CC BY
163ТЕОРИЯ АДМИНИСТРАТИВНОГО СУДО ПРОИ ЗВОДСТ ВА И АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРОЦЕДУР
УДК 342.9
К. В. Давыдов
Новосибирский государственный университет экономики и управления (НИНХ)
АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС И АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ: ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ
В статье анализируются история и логика развития отечественной доктрины административного (шире - юридического) процесса. Сделан вывод о концептуальной неполноте всех существующих теорий административного процесса в части позитивных административных процедур деятельности публичной администрации. Предложена таблица понятий, беспробельно охватывающая указанную семантическую плоскость. К л ю ч е в ы е с л о в а: административный процесс, юридический процесс, административные процедуры, административное судопроизводство.
ADMINISTRATIVE PROCESS AND ADMINISTRATIVE PROCEDURES:
PROBLEMS OF CORRELATION
The article analyzes the history and logic of the development of the national doctrine of the administrative (more widely - legal) process. The conclusion of conceptual incompleteness of all existing theories of the administrative process in terms of the positive administrative procedures of the public administration activity is made. Covering the indicated semantic plane without a span the concept table has been proposed.
K e y w o r d s: administrative process, legal process, administrative procedures, administrative legal proceedings.
Приступая к анализу проблематики административного процесса, необходимо помнить: трудно найти в российской доктрине административного права категорию, ставшую объектом столь же многочисленных исследований, сколь и ожесточенных дискуссий. Как известно, на протяжении XX столетия последовательно друг за другом, в разные эпохи, в различном социально-политическом контексте в российской науке административного права возникли как минимум три основные теории. Две из которых с той или иной долей условности можно назвать «ограничительными» (судебная и охранительная), в отличие от «широкой» - «управленческой».
Исторически первой сформировалась «судебная» теория. Как отмечает А. А. Демин, начало общетеоретическим научным дискуссиям по соотношению материального и процессуального права было положено трудами германского ис-
© Давыдов К. В., 2019
следователя О. Бюлова, который во второй половине XIX в. предложил, в частности, рассматривать процесс как юридическое отношение между сторонами и судом1. Проблематике административной юстиции было посвящено много работ в дореволюционной России2. Именно в качестве правоохранительной деятельности судебных органов ( в том числе административного судопроизводства) рассматривали процесс представители не только административного, но и уголовного и гражданского права3. Думается, то обстоятельство, что хронологически первыми в анализе проблематики оказались именно сторонники судебного процесса (причем преимущественно отраслевых наук - уголовного и гражданского процесса), представляется совершенно неслучайным. Вся логика публично-правового регулирования (а процесс, даже гражданский, есть, безусловно, публичная отрасль законодательства) исходит не только из примата нормы над фактическим отношением, но и, скажем так, некоторой законодательной неторопливости (если
не лени). Другими словами, законодатель берется за те сложные блоки отношений, регулирование которых наиболее очевидно «назрело» или даже «перезрело». На примере публичного юридического процесса это имманентное свойство правового регулирования видно особенно ярко. Законы принимаются «волнами», с известным отставанием от потребностей практики. Зачастую законодатель регулирует не всё то, что необходимо и целесообразно, но то, без регулирования чего обойтись уже совершенно невозможно. Очевидно, что наибольший ущерб для развития правовой системы имеет место в случае неполноценной регламентации судопроизводства. Поэтому исторически первые процессуальные нормы фиксируются в судебном процессуальном законодательстве. Также не будем забывать о том, что именно судебные процедуры традиционно задают самый высокий стандарт защиты прав невластных субъектов. «Очарованность» судебным процессом исследователей и законодателей вполне понятна и отражает общий гуманистический тренд развития административного права. Впрочем, судебная теория административного процесса не успела оказать существенного влияния на дореволюционное российское законодательство (справедливости ради надо отметить, что у нее для этого было очень мало времени). При этом можно было ожидать, что при нормальном стечении обстоятельств следующим логическим шагом станут исследования и соответствующие им усилия законодателя, концентрирующиеся на процедурах взаимодействия публичной администрации и граждан (организаций), сконструированных с учетом достижений судебного процесса.
Но внезапные изменения политического характера в России (революция 1917 г. Гражданская война, победа коммунистической идеологии), как известно, довольно бесцеремонно оборвали не только эволюцию теории и законодательства об административном процессе, но и развитие всей науки административного права, которую дважды (в 1918-1921 и 1929-1938 гг.), по выражению Д. Н. Бахраха, «закрывали», т. е. прекращали исследования и преподавание4. Неудивительно, что возрожденной в 1940-х гг. отечественной доктрине административного права было не до процессуальной проблематики. Первые десятилетия она отходила от шока и концентрировалась на первичных материально-правовых институтах.
Однако в 1960-х гг. знамя процессуальных исследований подняли представители так называемой «юрисдикционной» теории5. Наиболее ярко ее основы были изложены в работах Н. Г. Сали-щевой. Как известно, «охранительная» теория сводила административный процесс к юрисдик-
ционной деятельности органов управления (рассмотрению споров, решению вопросов привлечения к административной ответственности и применению иных мер административного принуждения). Как справедливо отмечает В. Д. Сорокин, таковая была сформулирована по «образу и подобию» уголовного и гражданского процессов, рассматривающих именно юрисдикционную деятельность уполномоченных органов6. Впрочем, этот тезис требует существенного уточнения: ввиду отсутствия в СССР даже зачатков административного судопроизводства, соответствующая аналогия получилась довольной условной, ведь «охранительная теория» постулировала не прогрессивные идеи внедрения гуманистических начал судебного процесса в управленческую практику того времени (это как раз резко повысило бы ее теоретическую и практическую ценность, а также позволило бы говорить об очевидной преемственности с дореволюционными исследованиями). По сути, данный рестриктивный подход носил во многом описательный характер и преследовал цель рационализации того, что уже объективно сложилось, - принудительной деятельности управленческих органов.
Примечательно, что наряду с «административным процессом» Н. Г. Салищева выделила также следующие не входящие, по ее мнению, в него «производства»:
1) по осуществлению задач внутренней организации аппарата управления;
2) производство, опосредующее взаимоотношения государственного органа с другими субъектами права, не входящими в его систему;
3) по отношениям с гражданами и организациями (по заявлениям граждан, по налоговым делам и т. п.)7.
Нетрудно заметить: в данном случае речь шла о внутриаппаратных и внешнеуправленческих отношениях (а значит, и о соответствующих процедурах). Однако тезис этот не получил сколько-нибудь полноценного развития. Теория, игнорирующая позитивную деятельность публичной администрации (т. е. самую важную часть административного права), оказалась тупиковой, ее основатель впоследствии от нее отказался8. Впрочем, сам факт ее появления очень точно отразил и одновременно предопределил дальнейшие акценты развития советского административного законодательства и «философию» правоприменения, сконцентрировавшихся на проблематике административного принуждения и административной ответственности.
Очевидная, в сущности, мысль о том, что публичная администрация занимается не только юрисдикционной, но и «позитивной» деятельностью, неоднократно высказывалась в советской
научной литературе начиная, по крайней мере, с 1940-х гг. Так, И. И. Евтихиев отмечал: административный процесс может пониматься как в широком (общий порядок деятельности органов управления), так и в узком смыслах (порядок рассмотрения жалоб, споров и наложения административных санкций)9. В качестве еще одного примера можно привести тезис А. Е. Лунева: «Необходимым условием укрепления законности и искоренения бюрократизма и волокиты в работе аппарата государственного управления является четкое правовое регламентирование административного производства: коллегиальное разрешение дел там, где это положено по закону; принятие правовых актов в порядке, определяемом законом; разрешение споров, предписанное правом; привлечение к административной ответственности с соблюдением всех условий, гарантирующих законность наложения взыскания, и т. д. Весь этот широкий круг вопросов, имеющих важное значение в дальнейшем улучшении работы органов государственного управления, входит в понятие административного процесса»10.
Однако наиболее ярким представителем и подлинным основателем «управленческой теории» административного процесса, как известно, считается В. Д. Сорокин. Именно эта концепция, с одной стороны, акцентировала внимание на более общей категории «юридического процесса», а с другой - расширила границы административного процесса за счет положительной, бесспорной деятельности (а значит, и соответствующих процедур) субъектов публичного управления. В. Д. Сорокин выделил следующие признаки юридического процесса. Во-первых, процесс - это отчетливо выраженная государственно-властная деятельность. Иначе говоря, процесс - это такая деятельность, с помощью которой решения органов государственной власти облекаются в предусмотренную законом юридическую форму - правовые акты, как индивидуальные, так и нормативные. Во-вторых, стадийность, которая присуща либо процессу в целом, если в его составе нет производств (законодательный, бюджетный и т. п. процесс), либо составляющим его производствам, соответственно особенностям каждого из них. В-третьих, главная особенность процесса состоит в том, что это не любая властная деятельность, а исключительно юридическая как по содержанию, так и по своей цели и результатам. Смысл процесса - достижение предусмотренного законом юридического результата. В-четвертых, специальное правовое регулирование осуществляется посредством процессуальных норм. В. Д. Сорокин предлагает разграничивать две группы процессуальных норм российского права. Первую группу состав-
ляют процессуальные нормы, которые по объему регулирования охватывают потребности как минимум нескольких материальных отраслей, а не только своей, одноименной отрасли. Вследствие этого для данной группы, по мнению автора, характерна высокая степень внутренней организации; административно-процессуальные нормы указанный исследователь относил именно к данному классификационному множеству. Ко второй группе процессуальных норм В. Д. Сорокин относил нормы, действующие в сфере материального государственного, финансового, семейного, трудового и ряда других отраслей. Они «обслуживают» потребности только «своей» материальной отрасли, при этом в необходимых случаях сопрягаясь с нормами первой группы. В качестве пятого признака названный автор рассматривал связь процесса с методом правового регулирования: тот или иной вид процесса оказывался не только соответствующим порядком, с помощью которого реализовывались надлежащим образом материальные нормы права, но и своеобразным каналом действия методов правового регулиро-вания11. На наш взгляд, со всеми обозначенными признаками стоит, безусловно, согласиться, кроме последнего. Представляется, что концепция «единого метода регулирования», которой В. Д. Сорокин придавал большое значение, не является убедительной. Подробный ее критический анализ выходит за пределы настоящего исследования. Отметим лишь, что более продуктивным, с нашей точки зрения, было бы выделение в качестве самостоятельного признака юридического процесса соответствующего правового режима как единства методов и принципов.
В развитие обозначенных тезисов В. Д. Сорокин выделил следующие признаки собственно административного процесса:
1. Административный процесс - юридическая форма реализации исполнительной ветви государственной власти. Следовательно, он имеет ярко выраженную юридически управленческую природу.
2. Динамичность административного процесса; таковой реализуется в первую очередь органами исполнительной власти.
3. Административный процесс - деятельность не только государственно-властная, но и юридическая. Причем его юридическая составляющая охватывает как содержание названной государственно-властной деятельности, так и ее результаты. При этом административный процесс связан с реализацией норм не только материального административного права, но и многих других материальных отраслей.
4. Урегулированность административно-процессуальными нормами.
5. Юридическая природа административного процесса раскрывается следующим образом: таковая подразумевает не только урегулированный правом порядок осуществления определенных процедур исполнительной власти по правовому разрешению широкого спектра индивидуально-конкретных дел в сфере государственного управления, но это такая деятельность, в ходе осуществления которой возникают многочисленные правовые отношения, регулируемые административно-процессуальными нормами12.
Примечательно, что границы понятия административного процесса в рамках данной теории не были статичными; его объем постепенно расширялся. И в наиболее развернутом виде включил в себя как позитивную, так и юрисдикцион-ную деятельность исполнительных органов (а с формированием административного судопроизводства - и соответствующие судебные процедуры). Также в конечном итоге процессуальная природа была признана не только за правоприменительной деятельностью, но и нормотвор-чеством13.
Частным направлением исследований в данной концепции стал феномен управленческого процесса и управленческих процедур. Например, Б. М. Лазарев следующим образом соотносил управленческие и административные процедуры: с точки зрения содержания не все административные процедуры являются управленческими (точнее - публично-управленческими), так как они могут регулировать иные процедурные отношения (вроде проведения хирургических операций). При этом не все управленческие процедуры административные, так как некоторые из них регулируются иными отраслями права, например, конституционным правом. По критерию правовой регламентации не все управленческие процедуры вообще являются юридическими. Наконец, по мнению Б. М. Лазарева, административные процедуры опосредуют административные отношения, а управленческие - иных отраслей (земельного, жилищного, водного, лесного, гор-ного)14. Полагаем, что с последним утверждением сложно согласиться. Подобное сужение сферы административно-процедурного регулирования носит искусственный и контрпродуктивный характер. Наоборот, суждение В. Д. Сорокина об универсальности административного процесса, охвате им процедурных отношений не только самого административного, но и иных отраслей права, создает теоретическую базу для действенного законодательства об административных процедурах, задающего единые стандарты правового регулирования для всей сферы публичного управления.
Возникновение управленческой теории административного процесса, как представляет-
ся, стало симптомом и предпосылкой нового, прогрессивного этапа в развитии если не отрасли советского административного права, то, по крайней мере, отечественной доктрины. Как справедливо отмечает А. И. Каплунов, «глубоко символично, что первые значимые труды ученого (В. Д. Сорокина. - К. Д.), посвященные административному процессу, появляются в конце 60-х гг., на самом излете исторического периода так называемой "оттепели" с либерализацией режима, отказом власти от решения внутренних споров путем насилия, появлением некоторой свободы слова, относительной демократизацией политической и общественной жизни, большей свободой творческой деятельности»15. Прогрессивность управленческой теории очевидна. Более того, в дальнейшем именно она будет использоваться в качестве методологической основы настоящего исследования. Вместе с тем необходимо отметить: автаркичность, замкнутость исключительно на отечественной правовой реальности (которая давала довольно бедный эмпирический материал по данному вопросу) большинства советских и постсоветских исследований по проблематике административного процесса и процедур при игнорировании прогрессивного зарубежного опыта привели к тому, что, как представляется, полноценная доктрина административных процедур (а значит, и их правовая основа) в России так и не возникла. Этот пробел является сокрушительным просчетом не только всего российского правопорядка; известная доля ответственности за сложившееся положение лежит на теории управленческого административного процесса. Ведь именно последняя, по логике ее соотношения с ограничительными подходами, должна была сосредоточиться на анализе процедур позитивной управленческой деятельности публичной администрации. Более того, как представляется, сколько-нибудь существенного влияния на советское законодательство управленческая теория не оказала; регламентация административных процедур в СССР до самого крушения советской системы имела лоскутный характер, при том что эти процедуры носили (и в известной мере продолжают носить) закрытый, недружелюбный по отношению к невластным субъектам характер.
На протяжении многих десятилетий отечественная доктрина сосредоточивалась на ожесточенной полемике «охранительной» и «управленческой» теорий процесса. Однако в 1990-х гг. произошло крайне нетривиальное событие - «реинкарнация» судебной теории административного процесса, лидером которой выступил Ю. Н. Ста-рилов. По мнению ученого, административный процесс есть «судебная реакция на возможные
нарушения нормативно установленных правил реализации управленческой деятельности»16; «...порядок рассмотрения судом (судьями) административных дел и споров, возникающих из административно-правовых отношений», главной задачей которого «является обеспечение судебно-правовой защиты субъективных публичных прав и свобод человека и гражданина, публичных интересов, законных интересов физических и юридических лиц»17. Любопытно, как данная теория решает вопрос «исключения» из административного процесса административных процедур. Таковые, хотя и выносятся за рамки предмета соответствующих исследований, но признаются важным самостоятельным правовым явлением, охватываемым управленческим процессом (как феноменом, однопорядковым судебному административному процессу). Таким образом, судебная концепция устраняет конфликтный потенциал «столкновения» с управленческой теорией и одновременно благосклонно относится к внесудебным административным процедурам. Исторический контекст и предпосылки возникновения (а точнее - возрождения) судебной теории административного процесса также хорошо понятны. Российское законодательство до недавнего времени не имело прочных традиций административного судопроизводства, а соответствующая доктрина отсутствовала. По сути, имел место пробел, по фундаментальности своей не уступающий сохраняющемуся пробелу в части надлежащей модели административной процедуры: в самой крупной по территории на планете Земля стране отсутствовал современный механизм судебной защиты прав граждан. Надо отдать должное данной концепции: очевидно, во многом благодаря усилиям ее сторонников идея административного судопроизводства не только утратила свою «маргинальность», но (что еще важнее) получила полноценный правовой фундамент в виде Кодекса административного судопроизводства РФ. Значение данного достижения трудно переоценить, в том числе и с точки зрения перспектив внедрения в российскую правовую систему современного законодательства об административных процедурах.
Анализ проблематики административного процесса был бы неполон без краткого обзора дискуссий, что развернулись в отечественной доктрине вокруг понятия юридического процесса в иных отраслевых науках, а также общей теории права. До 1960-х - 1970-х гг. в советской юридической науке, безусловно, господствовал судебный подход к юридическому процессу, который был выработан еще в дореволюционную эпоху специалистами уголовного и гражданского процессов (российские сторонники судебного
подхода к административному процессу, как уже отмечалось, из этой дискуссии выбыли по не зависящим от них обстоятельствам, что принудило их в конечном итоге искать свой уникальный путь). Как подчеркивали сторонники указанного подхода, «процессуальное право - это судебное процессуальное право, юридический процесс -это судебный процесс, судопроизводство»18. Однако многолетнее господство данной доктрины, отражавшей объективный факт углубленной правовой регламентации процедур уголовного и гражданского судопроизводства, было поколеблено. По справедливому замечанию Б. М. Лазарева, «исторически наиболее развиты, детализированы и формально определены уголовный и гражданский процессы, которые, как известно, приспособлены к решению, соответственно, конкретных правовых споров и дел о наиболее серьезных правонарушениях - преступлениях. Это наложило отпечаток на подход всей юридической науки к процессу и процессуальному законодательству. В прошлом некоторые ученые-юристы .писали, что процессуальная форма - это один из признаков, отличающих правосудие от всех других видов государственной деятельности... Такой "узковедомственный" (судебный) подход к пониманию процесса, конечно, продиктован стремлением подчеркнуть особое значение уголовного и гражданского процессов, высокий уровень их развития, но он, по нашему мнению, всё же не соответствует действительности. Процесс, процессуальные формы присущи деятельности всех государственных органов, а не только суда. Существует, например, законодательный процесс; наличие его никто не отрицает. Более того, все виды процесса имеют не только специфику, но и общие черты, в конечном счете единое назначение»19. Нетрудно заметить, что логика и аргументы дискуссии расширительных и ограничительных подходов в советской общей юридической доктрине по сути аналогичны тем спорам, что параллельно велись в самой науке административного права. Это вполне естественно, ведь в обоих случаях речь шла о доктринальном признании «процессуализации» всей государственной деятельности, что в свою очередь должно было породить соответствующие притязания к законодателю. Также закономерно, что это движение мысли стало во многом результатом активности представителей именной административной науки (хотя и не только; немалую роль здесь сыграли также исследователи отрасли государственного права20). Постепенно в общей теории советского права сформировалась «широкая теория» юридического процесса, суть которой в известной мере повторяла основные тезисы управленческой концепции административного про-
цесса: под юридическим процессом понималось не только судопроизводство, не только юрисдик-ционная деятельность государственных органов, но и правоприменительная деятельность не-юрисдикционного характера; после определенных дискуссий по поводу природы нормотворче-ской деятельности таковая была признана элементом юридического процесса21.
Примечательно, что данный подход был подвергнут критике не только со стороны представителей науки уголовного и гражданского процесса, но и со стороны поддержавших их аргументацию теоретиков права. Эта дискуссия имеет непосредственное отношение к предмету нашего исследования, так как в ее рамках начал довольно активно использоваться термин «процедура». Так, С. С. Алексеев полагал, что категория «процесс» связана с реализацией юрисдик-ционных полномочий (судами и органами государственного управления), в то время как «процедура» - понятие более общее, охватывающее всякую длящуюся юридическую деятельность22. Идея того, что процесс - частный случай процедуры, отличающийся от него максимальной степенью юридизации, получил известное распространение, в том числе и среди специалистов в науке административного права. По мнению Д. Н. Бахраха, «...процесс - одна из разновидностей процедуры, причем наиболее совершен-ная»23. Как писала В. А. Тарасова, «процедура -это только начальная форма урегулированности в деятельности соответствующих органов, которая при наличии объективной необходимости может перерасти в форму, именуемую процес-сом»24. Думается, данный подход во многом обусловлен аномалиями советской юридической действительности, в рамках которой правовой регламентации подвергались в первую очередь юрисдикционные процедуры по поводу привлечения к ответственности (уголовный судебный процесс, административный юрисдикционный внесудебный процесс) и разрешения правовых споров (гражданский судебный процесс). Процедуры позитивной управленческой деятельности находились во многом в архаичном, «доисторическом» состоянии, если вообще закреплялись в нормативных актах. Однако дефекты правовой системы не могут рассматриваться объективными свойствами изучаемых явлений. Уже поэтому идея того, что процесс является видом процедуры, представляется нам результатом методологического недоразумения.
Вместе с тем представители широкой теории юридического процесса в рамках анализа фундаментальной для себя проблемы соотношения материального и процессуального права пришли к довольно неожиданному выводу о почти неогра-
ниченной множественности процессов. Как саркастически отмечает А. Т. Боннер (специалист в гражданском процессе, а следовательно, последовательный сторонник узкого «отраслевого» судебного подхода к процессу), «. вспоминается ситуация, сложившаяся в науке советского права в 1960-х - 1970-х гг. и, как видится теперь, не лишенная доли юмора. В тот период представители чуть ли не всех обделенных процессуальными кодексами отраслевых дисциплин вдруг стали стремиться к законодательному отделению и закреплению соответствующих процессуальных норм». Настаивая на том, что процессуальные формы находятся в прямой зависимости от обслуживаемых ими отраслей материального права, такие исследователи утверждали, что «.каждой отрасли материального права должны соответствовать собственные процессуальные формы. В связи с этим ставился вопрос о наличии в советском праве трудового процесса, хозяйственного процесса, колхозного процесса и т. д.»25. Поддерживая тезис о карикатурности выводов по поводу существования земельного или колхозного процессов (здесь сторонники широкого понимания юридического процесса действительно совершили грубую методологическую ошибку), позволим себе не согласиться с А. Т. Боннером в части распространения этой критики также и на широкое понимание процесса администра-тивного26. Административное право уникально даже среди фундаментальных отраслей российского права, его почти безбрежный предмет носит уже даже не дуалистический, а триединый характер (позитивное управление, юрисдикция и административная юстиция). Тезис В. Д. Сорокина об универсализме административного процесса, обслуживающего множество иных материальных отраслей, вполне сохраняет свою актуальность. А это, в свою очередь, означает, что «земельные», «градостроительные», «водные» и т. п. процедуры суть административные; все они должны подчиняться общему правовому режиму административных процедур. Иное означало бы распад системы публичного управления и отказ даже от попыток создания единой модели процедурных гарантий прав невластных субъектов.
Итак, весь XX век для российского административного права прошел под знаком непрекращающихся дискуссий об объеме категории «административный процесс». Примечательно, что разные теории не только сыграли свою роль - каждая на определенном историческом этапе, - но и оказали неодинаковое воздействие на состояние доктрины административного права и соответствующего законодательства в различных постсоветских странах27. Несмотря на многочисленные отличия все эти концепции объединяет бо-
лее или менее «равнодушное» отношение к административным процедурам. Даже представители управленческой теории, призванной, по идее, в первую очередь сосредоточиться именно на этой проблематике, в итоге большую часть времени провели в терминологических дискуссиях с конкурирующими подходами, сводя анализ позитивных процедур к цитированию действующего на тот или иной момент времени нормативного материала. Неудивительно, что длящиеся споры, давно утратившие конструктивность, вызывают всё большее раздражение среди представителей российской доктрины административного права (умолчим о том недоумении, которое испытывают по этому поводу наши европейские коллеги). Приведем несколько категоричное, но весьма, на наш взгляд, справедливое суждение Ю. Н. Ста-рилова: «Несмотря на то, что научная деятельность - это чрезвычайно свободная и творческая деятельность ученых, как можно предположить, в некоторых случаях допустимо так называемое "принудительное" торможение, "остановка" тех или иных дискуссий, задачей которых была выработка общих рекомендаций и одного общего решения по обсуждаемым вопросам. Как видно, сегодня в дискуссии о понимании административного процесса., к сожалению, сложилась ситуация, когда она уже "вредит" процессу выработки реально значимого решения. Поэтому законодатель может и обязан прекратить затянувшуюся и, с нашей точки зрения, уже ставшей бессмысленной полемику, которая "топчется на одном и том же месте" без ясных перспектив выхода из творческого "тупика"»28.
Полностью разделяя тезис о бесперспективности спора о словах, предлагаем в дальнейшем сосредоточиться не столько на анализе множества оттенков тех или иных понятий, их интерпретаций, сколько отталкиваться от реально сущих, объективных явлений. Так, бесспорен факт наличия наряду со статическими, материальными нормами норм динамических (процессуальных). Столь же очевидно, что все субъекты публичной власти в рамках реализации своей компетенции вступают в правоотношения по поводу реализации как статических, так и динамических норм. Следовательно, процессуальные нормы регламентируют деятельность как исполнительных, так и судебных, законодательных органов государственной власти, иных публичных органов (прокуратуры, избирательных комиссий, органов местного самоуправления и т. д.), а также организаций, реализующих возложенные на них публичные функции (ЦБ РФ, государственные компании и т. д.). Не подлежит сомнению тот факт, что публичная администрация реализует многообразные виды полномочий: как нор-
мотворческие, так и правоприменительные. Причем в рамках последних имеет место как реализация регулятивных (позитивных) функций, так и юрисдикционных (охранительных) полномочий.
При этом не стоит забывать, что любое фундаментальное правовое явление имеет сложную структуру и с точки зрения масштаба в его рамках можно выделить как минимум три уровня: макро-, мезо-, микроуровни. В результате мы можем сконструировать довольно простую таблицу «семантических площадей», пустые клетки которой можно заполнять любыми терминами (табл. 1). Главное, чтобы они исчерпывающим образом охватывали всю тематическую плоскость, не оставляли пробелов и не противоречили друг другу.
Т а б л и ц а 1
Уровни явления Свойства явления
А В ...Ы
Макро- (1) А1 В1 N1
Мезо- (2) А2 В2 N2
Микро- (3) А3 В3 N3
Столбцы соответствуют ключевым аспектам, характеристикам свойств явления (которых может быть множество, до бесконечности Ы, что, в свою очередь, можно дробить и уточнять), строки - уровням, масштабу этих элементов от макроуровня до микроуровня (здесь целесообразно выделять именно три вида, хотя при необходимости также можно расширять количество строк). Если мы возвращаемся к проблеме соотношения категорий процесса и процедур, то данная таблица может выглядеть, как представлено в табл. 2.
Для целей дальнейшего исследования макроуровень процессуальной деятельности предлагаем обозначить термином «процесс», который, в свою очередь, можно понимать в трех аспектах: позитивном, юрисдикционном и юстиционном. Средний уровень соответствует структурным элементам макроуровня, являющимся одновременно группировкой по определенным критериям микроэлементов. Можно согласиться с теми авторами, которые для обозначения этого уровня процесса используют давно знакомый российскому законодателю и доктрине термин «производ-ство»29. Наконец, микроэлементом, первичной единицей, юридическим «атомом» административного процесса предлагаем признать административную процедуру, которая, следовательно, вслед за широким подходом к административному процессу, понимается как в позитивном, так и охранительном и юстиционном аспектах.
В заключение сделаем следующие выводы.
1. Признавая определенную ценность всех существующих в российской доктрине теорий
Т а б л и ц а 2
Уровни процессуальной деятельности Функции процессуальной деятельности
Регулятивная (позитивная) управленческая Охранительная (юрисдикционная) Юстиционная
Макро- (1) Управленческий административный процесс Охранительный административный процесс Судебный административный процесс
Мезо- (2) Позитивные управленческие административные производства Охранительные административные производства Судебные административные производства
Микро- (3) Позитивные административные процедуры Охранительные административные процедуры Процедуры административного судопроизводства
административного процесса, наиболее методологически перспективной полагаем именно управленческую концепцию. Вместе с тем с точки зрения воздействия на советского и российского законодателя наиболее успешной, видимо, следует признать юрисдикционную теорию, во многом благодаря усилиям представителей которой законодательство об административной ответственности стало фундаментом отечественного административного права. «Судебная» теория, до недавнего времени существовавшая преимущественно в доктринальной форме, в 2015 г. также получила свою полноценную правовую базу - КАС РФ. Наоборот, управленческая теория, при всей своей популярности в юридической литературе, в этом смысле не находится в числе лидеров. Думается, в советский период ее воздействие на законодателя было минимально, что подтверждается лоскутным, пробельным и архаичным массивом преимущественно подзаконных норм об административных процедурах. В постсоветский период данная ситуация сохранялась до 2000-х гг. Впрочем, принятие в последние годы ряда важных федеральных законов по отдельным вопросам (лицензирование, контроль и надзор и т. п.), также множества административных регламентов не привели к полноценной модернизации российского правового фундамента административных процедур. Это означает, что именно перед управленческой теорией стоит весьма амбициозная задача создания доктри-нального базиса последнего.
2. Даже краткий анализ эволюции доктрин и связанных с ними блоков административно-процессуального законодательства позволяет с уверенностью утверждать об очевидной медлительности законодателя, который, как представляется, берется за регламентацию соответствующих процессуальных отношений ввиду большой необходимости, перезревшей потребности. Так выстраивается логическая цепочка «охранительные процедуры - регулятивные процедуры». То есть охранительный административный процесс яв-
ляется исторически первым, предшествующим позитивному процессу. Причем в зависимости от национальных традиций (и вообще - специфики исторического развития) возможны варианты как первоначального формирования судебных или квазисудебных процедур (что имело место в большинстве западных правопорядков), так и внесудебной юрисдикционной деятельности (яркий пример - опыт СССР).
3. Отношения первичности-вторичности в данном случае играют весьма важную роль. Видимо, можно провести аналогию с биологическим законом филогенеза: последующие ступени развития так или иначе «в снятом виде» воспроизводят наиболее сущностные свойства предыдущих этапов. Здесь можно выдвинуть гипотезу: наиболее благоприятна ситуация, когда эволюция позитивного административного процесса строится на опыте административного судопроизводства. Наоборот, менее благоприятна с точки зрения защиты прав граждан парадигма, в рамках которой стандарт правового регулирования и правоприменения задается внесудебными юрисдикционными процедурами. Какой подход к процессу бы ни избирался в качестве базового, познание административного процесса невозможно без учета основ административного судопроизводства, его принципов, процедурных гарантий и вообще - гуманистического отношения к невластным субъектам.
1 См.: Демин А. А. Понятие административного права и кодификация административно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 2000. № 11. С. 5.
2 См.: Гаген В. А. Административная юстиция : конспект лекций. Ростов н/Д., 1916 ; Коркунов Н. М. Очерк теории административной юстиции // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 8 ; Корф С. А. Административная юстиция в России : в 2 кн. СПб., 1910 (кн. 1), 1916 (кн. 2) ; ЛазаревскийН. И. Административная юстиция : полит. энцикл. СПб., 1906. Вып. 1. Подробнее по данному вопросу см.: Ста-рилов Ю. Н. От административной юстиции к административному судопроизводству. М., 2003.
3 См., например: ФойницкийИ. Я. Курс уголовного судопроизводства. 4-е изд. СПб., 1912. С. 4.
4 См.: БахрахД. Н. Административное право России : учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Эксмо, 2006. С. 53. Оставим за скобками печальный парадокс: российское административное право, призванное рационализировать правовое регулирование публичной власти, этой самой властью неоднократно отвергалось и испытывало гонения.
5 Традиционно в российской литературе об этой концепции говорят как об «узкой» в противоположность управленческой теории. Однако, как мы уже говорили выше, юрисдикционная концепция с точки зрения этого противопоставления так же «узка», как и юстиционная.
6 См.: Сорокин В. Д. Избранные труды. СПб., 2005. С. 441 и далее.
7 См.: СалищеваН. Г. Административный процесс в СССР. М., 1964.
8 Отметим любопытный факт: первая защищенная в постсоветской России диссертация по административным процедурам (Лазарев И. М. Административные процедуры в сфере взаимоотношений граждан и их организаций с органами исполнительной власти в Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.) была подготовлена под руководством именно Н. Г. Салищевой.
9 См.: Евтихиев И. И. Виды и формы административной деятельности : дис____д-ра юрид. наук. М., 1948.
Цит. по: Лазарев И. М. Указ. соч. С. 35.
10Лунев А. Е. Вопросы административного процесса // Советское государство и право. 1963. № 1. С. 131.
11 См.: Сорокин В. Д. Указ. соч. С. 446-452.
12 См.: Там же. С. 461-468.
13 Примечательно, что в ряде публикаций отдельных исследователей провозглашена так называемая «интегративная теория административного процесса», призванная «объединить» как судебный, так и внесудебный административный процессы (см., например: Зеленцов А. Б., Кононов П. И., Стахов А. И. Административный процесс как вид юридического процесса : современные проблемы понимания и нормативно-правовой регламентации // Вестник СПбГУ. Серия: Право. 2018. Т. 9, вып. 4. С. 501-521). Полагаем, что данная теория является инвариантом управленческой концепции. Причем в несколько усеченном виде: названные авторы почему-то отказывают в процессуальной природе нормотворческим процедурам, сводя весь юридический (в том числе административный) процесс лишь к правоприменению.
14 См.: Управленческие процедуры. М., 1988. С. 8-9 (автор главы - Б. М. Лазарев). Дальнейшие исследования по этой тематике позволили выделить два основных критерия разграничения управленческих и административных процедур. Во-первых, управленческие процедуры традиционно связываются именно с позитивной деятельностью. Следовательно, в случае широкого понимания административных процедур (распространяющего таковые и на юрисдикционную деятельность) управленческие процедуры выступают в качестве их частного случая. Во-вторых, с точки зрения правовой регламентации административные процедуры - всегда юридические, в то время как управленческие могут носить и фактический характер
(подробнее по этому вопросу см.: Никольская А. А. Административные процедуры в системе публичного управления : (проблемы административно-правового регулирования) : дис ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2007. С. 39-48).
15 Каплунов А. И. Значение трудов В. Д. Сорокина для развития научных представлений об административном процессе и статусе административно-процессуального законодательства // Административное право и процесс. 2014. № 3. С. 15. Добавим: не менее символично то обстоятельство, что первая монография в СССР, посвященная управленческим процедурам как самостоятельному феномену, была опубликована лишь в 1988 г., т. е. в самые последние годы советской власти.
16 Старилов Ю. Н. Административная юстиция : теория, история, перспективы. М., 2001. С. 35.
17 Старилов Ю. Н. Административный процесс в системе современных научных представлений об административной юстиции // Государство и право. 2004. № 6. С. 5.
18 Проблемы судебного права / Н. Н. Полянский [и др.] ; под ред. В. М. Савицкого. М., 1983. С. 28.
19 Управленческие процедуры. М., 1988. С. 9-10 (автор главы - Б. М. Лазарев).
20 По данному вопросу см., например: Лукьянова Е. Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 32 и далее.
21 См.: Юридическая процессуальная форма : теория и практика / под ред. П. Е. Недбайло и В. М. Гор-шенева. М., 1976 ; Теория юридического процесса. Харьков, 1985.
22 См.: Алекссев С. С. Право в нашей жизни. Свердловск, 1975. С. 120-121.
23 Бахрах Д. Н. Административное право России : учебник для вузов. М., 2001. С. 301.
24 Тарасова В. А. Процедурная форма деятельности органов социального обеспечения // Советское государство и право. 1973. № 11. С. 112-113.
25 Боннер А. Т. Административное судопроизводство в Российской Федерации : миф или реальность, или Спор процессуалиста с административистом // Закон. 2016. № 7. С. 31-32.
26 См.: Там же. С. 32 и далее.
27 Как пишет белорусский исследователь Н. А. Са-ванович, если в настоящее время в юридической литературе в России или на Украине наибольшее распространение и признание получила управленческая концепция административного процесса, то в Беларуси главенствующим является юрисдикционный подход (см.: Саванович Н. А. Административный процесс и административные процедуры. URL: http://bypravo. ru/2018/administrativnyj-protsess-i-administrativnye-protsedury/ (дата обращения: 20.05.2018)).
28 Старилов Ю. Н. Административные процедуры, административное судопроизводство, административ-но-деликтное право : три основных направления модернизации российского законодательства // Ежегодник публичного права 2015 : Административный процесс. М., 2015. С. 329.
29 Именно «производство» российский законодатель рассматривает в качестве элементов судебного процесса («исковое производство», «упрощенное производство», «производство в суде первой инстан-
ции» и т. д.). Также термин «производство» получил легальное закрепление в административном юрис-дикционном законодательстве («производство по делам об административных правонарушениях»). Наконец, среди представителей управленческой теории административного процесса давно установился консенсус по поводу того, что именно производства
являются его структурными элементами. Иной смысл в данный термин вкладывается в рамках «узкой» теории административного процесса (производство как антитеза процессу и одновременно, по сути, аналог административных процедур). Однако подобная терминологическая интерпретация представляется неудачной.
Новосибирский государственный университет экономики и управления (НИНХ)
Давыдов К. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры административного, финансового и корпоративного права; доцент кафедры публичного права Сибирского государственного университета путей сообщения (Новосибирск) e-mail: davkon@yandex.ru тел.: 8-913-754-71-18
Novosibirsk State University of Economics and Management
Davydov K. V., Candidate of Law, Associate Professor of the Administrative, Financial and Corporate Law Department; Associate Professor of the Public Law Department of the Siberian State Transport University (Novosibirsk, Russia) e-mail: davkon@yandex.ru tel.: 8-913-754-71-18
