CC BY
210
УДК 343
А. А. Давлетов
АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ: МИФ ИЛИ РЕАЛЬНОСТЬ?
В статье подвергается критике концепция параллельного адвокатского расследования. Аргументируется, что исторический тип российского уголовного судопроизводства как процесса публично-обвинительного, а не частно-искового, не содержит объективных оснований для введения в досудебное производство адвокатского расследования наряду с традиционными предварительным следствием и дознанием.
К л ю ч е в ы е с л о в а: адвокат-защитник, состязательность, собирание доказательств, предварительное расследование.
LAWYER INVESTIGATION: MYTH OR REALITY?
In article the concept of parallel lawyer investigation is exposed to criticism. It is reasoned that the historical type of the Russian criminal legal proceedings as process public and accusatory, but not private and claim, doesn't contain the objective bases for introduction to pre-judicial production of lawyer investigation along with traditional preliminary investigation and inquiry.
K e y w o r d s: lawyer defender, competitiveness, collecting of proofs, preliminary investigation.
Поступила в редакцию 10 января 2020 г.
Возможности адвоката, сложившиеся в советский период, не отвечали потребностям новой России. Так, «Положение об адвокатуре РСФСР» 1980 г. предоставляло адвокату, участвующему в деле в качестве защитника и представителя, только одно правомочие - «запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики в связи с оказанием юридической помощи из государственных и иных общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии»1.
В ст. 70 УПК РСФСР 1960 г., регламентирующей собирание доказательств, было закреплено исключительное право дознавателя, следователя, прокурора, суда производить следственные действия, а также истребовать предметы и документы. Другим участникам процесса, в частности защитнику, дозволялось лишь представлять доказательства (ч. 2 ст. 70). Но при этом УПК РСФСР не указывал, каким образом защитник может собирать доказательства для последующего их представления.
В результате полномочия советского адвоката сводились к передаче следователю, суду истребованных по адвокатскому запросу документов, что не давало оснований рассматривать защитника в качестве субъекта, правомочного самостоятельно собирать доказательства.
1 Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР : закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. № 48.
© Давлетов А. А., 2010
Поиск новых путей развития права постсоветской России привел к принятию 24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР постановления «О концепции судебной реформы». В этом документе получили закрепление, в частности, следующие положения: «защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события преступления и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса»2.
В принятой в 1993 г. Конституции РФ появились две принципиальные нормы, составившие фундамент адвокатской деятельности в современной России. Первая гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48), вторая закрепляет осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч.3 ст. 123).
Опираясь на эти положения, юристы начали активно разрабатывать одну из главных проблем деятельности адвоката - проблему самостоятельного собирания доказательств в уголовном процессе.
Как известно, коренные исторические переломы неизбежно порождают крайности. Не миновала эту тенденцию и уголовно-процессуальная наука. Ряд ее представителей в результате своих исследований выдвинули концепцию так называемого «параллельного адвокатского расследования». В наиболее системном виде данная теоретическая конструкция представлена в трудах Е. Г. Мартынчика3.
Сторонники концепции адвокатского расследования предлагают наделить адвоката-защитника правомочиями самостоятельно собирать доказательства, в том числе путем производства ряда следственных действий. По окончании своего расследования адвокат составляет «защитительное заключение», формирует собственное уголовное дело в виде отдельной папки, содержащей сшитые и пронумерованные документы, знакомит с материалами других участников дела, после чего направляет его в суд.
Как видно, адвокатское расследование во многом схоже с расследованием следователя, дознавателя; идет наряду (параллельно) с ним; равноценно с результатами предварительного расследования предстает перед судом для разрешения уголовного дела по существу.
Принятый в 2001 г. УПК РФ не дал решения проблемы адвокатского расследования. Сторонники этой идеи, хотя и были разочарованы отсутствием прямого закрепления данного института в новом кодексе, однако обнаружили в нем ряд норм, которые, по их мнению, свидетельствуют о фактическом наличии адвокатского расследования в современном отечественном уголовном
2 Концепция Судебной реформы в Российской Федерации / сост. С. А. Пашин. М., 1992. С. 93.
3 См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. Теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования : учеб. пособие. М., 2012. С. 121. См. также: Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22 ; Трунов И. Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. № 6. С. 27-29.
процессе. Так, Е. Г. Мартынчик утверждает, что «адвокатское расследование ... выступает как составная часть досудебного производства по уголовным делам, представляет собой новый вид предварительного расследования, который гармонично дополняет существующие его формы - дознание и предварительное следствие»4.
В обоснование такой позиции приводятся следующие положения УПК РФ. Во-первых, уголовный процесс во всех его стадиях (как в досудебном, так и судебном производстве) является состязательным (ст. 15 УПК РФ). Состязательность предполагает равноправие сторон. Значит, если дознаватель, следователь как сторона обвинения правомочны проводить свое расследование преступления, то и адвокат-защитник может равноправно делать то же самое. Во-вторых, УПК РФ дал защитнику право не только представлять, но и собирать доказательства (п. 2 ч.1 ст. 53, ч. 3 ст. 86). В-третьих, новый кодекс расширил полномочия адвоката-защитника, позволив ему собирать доказательства не только путем истребования документов, но и опроса лиц с их согласия, а также привлечения специалиста (п. 3 ч.1 ст. 53, ч. 3 ст. 86). В-четвертых, заключение специалиста как результат привлечения адвокатом специалиста признано доказательством и поставлено в один ряд с заключением эксперта (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).
Достаточны ли эти доводы для вывода о наличии в нашем УПК РФ адвокатского расследования?
Исходный аргумент о состязательной форме уголовного судопроизводства сомнителен. Реализация конституционного требования состязательности судопроизводства оказалась для авторов - разработчиков УПК РФ неразрешимой проблемой. Положение, содержащееся в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, однозначно обязывает организовать в состязательной процедуре производство в суде, в судебных стадиях уголовного процесса. О состязательном построении досудебного производства в Конституции РФ ничего не сказано. Достаточно отметить, что рассматриваемое требование расположено в главе Основного закона, именуемой «Судебная власть».
В Общей части УПК РФ уголовно-процессуальная деятельность (не только судебное, но и досудебное производство) ориентирована на состязательность. В результате следователь, дознаватель оказались на стороне обвинения, а адвокат-защитник предстал стороной защиты. Однако нормы Особенной части УПК РФ сохранили розыскной (несостязательный) характер предварительного расследования. Следователь, дознаватель как были, так и остаются полновластными «хозяевами» дела; защитник не стал равноправным с ними участником процесса; а главное - над противоборством обвинения и защиты не появился постоянно действующий суд - арбитр в их споре. Поэтому в досудебном производстве современного российского уголовного процесса нет состязательности и равноправия сторон как основы адвокатского расследования.
Не выдерживает критического анализа тезис сторонников адвокатского расследования о наделении адвоката-защитника правом самостоятельно собирать доказательства. Указание на это право в тексте УПК РФ, а также предо-
4 Мартынчик Е. Г. Указ. соч. С. 121.
ставление защитнику собственных «собирательных» возможностей не превратили адвоката в такого же субъекта собирания доказательств, какими являются следователь и дознаватель. Для обоснования этого утверждения достаточно привести два аргумента. Во-первых, среди видов доказательств, указанных ч. 2 ст. 74 УПК РФ, нет ни опроса лица защитником, ни документов, полученных по адвокатскому запросу. Есть заключение специалиста, но оно расценивается на практике как неполноценное доказательство по причине отсутствия уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения. Во-вторых, все собранные защитником материалы должны быть приобщены к уголовному делу, причем не к своему (адвокатскому), а делу, находящемуся в производстве органов предварительного расследования. Но при этом следователь, дознаватель вправе отказать адвокату в удовлетворении любого ходатайства (ст. 159 УПК РФ).
Этот аспект уголовно-процессуальной деятельности имеет принципиальное значение. Действующий УПК РФ, как и УПК РСФСР, сохраняет статус защитника как просителя, ходатая перед правоприменителем. Любое намерение адвоката повлиять на ход и результаты уголовного дела может быть реализовано единственным путем - заявлением ходатайства следователю, дознавателю, который полностью свободен в своем усмотрении по разрешению просьбы адвоката .
Таким образом, в настоящее время в нашем уголовном процессе не только нет адвокатского расследования как относительно сформировавшегося института уголовно-процессуального права, но и каких-либо признаков его существования.
Концепция адвокатского расследования и до принятия УПК РФ и позже подвергалась аргументированной критике такими авторитетными учеными, как Н. Н. Ковтун5, В. С. Шадрин6, Ю. В. Деришев7 и др. После этого интерес к данной теме заметно снизился. Но в последние годы проблема адвокатского расследования периодически поднимается как одна из актуальных задач совершенствования уголовно-процессуального законодательства. Так, в 2015 г. В. Ю. Мельников в статье «Необходимо ли возвращаться к вопросу адвокатского расследования?» изложил известную конструкцию адвокатского расследования и предложил ввести ее в уголовный процесс в качестве самостоятельной формы предварительного расследования наряду с традиционными предварительным следствием и дознанием8.
В 2017 г. к этой теме обратился А. Н. Калюжный в статье «Адвокатское расследование в уголовном процессе: проблемы правовой конструкции и практики реализации». Автор усматривает в нормах ч. 3 ст. 86 УПК РФ «закрепление
5 См.: Ковтун Н. Н. Рецензия на книгу: Пастухов М. И. Реабилитация невиновных : основы правового института. Минск, 1993 // Государство и право. 1994. № 8-9. С. 224.
6 См.: Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000. С. 143-145.
7 См.: Деришев Ю. В. Концепция уголовного досудебного производства в правовой доктрине современной России. Омск, 2004. С. 262-265.
8 См.: Мельников В. Ю. Необходимо ли возвращаться к вопросу адвокатского расследования? // Адвокатская практика. 2015. № 4. С. 3-8.
института адвокатского расследования», констатирует «значительное затруднение при осуществлении данного института», но в итоге признает «непроцессуальный характер адвокатского расследования и необходимость придания полученным им материалам надлежащей процессуальной формы через лиц, осуществляющих производство по делу»9.
При расхождениях в позициях В. Ю. Мельникова и А. Н. Калюжного (первый в адвокатском расследовании видит самостоятельную форму досудебного производства, второй - подчиненную существующему предварительному следствию и дознанию) авторы единодушны в том, что адвокатское расследование должно стать необходимым элементом современного российского уголовного процесса.
Представляется, что концепция адвокатского расследования не только не основана на положениях уголовно-процессуального законодательства, но и не соответствует природе отечественного уголовного судопроизводства.
Корни несостоятельности концепции адвокатского расследования лежат в более глубоких пластах формирования уголовно-процессуального права, чем его институты состязательности и собирания доказательств. На исходном (первоначальном) уровне уголовное судопроизводство любой страны предстает в своем историческом типе (форме, модели), тогда как состязательность и другие процессуальные категории выступают в качестве его вторичных признаков.
Как известно, уголовный процесс западноевропейских государств развивался в рамках двух правовых систем: англосаксонского и континентального.
Для жителя Англии с давних времен разрешение юридического конфликта было его личным делом. И по гражданско-правовому спору, и в связи с преступлением человек самостоятельно собирал доказательства в свою пользу и обращался к суду, который с участием сторон, т. е. состязательно, разрешал ситуацию. Такой процесс получил название частно-искового (или частно-обвинительного), который по форме не мог быть ничем иным, как состязательным.
В континентальной части Европы уголовное судопроизводство сформировалось в иной структуре. Реагирование на преступление стало делом государственным, публичным, что породило два этапа движения уголовного дела: досудебный и судебный. В досудебном производстве главенствовали органы предварительного расследования. Они действовали в розыскном (несостязательном) порядке, защита на этом этапе была существенно ограничена и не претендовала на роль равноправной стороны. В судебном же производстве выделялись стороны обвинения и защиты, спор которых перед судом выглядел как состязание равных субъектов. Этот уголовный процесс именуется публично-исковым (публично-обвинительным). В нем досудебный этап осуществляется в несостязательной (розыскной, инквизиционной) форме, а состязательность действует лишь в судебных стадиях. Если английское уголовное судопроизводство предстает как полностью состязательное, то континентальное - как смешанное (розыскное в предварительном расследовании и состязательное в судебном разбирательстве).
9 Калюжный А. Н. Адвокатское расследование в уголовном процессе : проблемы правовой конструкции и практики реализации // Адвокатская практика. 2017. № 1. С. 49-54.
Уголовный процесс России по Судебной реформе 1864 г. был создан по континентальному типу. Уголовное судопроизводство советского периода, несмотря на существенные изменения, сохранило смешанную форму. Современный российский уголовный процесс, хотя идеологически заявлен как полностью состязательный, в действительности остается прежним - с розыскным досудебным и состязательным судебным производством. Такая стабильность исторической модели отечественного уголовного процесса объясняется тем, что в его основе лежит не частное, а публичное начало. Это предопределяет роль состязательности, которая отсутствует в предварительном расследовании, но является обязательной в судебных стадиях.
Расширить масштаб действия требования состязательности, т. е. распространить его и на досудебное производство, можно лишь в том случае, если подвергнуть наш уголовный процесс коренному преобразованию. Для этого необходимо отказаться от публичной направленности уголовного преследования и перейти на частно-исковой порядок разрешения уголовных дел. Именно такой путь совершенствования уголовно-процессуального законодательства предлагают сторонники идеи адвокатского расследования. Например, В. Ю. Мельников пишет: «Заимствования из досудебного производства в англо-американском процессе лежат в основе предложений о предоставлении защитнику права проведения параллельного со следователем расследования права, производства "частных следственных действий"»10.
Если следовать логике автора, то ради адвокатского расследования наш публично-обвинительный уголовный процесс надо перестроить в частно-обвинительный. Но такие преобразования волевым порядком не решаются. Частное начало в англосаксонской системе права - результат многовекового формирования всего английского общества: его истории, традиций, менталитета и т. д. Точно также возникло и сложилось публичное начало в нашем уголовном судопроизводстве. Отсюда вывод - для того чтобы изменить тип отечественного уголовного процесса, надо вначале коренным образом изменить российское общество, взяв за ориентиры системообразующие ценности Великобритании .
Думается, что такое скорое будущее нас не ожидает. Российское государство, общество, граждане в обозримой перспективе англосаксонскими не станут. Мы наблюдаем как патерналистский характер взаимоотношений государства и личности, испокон веку присущий нашему обществу, в постсоветский период ничуть не изменился, а в чем-то даже усилился. Поэтому совершенствование правовой системы должно идти собственным естественно-историческим путем без навязывания ей чужих юридических конструкций, которые в итоге отвергаются российским национальным менталитетом и сложившимися правоотношениями.
Изложенное позволяет ответить на вопрос, вынесенный в заголовок данной статьи. Концепция параллельного адвокатского расследования - это миф. Для ее претворения в наше уголовное судопроизводство нет объективных предпосылок, и потому обоснование необходимости совершенствования уго-
10 Мельников В. Ю. Указ. соч. С. 3.
ловно-процессуального законодательства в этом направлении - дело бесперспективное. Разумеется, нынешний статус адвоката-защитника вообще и его возможности в уголовно-процессуальном доказывании в частности далеки от совершенства. Поиск путей решения данной проблемы продолжается, и концепция адвокатского расследования тому подтверждение. Но при этом нельзя упускать из виду главное методологическое условие - предлагаемые юридические конструкции должны исходить из исторически сложившегося типа отечественного уголовного процесса. А он не частно-обвинительный (состязательный), а публично-обвинительный (смешанный). Соответственно, адвокат-защитник в досудебных и судебных этапах уголовного процесса предстает по-разному. В досудебном производстве он не равноправная со следователем сторона, а ходатай перед ним в пределах представленных законом возможностей. В судебных стадиях защитник выступает как сторона, формально равноправная с прокурором, хотя фактического их равенства нет и быть не может.
В рамках этой конструкции необходимо совершенствовать правомочия адвоката-защитника в целях максимально эффективного обеспечения им прав, свобод и законных интересов подзащитного.
Уральский государственный юридический университет Давлетов А. А., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, почетный адвокат России
Ural State Law University Davletov A. A., Doctor of Legal Sciences, Professor of the Criminal Process Department, Honorary Attorney of Russiаn Federation E-mail: Azarenok_96@mail.ru
