12]. Нельзя отрицать, что lex mercatoria играет все более важную роль в разрешении международных торговых споров через арбитраж.
Данному явлению, несомненно, способствует широко распространенная практика наделения арбитров полномочиями дружеских посредников. Степень этих полномочий вызывает дискуссию. В частности, может ли арбитр принявший полномочия дружеского посредника урегулировать спор, представленный ему, в соответствии с его чувством справедливости без какой-либо ссылки на общие принципы? Например то, что допускает швейцарское национальное законодательство. Другие страны более строгие в данном отношении. Как бы то ни было, на практике проявляется, что дружеский посредник, если он в принципе считает себя освобожденным от обязанности ссылаться на систему позитивного права, воздерживается от вынесения решения, основанного исключительно на соображениях справедливости. Он охотно ссылается на общие правовые нормы и, на самом деле, он чаще всего применяет lex mercatoria.
Следует также учитывать тот факт, что при согласовании права, которое стороны будут указывать при заключении договора, принимающее государство зачастую настаивает на том, чтобы это была именно его собственная правовая система. Однако иногда к такому праву трудно получить доступ, хотя бы из-за языкового барьера. Кроме того, право противоположной стороны не всегда может находится на уровне развития, необходимом для решения сложных вопросов, которые могут возникнуть на основании крупного международного соглашения. Наконец, многие партнеры боятся подчиняться закону, которое их государство-участник может изменить по своему усмотрению, в том случае, когда это необходимо, чтобы избежать обязательств, вытекающих из заключенного договора.
Поэтому последняя проблема, которую хотелось бы упомянуть - границы арбитражного права и публичного, внутреннего и международного права. В какой степени государство может избежать арбитража? Этот вопрос важен с учетом нынешней роли государств в международной торговле. Возникает на нескольких этапах срока действия договора. Прежде всего, необходимо знать, может ли государство или компании, которые подчиняются заключенному договору, согласиться на арбитражную оговорку. В некоторых национальных правовых системах правоспособность государства или государственных образований ограничивается обязательным получением согласия на арбитраж.
Подводя итог, хотелось также упомянуть, что наиболее значимая трудность, с которой также может столкнуться сторона арбитражного соглашения, связана с принудительным исполнением на своей территории решения вынесенного в отношении иностранного государства. Сторона выигравшая спор во исполнение вынесенного решения стремиться добиться взыскания в другой стране путем наложения ареста на имущество, принадлежащее государству должнику. Однако в международном праве правоприменение возможно только в отношении имущества, используемого в экономических целях, а не в отношении имущества, предназначенного для выполнения государственных задач. Учитывая роль государств в экономической деятельности, невозможно найти товары, попадающие в первую категорию. Кроме того, в соответствии со швейцарским законодательством в любом случае необходимо, чтобы правовые отношения, на основании которых было вынесено решение, были связаны со Швейцарией [10], что исключительным образом ограничивает возможности исполнения.
Таким образом, актуальные проблемы международного арбитражного соглашения - сложный и захватывающий мир. Однако их возникновение не должно скрывать два существенных факта: международное арбитражное соглашение придает значительную роль международному коммерческому арбитражу как наиболее эффективному способу разрешения конфликтов; удовлетворительный результат данного метода разрешения споров, возникающий на основании
заключенных контрактов, зависит от качественного анализа сторонами всех тех условий которые необходимо согласовать заранее во избежание дополнительного затягивания процесса по урегулированию будущих споров.
Эффективность обращения сторон к международному арбитражу посредством заключения арбитражного соглашения, особенно важна для
Литература:
1. В Международном уголовном суде назвали недопустимым решение США принять ограничения в отношении его сотрудников. Новости ООН. 2020. URL : https://news.un.org/ru/story/2020/06/ 1380002
2. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 32. Ст. 1240.
3. Канашевский В.А. Методы установления применимого права в практике международного коммерческого арбитража // Журнал российского права. 2007. № 5(125). С. 114-122.
4. Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Заключена в г. Нью-Йорке в 1958 г.) URL : http://www.consul tant.ru/document/cons_doc_LAW_2692/ (дата обращения 24.07.2020).
5. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (Принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985 на 18-ой сессии ЮНСИТРАЛ) из информационного банка «Международное право». С. 4. URL http://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req=doc&base=INT&n=15221#08938668 351112948 (дата обращения 24.07.2020).
6. Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 1 (Ч. I). Ст. 2.
7. Федеральный закон от 01.04.2020 № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» (ред. от 19.04.2020) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
8. ARAMCO-Award, ILR 1963, at 117 et seq. URL : https://www.trans-lex.org/260800Z_/aramco-award-ilr-1963-at-117-et-seq/
9. Ancel Marie-Elodie. Droit des contrats internationaux / Ancel Marie-Elodie, Deumier Pascale, Laazouzi Malik. Sirey, 2017. P. 742.
10. Banque centrale de la République de Turquie v. Weston Compagnie de Finance et d'Investissement SA, Tribunal fédéral suisse, 15 Nov. 1978, ATF 104 Ia 367, 65 ILR 417.
обеспечения безопасности экономики современных страны. Популярность обращения к арбитражной оговорке подтверждает растущее число споров, рассмотренных в последнее время арбитражем, что лишь подтверждает желание участников профессионального рынка воспользоваться автономией воли, предоставляемой им на основании арбитражного соглашения в полном объеме.
Literature:
1. The International criminal court called inadmissible the decision of the United States to accept restrictions on its employees. UN news-2020. URL : https://news.un.org/ru/story/2020/06/1380002
2. Law of the Russian Federation «On International Commercial Arbitration» (latest version). dated 7 July 1993 № 5338-1 (ed. from 25.12.2018) / Vedomosti of the Congress of people's deputies of the Russian Federation and the Supreme Soviet of the Russian Federation. 1993. № 32. Art. 1240.
3. Kanashevsky V.A. Methods of establishing applicable law in the practice of international commercial arbitration. Journal of Russian law. 2007. № 5(125). P. 114-122.
4. United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 10 June 1958). URL : http://www.newyorkcon-vention.org/english (date of application 24.07.2020).
5. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (Adopted in New York on 21.06.1985 at the 18th session of UNCITRAL) from the International law information Bank. P. 4. URL : http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req= doc&base=INT&n=15221#08938668351112948 (date of application 24.07.2020).
6. Federal Law «On arbitration (Arbitral Proceedings) in the Russian Federation» of 29.12.2015 № 382-FZ (ed. from 27.12.2018) // Collection of legislation of the Russian Federation. 2016. № 1 (Part I). Art. 2.
7. Federal Law № 69-FZof 1 April 2020 «On protecting and promoting capital investments in Russia» (ed. from 19.04.2020) // Access from SPS «Consult-antPlus».
8. ARAMCO-Award, ILR 1963, at 117 et seq. URL : https://www.trans-lex.org/260800Z_/aramco-award-ilr-1963-at-117-et-seq/
9. Ancel Marie-Elodie. Droit des contrats internationaux / Ancel Marie-Elodie, Deumier Pascale, Laazouzi Malik. Sirey, 2017. P. 742.
10. Banque centrale de la République de Turquie v. Weston Compagnie de Finance et d'Investissement SA, Tribunal fédéral suisse, 15 Nov. 1978, ATF 104 Ia 367, 65 ILR 417.
11. Latham & Watkins Guide to International Arbitration. Copyright 2019. 57 р.
12. Lowenfeld A. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View / A. Lowenfeld; In Carbonneau (ed.) Lex Mercatoria: An Arbitration, New York, Transnational Juris Publications. 1990. P. 37, 51.
13. Panou C. Le consentement à l'arbitrage. Ed.: IRJS Editions. Bibliothèque de l'Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne - André Tunc. 2011. 342 р.
14. Dames & Moore v. Reagan, 02 июля 1981 г. URL : https://supreme.justia.com/cases/federal/us/453/654
11. Latham & Watkins Guide to International Arbitration. Copyright 2019. 57 р.
12. Lowenfeld A. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View / A. Lowenfeld; In Carbonneau (ed.) Lex Mercatoria: An Arbitration, New York, Transnational Juris Publications. 1990. P. 37, 51.
13. Panou C. Le consentement à l'arbitrage. Ed.: IRJS Editions. Bibliothèque de l'Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne - André Tunc. 2011. 342 р.
14. Dames & Moore v. Reagan, 02 июля 1981 г. URL : https://supreme.justia.com/cases/federal/us/453/654
