CC BY
177
Развитие права стран ЕАЭС в области международного коммерческого арбитража (МКА) как мера обеспечения экономической безопасности участников коммерческого оборота стран ЕАЭС
ПИСАРЕВСКИЙ ДМИТРИЙ ЮРЬЕВИЧ,
следователь отдела по расследованию особо важных дел Следственного управления по Северному административному округу Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по городу Москве, магистр международного частного права
Аннотация: Рассмотрены проблемы активизации использования международных коммерческих арбитражей (МКА) для разрешения споров между организациями стран — членов ЕАЭС. Отмечено, что обеспечение экономической безопасности в ЕАЭС гарантируется реализацией принципов добросовестности, защиты прав и законных интересов коммерческих субъектов ЕАЭС через механизм постоянных МКА в ЕАЭС. МКА на основе арбитражного соглашения является более гибкой, чем судебная процедура урегулирования споров. МКА обеспечивает эффективное рассмотрение споров и экономическую безопасность компаний ЕАЭС при общности норм стран ЕАЭС об арбитражных соглашениях. Сделаны выводы о значении арбитражного соглашения как гражданско-правового договора с иностранным элементом в праве стран ЕАЭС.
Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, арбитражное соглашение, международный арбитражный суд ЕАЭС, согласительные третейские процедуры
Development of the law of the EAEU countries in the field of international commercial arbitration (ICA) as a measure to ensure the economic safety of participants in the commercial turnover of the countries of the Unified Energy System
PISAREVSKY DMITRY YURIEVICH,
investigator of the department for investigation of especially important cases of the Investigation Department of the Northern Administrative District of the Main Investigation Department Investigative Committee of the Russian Federation on the city of Moscow, Master of International Private Law
Abstract: Problems of increasing the use of international commercial arbitration (ICA) for resolving disputes between organizations of the member countries of the EAEU are considered. It was noted that ensuring economic security in the EAEU is guaranteed by the implementation of the principles of good faith, protection of rights and legitimate interests of commercial entities of the EAEU through the mechanism of permanent ICA in the EAEU. The ICA, on the basis of the arbitration agreement, is more "flexible" than the judicial dispute settlement procedure. The ICA ensures effective dispute resolution and economic security of the EAEU companies in the commonality of the rules of the EAEU countries on arbitration agreements. Conclusions are made about the significance of the arbitration agreement as a civil law treaty with a foreign element in the law of the EAEU countries.
Key words: international commercial arbitration, arbitration agreement, international arbitration court of the EAEU, conciliation arbitration procedures
Активизация роли международных коммерческих арбитражей на евразийском пространстве
Эффективное разрешение международных коммерческих споров в пользу интересов России и стран ЕАЭС, возникающих из внешнеэкономических сделок, является частью мер обеспечения региональной и национальной экономической безопасности стран ЕАЭС и всего евразийского пространства. В условиях построения Большой Евразии интеграционным процессам евразийского пространства содействует не только ЕАЭС, ШОС, СНГ, но и Евразийская организация экономического сотрудничества (ЕОЭС), созданная 9 ноября 2012 г. на основе Цюрихской Конвенции об учреждении ЕОЭС как неправительственная, неполитическая, глобальная международная организация по содействию экономическому сотрудничеству и развитию предпринимательского сообщества Евразии при участии представителей Швейцарии, России, Германии, Китая, Беларуси, Украины, Казахстана и др.1
Подобно постоянно действующему Международному арбитражному суду при Международной Торговой Палате (МТП) в структуре ЕОЭС предусмотрен орган по разрешению экономических (коммерческих и инвестиционных) споров, Экономический Суд при ЕОЭС, а в 2018 г. создается и скоро будет действовать Международное арбитражное учреждение по экономическим спорам на Евразийском пространстве2.
Коммерческие потрясения последних лет акцентировали внимание к системе международных коммерческих арбитражей (МКА) на уровне национальных правительств на вопросах глобальной коммерческой стабильности. Сегодня страны мира системно и скоординировано внедряют в свое правовое поле механизмы МКА, на-
~ международный v I коммерческий арбитражный суд
ПРИ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
I International Commercial Ы
al the Chamber of Commerce and ■ ^ Jndustry of the Russian Fédération
правленные на эффективное разрешение коммерческих споров и предупреждение потенциальных угроз, которые являются отражением сложностей использования норм и принципов международного коммерческого права при урегулировании трансграничных коллизий.
В этой связи возрастает актуальность проблем правового регулирования статуса арбитражного соглашения (АС), заключаемого между сторонами внешнеэкономической сделки как договорного частноправового основания деятельности международного коммерческого арбитража (МКА). Усиление влияния МКА на процедуры рассмотрения споров между сторонами трансграничных коммерческих сделок растет как фактор альтернативности международного разбирательства споров с участием компаний разных юрисдикций мира.
Возникновение МКА на разных уровнях -международном, интеграционном уровне ЕАЭС, региональном СНГ, трансконтинентальном МЕР-КОСУР, корпоративном - отражает новации и модификации использования мягкого процессуального права как процесса урегулирования конфликтов в процессе реализации торговой и инвестиционной деятельности.
1 Цюрихская Конвенция об учреждении Евразийской организации экономического сотрудничества (ЕОЭС) от 09.11.2012 г. http://eurasianeconomic.org/pdf/doc/01.pdf
2 В рамках Евразийской организации экономического сотрудничества (ЕОЭС) с 15 февраля 2018 г. начала работать про-ектно-аналитическая комиссия по формированию постоянно действующего Международного арбитражного учреждения по экономическим спорам на Евразийском экономическом пространстве. http://eurasianeconomic.org/1001/2017/02/15/ EOES-sozdaet-Mezhdunarodnoe-arbitrazhnoe-uchrezhdenie-po-ekonomicheskim-sporam-v-EAES.phtm
Выгодность МКА для транснационального третейского разбирательства определяется уровнем процессуальной активности и защищенности сторон при урегулировании конфликта в рамках самостоятельного унифицированного международного судопроизводства, которое не подвержено мерам государственного регулирования и контроля.
Особенностью МКА является определяемый сторонами порядок независимого назначения
арбитров, процедур, места и языка судебного третейского разбирательства, где участники доверяют решение имущественных вопросов по существу экспертам, имеющим международный авторитет, профессиональную сертификацию, опыт в конкретной области юриспруденции, подтвержденный аттестацией, которые подтверждают свое согласие действовать по принципам добросовестности и справедливости.
Обеспечение евразийской экономической безопасности и согласительные третейские процедуры МКА
Обеспечение экономической безопасности стран ЕАЭС и предпринимательского сообщества гарантируется укреплением законности, правопорядка, принципов добросовестности и защиты прав и законных интересов участников МКА. Это особенно актуально в связи с тенденциями взаимодействия международных правоохранительных и коммерческих структур по выявлению фактов отмывания нелегальных доходов, коррупции, финансирования терроризма, торговли наркотиками и других фактов преступного характера.
В рамках ЕАЭС гармонизация и унификация режимов разрешения внешнеэкономических споров из договорных и внедоговорных обязательств (деликтов) посредством международного коммерческого арбитража опосредуется национальным коллизионным регулированием, коллизионными и материальными нормами в рамках международных конференций и институтов, модельной кодификацией, модельным нормотворчеством, типизацией правовых форм, кодификацией обычаев, прямой трансформацией норм-обычаев в национальное право, арбитраж-
ным контрактным регулированием, директивными формами права интеграционных сообществ1.
Нормы и стандарты, принимаемые международными организациями по МКА, по-разному внедряются в национальное право государств, адаптируясь к внутренним особенностям регулирования. Масштаб изменений в условиях трансграничного урегулирования споров предполагает внесение корректировок в большое количество нормативно-правовых актов, регулирующих договорные основания разрешения конфликтов через МКА.
Генеральная Ассамблея ООН утвердила резолюцию, где говорится, что «международный арбитраж представляет собой правовой механизм, позволяющий равноправно участвовать в международном экономическом сотрудничестве всем участникам мирового коммерческого оборота независимо от уровня их экономического развития и политического влияния в мире»2.
Практика показывает, что конфликты участников евразийской и мировой коммерции из различных юрисдикций, использующие механизм МКА, возникают как результат институциональ-
1 Гармонизацию и унификацию гражданско-правовых норм, как процесс, влияющий на эффективность международного коммерческого арбитража, исследовали Д.Ф. Рамзайцев, Н.Г. Вилкова, И.С. Зыкин, В.П. Звеков, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, Т.Н. Нешатаева, Л.А. Лунц, Н.Г. Вилкова, В.А. Мусин, М.Г. Розенберг, В.А. Канашевский, Н.Ю. Ерпылева, Е.А. Щекина и др.
2 Резолюция генеральной Ассамблеи 61/33 от 04.12.2006 г. Статьи Типового закона комиссии ООН по праву международной торговли о международном торговом арбитраже.
ных различий гражданского права разных стран, а также в силу специфики унифицированного режима международного коммерческого и международного частного права (МЧП) государств -членов интеграционных сообществ, включая ЕАЭС, а также в силу разных исторических традиций становления правовых систем.
Определенные элементы стагнации и девальвации норм и принципов международного экономического, предпринимательского, торгового, инвестиционного права обусловлены расширением новейших правовых стандартов электронной коммерции, цифрового инвестирования, инновационного проектирования контрактов, что приводит к увеличению количества конфликтов, рассматриваемых в МКА.
Генеральная Ассамблея ООН в Резолюции 51/161, принятой 16.12.1996 г. на 85-м пленарном заседании, указала, что «прогрессивная гармонизация и унификация права международной торговли, снижающая и устраняющая юридические препятствия к осуществлению международной торговли, способна оказать значительное содействие развитию мирового экономического сотрудничества между всеми государствами, основанного на равенстве, справедливости и общих интересах, а также содействовать
устранению дискриминации в международной торговле и формированию благосостояния всех народов»1. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) одним из приоритетных направлений своей деятельности считает создание благоприятных условий для сближения права2.
Объективным основанием обращения субъектов трансграничных сделок в МКА является добросовестное или с корыстной целью намерение обойти государственные суды, поскольку МКА обладает дополнительными процессуальными способами защиты от юрисдикционных коллизий.
Право обращаться в МКА оформляется процедурой АС, когда МКА через контрактное регулирование отношений сторон АС определяет процессуальные и материальные приемы разрешения возникших вопросов через третейское судопроизводство, фактически создавая новые не предусмотренные внутренним правом правила процессуальных отношений между спорящими сторонами. АС определяет границы поведения субъектов, ориентируясь на коллизионное, материальное и процессуальное законодательство заинтересованных государств. Это фактически повышает эффективность реализации на зарубежной территории итогов деятельности АС.
Процессуально-правовая защищенность участников МКА как элемент обеспечения экономической безопасности
В ЕАЭС уровень защищенности участников МКА связан с пониманием степени трансграничной связанности экономических обязательств, системностью и законностью правоприменительного сознания арбитров МКА относительно оценки допустимости применения коллизионных и
материальных норм иностранного права к спорным обстоятельствам.
В ЕАЭС нет пока постоянного Арбитражного суда ЕАЭС, есть только Суд ЕАЭС, который не рассматривает коммерческие споры3. В компетенцию Суда ЕАЭС входит рассмотрение споров,
1 Резолюция 51/161 ГА ООН от 16.12.1996 г. // Официальный сайт ООН [электронный ресурс]. http://www.un.org/ documents/ga/res/51/ares51-161.htm
2 Резолюция 2205 (XXI) ГА ООН от 17.12.1966 г. // Официальный сайт ООН [электронный ресурс]. http://www.un.org/ russian/ga/uncitral/index.html
3 Статут Суда Евразийского Экономического Союза. Приложение №2 к Договору о создании ЕАЭС от 29.05. 2014 г. (ред. от 08.05.2017 г.)http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW
возникающих по вопросам реализации Договора о ЕАЭС из международных договоров в рамках ЕАЭС, решений органов ЕАЭС.
Характер юридических гарантий защиты интересов сторон МКА в странах - членах ЕАЭС определяется интенсивностью оценочной правовой практики судебных действий в МКА на базе сравнительно-правовых приемов выявления в иностранном или национальном праве общий подходов к защите сторон (или слабой стороны) в целях максимального обеспечения имущественных интересов. При этом уровень юридической защиты прав субъектов МКА обеспечивается содержанием арбитражного соглашения, как гражданско-правового договора о процедурахустра-нения коллизий законов, коллизий норм, коллизий права, юрисдикционных коллизий.
Разрешение трансграничных коммерческих конфликтов, проводимое посредством заключения АС о МКА, не относится к компетенции государственных судебных органов стран ЕАЭС, хотя часто в спорах присутствует государство, а юридической основой представлен межгосударственный договор. Примером может служить серия судебных разбирательств, инициированных в международных арбитражных судах США между американскими (зарубежными) акционерами обанкротившейся компании ЮКОС и российским государством как долевым собственником активов ЮКОС. Попытки США привлечь Россию и ее бюджетные средства в качестве объекта для обращения взыскания по долгам американских
акционеров не увенчались успехом. По большинству исков российскими юристами было доказано, что Россия, как сторона АС в МКА, выступает не публичным сувереном-должником, а хозяйствующим субъектом, отвечающим в пределах размера взятых обязательств.
Содержание АС трактуется в зависимости от обстоятельств спора, где используется эта конструкция независимого суда. То есть юридические категории АС и МКА строятся так, как они понимаются с точки зрения процессуально-согласительных договоренностей и волеизъявления сторон в целях создания МКА.
При этом множественность вариантов толкования МКА не может препятствовать его пониманию практикой как самостоятельного юридического института МЧП, где охрана интересов участников МКА гарантируется добросовестным и справедливым судебным правосудием при условии учета всех особенностей взаимодействия норм различных национальных юрисдикций.
Международный коммерческий арбитражный суд Торгово-промышленной палаты Российской Федерации (МКАС ТПП РФ) последнее время все чаще прибегает к «выявлению» случаев злоупотребления правом как иностранного государства, так и российского государства. Ориентируясь на англо-американскую судебную практику, где категория «манипулирования или злоупотребления правом» в АС является частью процедуры судебного исследования и расследования МКА, МКАС ТПП РФ обобщает практику и входит с предложения в Верховный Суд России о совершенствовании мер предотвращения имущественных злоупотреблений через механизм АС.
В этой связи с 2017 г. в России процедуры МКА усовершенствованы Правилами арбитража международных коммерческих споров (Приложение №2 к Приказу ТПП РФ от 11.01.2017 г. № 6) (далее - Правила АМКС 2017 г.)1.
1 Применение Правил арбитража международных коммерческих споров от 11.01.2017г. http://legalacts.ru/doc/pravila-arbitrazha-mezhdunarodnykh-kommercheskikh-sporov-prilozhenie-2-k-prikaz
Правила АМКС 2017 г. предусматривают включение новых процедур арбитражного разбирательства при возникновении множественности требований и участников. По параграфу 11 Правил АМКС 2017 г. АС может предусматривать в одном иске несколько требований, которые охватываются одним АС, несколькими АС о передаче споров в МКАС, которые совместимы по содержанию и связаны между собой в материально-правовом отношении1.
Параграф 12 Правил АМКС 2017 г. устанавливает, что объединение арбитражных разбирательств по нескольким делам возникает при наличии согласия всех сторон АС на совместный МКАС, если комплекс требований включается в одно АС и нет оснований для отказа сторон.
Как пишет профессор Г.В. Петрова, основное содержание многосторонних договоренностей об объединении арбитражных разбирательств в АС часто определяется совместными обязательствами государств-участников по оказанию взаимной финансовой помощи в секторе валютно-кредит-ных и платежно-расчетных услуг. В рамках межгосударственных соглашений, например в ЕАЭС, на
которые опираются АС и МКА при разрешении конфликтов по торговым клиринговым расчетам, о капитализации валютных резервов транснациональных инвестиционных фондов и др., развивается сотрудничество по унификации содержания АС на уровне ЕАЭС при рассмотрении споров в МКА2.
В целях обеспечения экономической безопасности стран ЕАЭС следует отметить, что нанесение имущественного ущерба недобросовестным поведением участников АС в МКА выглядит как умышленное варьирование правовыми доктринами МЧП национальных юрисдикций с установлением преимущественного толкования в защиту собственных материальных интересов. Угрозой безопасности правопорядку стран ЕАЭС может быть злоупотребление правом, если имеет место введение в заблуждение МКА или сокрытие арбитрами и сторонами скрытых смыслов обязательственных последствий, установленных АС. Даже простое игнорирование арбитрами МКА деталей правовой регламентации спорных отношений может рассматриваться как угроза принципам справедливости и добросовестности.
Процессуально-правовое и договорное регулирование МКА и проблемы гармонизации условий арбитражных соглашений (АС) в праве ЕАЭС
Понятия «арбитражное соглашение (АС)» в российском праве и «договор о третейском суде между организациями разных юрисдикций» как механизм МКА в законодательстве стран ЕАЭС практически имеют общее значение, что создает необходимые условия для унификации правового регулирования в международном частном праве стран ЕАЭС.
В законодательстве России и стран ЕАЭС уже закреплен международный универсальный режим МКА, который не может быть существенно
изменен, поскольку это приведет к нарушению единства подходов международного и национального уровня регламентации МКА и осложнит процессы урегулирования транснациональных коллизий, вытекающих из международных проблем имущественного характера.
Структура МКА и АС в праве стран ЕАЭС имеют природу гражданско-правового соглашения с иностранным элементом, ориентированным на гармонизированные и унифицированные нормы о договорах по выстраиванию условий взаимо-
1 Там же Параграф. 11 Правил АМКС 2017г.
2 Петрова Г.В. Международно-правовые меры обеспечения финансово-банковского взаимодействия государств-участников СНГ // Международное сотрудничество евразийских государств: политика, экономика, право. 2016. № 1. С. 16-24.
зачетов, взаимных согласований, сопоставлению рискованных и доходных положений сделки для взаимовыгодного выстраивания требований о погашении взаимных обязательств конкретного внешнеэкономического спора.
Тенденция к унификации регулирования АС как договорной основы МКА с одновременным присутствием многоступенчатого судебного (третейского) контроля имущественных рисков способствует обеспечению надежности МКА, используемого для поддержания и развития в унифицированном правовом поле эффективной деятельности участников внешнеторговых операций евразийского пространства.
Существенное влияние на преодоление конфликтности во внешней торговле посредством расширения деятельности системы МКА оказывают ЮНСИТРАЛ и его особая роль в развитии правовых основ содержания АС, включая расширение в международном частном праве использования доктрины права факта или фактического обстоятельства в АС.
Процедуры МКА, предусмотренные АС, должны включать комплексный анализ особенностей исследуемого договорного обязательства по делу с признаками иных, например, внедоговор-ных обязательств, с оценкой возможности квалификации некоторых обязательств как внедого-ворных.
МКА, как правило, дает оценку характеру оспариваемого иностранного элемента или трансграничности, выходя за рамки гражданского права в область МЧП.
Российскому законодательству и законодательству стран ЕАЭС о МКА АС следовало бы расширить перечень обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые являются необходимыми (гарантии, поручительство, залог и др.), обеспечивают защиту субъектов МКА от возможных негативных последствий выбора и применения для их защиты норм иностранно-
го права как реального нормативно-правового обстоятельства или как правовой категории, гарантировать обеспечение исполнения решения арбитражного третейского суда в иностранном государстве.
Исходя из практики урегулирования споров МКА с ориентацией АС на такой вид обычаев, как унифицированные правила УНИДРУА (Международный институт по унификации частного права в Риме), следует учитывать особенности их применения по конкретному делу какого-либо постоянного МКА в качестве обязательного условия их применения другим МКА, что подтверждает обязательное признание отдельным государством или правопорядком юридической силы за конкретным обычаем.
Пределы договорно-процессуальных условий АС о МКА в праве стран ЕАЭС должны согласовываться с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о МКА в редакции 2015 г.1, где расширены гарантии институциональной стабильности МКА и усилены меры независимого контроля качества поведения арбитров. Это предусматривает:
• установление в АС юридических приемов подборки условий применения норм гражданского, торгового или иного законодательства иностранного государства или государства расположения АС, страны стороны АС;
• обеспечительные меры для полного и компетентного изучения и оценки в МКА положений договорных документов, общих норм МЧП о контрактах;
• выявление для целей понимания, толкования применимого иностранного права обобщений арбитражной практики, судебных прецедентов, судебной доктрины;
• определение в АС критериев допустимости регулятивного воздействия иностранного права к дополнительно выявленным обстоятельствам, появившимся между сторонами АС, даже если они носят внедоговорный характер;
1 Типовой закон ЮНСИТРАЛ о МКА в редакции 2015 г. http// United Nations/ doc/ UNCITRAL
• сравнительно-правовой анализ допустимых сложностей применения иностранного права для интересов сторон АС с учетом доктрин судебного разбирательства о фактическом праве и праве обстоятельств;
• определение организационных и законодательных условий исполнения решения АС на иностранной территории.
Проблемы согласования права стран ЕАЭС о АС МКА с международными унифицированными нормами о МКА
Указанные в АС юридические способы гарантий добросовестного и справедливого арбитражного правосудия типичны для практики МКА, но в тоже время показывают усиление особенностей гражданско-правовых режимов АС о МКА в ВТО, МЦУИС ООН, МАС МТП, а также в экономических партнерствах разных регионах мира. Такие особенности проявляются в следующем.
Возрастает зависимость правовых условий АС о МКА от международных учредительных договоров о создании ЕС, ЕАЭС, СНГ, ШОС, АЭС, АТЭС и других региональных объединений. Обычные нормы английского права для защиты интересов участников МКА, традиционно применяемые МКА, оттесняются новыми регуляторами международного арбитражного процесса, более ориентированного на усиление международного контроля доброкачественности крупных сделок на рынках товаров и капиталов.
Кроме того, стандартизация ЮНСИТРАЛ норм и принципов в сфере МКА, с одной стороны, ограничивает свободу волеизъявления участников АС, с другой - предупреждает многочисленные приемы злоупотребления правом в МКА, порождаемые закрытостью и конфиденциальностью условий АС, поскольку сложно проверить, связана ли сделка, например, с отмыванием доходов, полученных нелегальным путем1.
Гражданское право и коллизионное право государств ЕАЭС развиваются по пути дальнейшей кодификации норм о деятельности МКА, используя практику заключения АС в авторитетных МКА.
В интересах экономической безопасности участников евразийского экономического пространства необходимо рассмотреть особый тип АС, называемый арбитражной оговоркой, которая часто является структурным звеном коммерческого контракта с иностранным элементом, включенным в его содержание как дополнительное условие конкретизации правил урегулирования потенциальных споров сторон.
Важно подчеркнуть, что арбитражная оговорка выступает как известная мировой коммерческой практике гарантия предупреждения и восстановления нарушенных прав участников внешнеторговых операций. Предусматривая уже в контракте создание МКА, стороны избегают дополнительных усилий по заключению отдельного АС о МКА.
Таким образом, арбитражная оговорка, по праву стран ЕАЭС, хотя, как правило, является частью внешнеэкономического контракта, выступает самостоятельным видом АС, закрепляющим условия выбора применимого процессуального и материального права в процессе рассмотрения спора.
1 См. подробнее: Рекомендации Группы разработки финансовых мер борьбе с отмыванием денег (ФАТФ) http://www. fedsfm.ru/activity/fatf
Выбор применимого права касается не только арбитров, но и участников АС, порождая для них правовые последствия, предусмотренные то или иной выбранной правовой системой.
Арбитражная оговорка по МКА может подчеркнуть, что внешнеторговая сделка в праве стран ЕАЭС должна рассматриваться как наиболее связанная с международным обычным торговым правом, а не с национальным гражданским законодательством страны применимого права, определенного в АС. То есть рассматриваемая в МКА сделка исходит из приоритета Общих принципов международных коммерческих контрактов (lex mercatoria), разработанных УНИДРУА, которые апробированы многолетней арбитражной практикой. Это требование обязательности признания обычаев торговой практики lex mercatoria в качестве основного правового регулятора оговаривается в АС.
Можно назвать еще один вид АС, определяемый в практике МКА как третейская запись. Представляя также независимый от основного договор, этот судебно-арбитражный контракт в форме третейской записи заключается после возникновения спора. Трудности состоят в отсутствии согласования воль сторон АС, когда причинившая ущерб сторона не проявляет намерение оперативно решить спор в МКА, а потерпев-
шая сторона вынуждена одна оплачивать стоимость МКА.
Существует также АС называемое арбитражным договором, когда участники внешнеэкономического контракта комплексно предусматривают ряд процессуальных моментов по устранению конфликтов между ними в будущем, когда возможно появление новых связанных с данным контрактом договоров.
Указанные типы АС имеют много общего, отражая главную цель всех МКА по организации независимого международного третейского арбитражного разбирательства1.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что урегулированные участниками МКА основные процессуальные положения АС как гражданско-правового договора с иностранным элементом, имеют в праве стран ЕАЭС ряд общих признаков:
• должны быть обязательные условия, которые практика МКА традиционно называет базовыми условиями, системно регулирующими процессуальные и материальные отношения сторон АС, не устанавливая при этом четких пределов их регулятивного воздействия;
• допустимо появление некоторых норм права стран сторон АС, связанных с публичным порядком регулирования сделок и разрешением внешнеэкономических споров, носящих императивных характер, а также коллизионных норм МЧП;
• в содержание АС включаются предусмотренные диспозитивные положения из национального законодательства, применяемые сторонами по своему усмотрению с учетом публичного порядка этого государства и международных обычаев;
• возможны не традиционные положения АС, введенные в АС по усмотрению участников МКА,
1 См.: Международный арбитражный суд (ICC Arbitration) при Международной торговой палате, Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), Американская арбитражная ассоциация или Triple-A; Международный центр урегулирования споров (ICDR); Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма; Китайская комиссия по международному экономическому и торговому арбитражу (CIETAC), Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате (ТПП) Российской Федерации в Москве. Казахстанский Международный Арбитраж. https://sionlf.com/ru/ international-commercial-arbitration/
если они не ущемляют интересы третьих лиц из разных юрисдикций.
МКА, применяющий право, руководствуется положениями коллизионной нормы права государства, которое выбрано сторонами АС. Она регламентирует, как должно регулироваться гражданско-правовое отношение с иностранным элементом.
Поскольку все страны ЕАЭС, кроме России (в Российской Федерации МЧП - часть Гражданского кодекса РФ), имеют самостоятельные кодифицированные акты по МЧП, согласно им в договор с иностранным элементом включается перечень всех коллизионных и национальных норм, имеющих отношение к исполнению обязательств по спорному вопросу. Использование иностранного права в процедурах МКА основано на двух различных судебных доктринах, включающих анализ норм выбранного права иностранного государства как права или как факта.
Это связано с тем, что правовые нормы иностранного государства, применяемые МКА в контексте судебной доктрины рассмотрения иностранного права как факта, доказываются с точки зрения их потенциала правового регулирования для фактических обстоятельств спора. Сказанное вытекает из того, что процесс в МКА в силу его состязательности обязывает стороны АС доказывать наличие связи норм с фактическими обстоятельствами спора. Арбитры МКА, анализируя предложенные сторонами правовые основа-
ния и способы доказывания, выносят мотивированное решение.
Когда применимое право государства воспринимается как независимая правовая система, т.е. право, и рассматривается МКА как единая институциональная юридическая целостность, то стороны АС обязаны опираться на все действующие нормы, имеющие отношение к делу, если они не противоречат оговорке о публичном порядке АС.
Согласно романо-германской системе права иностранное право в деятельности МКА воспринимается как целостная правовая категория системных нормативно-правовых регуляторов по отраслям и институтам, но не как фактическое обстоятельство1. Традиции рассмотрения в МКА права как фактического обстоятельства свойственны более англо-американской системе процессуального права2.
Доктрина Великобритании о судебном и арбитражном применении иностранного права, включая МКА, базируется на приоритете английского права относительно любого иностранного права. Поэтому для МКА Великобритании и некоторых стран Британского Содружества (Канады, Австралии и др.) иностранное право может рассматриваться как факт, но не закон. То есть, представляя иностранное право как юридический факт, английские суды, включая МКА, приступают сначала к доказыванию его фактического содержания, а потом связанности с делом.
Нормативно-правовые акты и литература
1. Статут Суда Евразийского Экономического Союза. Приложение № 2 к Договору о создании ЕАЭС от 29.05.2014 г. (ред. от 08.05.2017 г.). http://www. consultant.ru/document/cons_doc_LAW
2. Конвенция об учреждении Евразийской организации экономического сотрудничества (ЕОЭС) от 09.11.2012 г. г. Цюрих. http://eurasianeconomic.org/ pdf/doc/01.pdf
1 Например, в ФРГ действующее иностранное право требует доказывания только в случае, если оно не известно немецкому суду.
2 См. подробнее: Иностранное право как фактическое обстоятельство или правовая система https://orionyar.ru/ inostrannoe-pravo-kak-fakticheskoe-obstojatelstvo-i-kak-pravovaja-sistema-98785
3. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже в редакции 2015 г. http:// base.garant.ru/10135203/
4. Международное арбитражное учреждения по экономическим спорам на Евразийском экономическом пространстве. Решение Евразийской организации экономического сотрудничества (ЕОЭС) от 15.02.2018г. http://eurasianeconomic. org/1001/2017/02/15/E0ES-sozdaet-Mezhdunarodnoe-arbitrazhnoe-uchrezhdenie-po-ekonomicheskim-sporam-v-EAES.phtml
5. Рекомендации Группы разработки финансовых мер борьбе с отмыванием денег (ФАТФ). http://www. fedsfm.ru/activity/fatf
6. Резолюция 51/161 ГА ООН от 16.12.1996 г. // Официальный сайт ООН [электронный ресурс]. https://undocs.Org/ru/A/RES/51/161
7.Суд Евразийского Экономического союза. http://courteurasian.org/
8. Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате (ТПП) Российской Федерации в Москве.
9. Правила арбитража международных коммерческих споров МКАС при ТПП РФ от 11.01.2017 г. http:// legalacts.ru/doc/pravila-arbitrazha-mezhdunarodnykh
10. Казахстанский Международный Арбитраж. https://sionlf.com/ru/international-commercial-arbitration/
11. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья): Федеральный закон от 26.11.2001 г.
№ 146-ФЗ (ред. от 03.07.2018 г.). http://www. consultant.ru/document/cons
12. Закон Российской Федерации от 07.07.1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (с изм. от 29.02.2015 г.) (вместе с Положением о МКАС при ТПП РФ и Положением о морской арбитражной комиссии). http://www.consultant.ru/document/ cons_doc_LAW_2303/
13. Федеральный закон от 24.07.2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». http://www.consultant.ru/document/cons_doc_ LAW_37831/
14. Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC Arbitration).
15. Лондонский международный арбитражный суд (LCIA).
16. Американская арбитражная ассоциация Triple-A.
17. Международный центр урегулирования споров (ICDR).
18. Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма Stockholm Chamber of Commerce, SCC.
19. Китайская комиссия по международному экономическому и торговому арбитражу (CIETAC).
20. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном коммерческом обороте. М., 2017.
21. Петрова Г.В. Международно-правовые меры обеспечения финансово-банковского взаимодействия государств - участников СНГ // Международное сотрудничество евразийских государств: политика, экономика, право. 2016. № 1. С. 16-24.
