CC BY
41УДК: 343.2/7
ISSN: 2542-0259
© Российское конкурентное право и экономика, 2019
Административная преюдиция как инструмент криминализации и декриминализации (на примере статей 178, 180, 2121 УК РФ)
Аветисян С. В.,
Саратовская государственная юридическая академия, г. Саратов
Аннотация
Статья посвящена проблеме обоснованности использования законодателем института административной преюдиции при конструировании составов преступлений. Если одни ученые и правоприменители считают, что административная преюдиция является «полноправным» инструментом уголовной политики, то другие исходят из того, что данный институт нарушает принцип non bis in idem, необоснованно увеличивает влияние свойств личности правонарушителя на основание уголовной ответственности и «размывает» границы между преступлением и административным правонарушением. Автор обосновывает недопустимость использования института административной преюдиции в УК РФ.
Ключевые слова: административная преюдиция, уголовное право, административное право, криминализация, декриминализация, время совершения преступления, наказание, товарный знак, доминирующее положение, конкуренция.
Administrative prejudice as an instrument of criminalization and decriminalization (on art. 178, 180, 2121 of the Russian Federation Criminal Code)
Syuzanna V. Avetisian,
Saratov State Academy of Law, Saratov
Annotation
The article questions it is valid to use the Institute of administrative prejudice by the legislator in the corpus delicti construction. While some scientists and lawyers argue that administrative prejudice is a «full-fledged» instrument of criminal policy, others believe that this institution violates non bis in idem principle, unreasonably increases the influence of the offender's personality traits on the basis of criminal responsibility and «blurs» the boundaries between crime and administrative offense. The author proves the inadmissibility of using the Institute of administrative prejudice in the Criminal Code of the Russian Federation.
Keywords: administrative prejudice, Criminal Law, Administrative Law, criminalization, decriminalization, the time of the crime commission, punishment, trademark, dominant position, competition.
Административная преюдиция как инструмент криминализации и декриминализации...
В последнее десятилетие наметилась тенденция конструирования уголовно-правовых норм с использованием административной преюдиции. Такой подход вызывает противоречивые оценки у практиков и ученых-теоретиков, поскольку изначально данный конструкт рассматривался как репрессивный инструмент, создающий преступления из проступков. В переводе с латинского praejudidaИs означает «предрешение вопроса», «предварительный приговор».
Административная преюдиция была известна еще советскому уголовному праву. Так, согласно ст. 79 УК РСФСР 1922 г. «неплатеж отдельными гражданами в срок или отказ от платежа налогов...» в первый раз «карался» административными взысканиями, налагаемыми соответствующими органами власти в пределах, установленных законом. «Повторный и упорный неплатеж или отказ от исполнения работ или повинностей или иные действия, устанавливающие злостность неплательщиков», предусматривали наказание в виде лишения свободы или принудительных работ на срок не меньше шести месяцев, или конфискацию всего или части имущества, или наложение имущественных взысканий не ниже двойного размера соответствующих платежей или повинностей1.
В последнем советском Уголовном кодексе (УК РСФСР 1960 г.) административная преюдиция была использована в таких статьях, как «Незаконная охота» (с. 166), «Незаконные приобретение или хранение наркотических средств в небольших размерах» (ст. 2243)2.
В 2009 г. в ежегодном послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации Д. А. Медведев предложил «реанимировать» данный институт в целях либерализации уголовного закона3. Оценивая последние изменения, тем не менее мы приходим к следующему выводу: административная преюдиция используется чаще для криминализации деяний.
Так, Законом от 3 июля 2016 г. № Э2Э-ФЗ была введена уголовная ответственность за мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию (ст. 1581 УК РФ). Указанным законом также была предусмотрена ответственность за неуплату алиментов без уважительных причин, если такие действия совершены неоднократно, то есть лицом, подвергнутым административному наказанию (ст. 157 УК РФ).
1 Постановление ВЦИК от 01.06.1922 (ред. от 25.08.1924) «О введении в действие Уголовного Кодекса Р.С.Ф.С.Р.» // СУ РСФСР. 1922. № 15. Ст. 153.
2 Уголовный кодекс РСФСР от 1960 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР от 31.10.1960. № 40. Ст. 591.
3 См.: Российская газета. 2009. 13 нояб.
Наиболее оригинальным образом административная преюдиция воплощена в ст. 2121 УК РФ. Согласно ее содержанию уголовная ответственность за нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования наступает в случае, если лицо ранее привлекалось к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных ст. 20.2 КоАП РФ, более двух раз в течение ста восьмидесяти дней.
По мнению Н. Ф. Кузнецовой, административные правонарушения, сколько бы их лицо ни совершило, не обладают должной общественной опасностью и потому не перерастут в преступление, как «сто кошек не могут приобрести качества тигра» [1, с. 3—19].
Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 10.02.2017 № 2-П по жалобе И. И. Дадина, по сути, подтвердил оправданность существования института административной преюдиции в уголовном праве России, но с некоторыми ограничениями. Согласно его позиции неэффективность административного наказания позволяет законодателю усиливать государственную репрессию и «превращать» административные правонарушения в преступления4.
Крайне негативно высказалась о рецепции административной преюдиции профессор Саратовской государственной юридической академии (СГЮА), д.ю.н. Н. А. Лопашенко. По ее мнению, повторное совершение аналогичного административного правонарушения не повышает уровень его общественной опасности, кроме того, принцип non bis in idem действует и в межотраслевом пространстве. Аналогичную позицию занял Г М. Резник, отметивший следующее: «Дрейф от признаков деяния к свойствам личности весьма тревожен: по существу, законодателю дан зеленый свет на произвольное выдергивание из более чем тысячи административных правонарушений любого состава и перевода его в преступление только в связи с повторностью» [2].
Иного мнения придерживаются профессора С. С. Бос-холов и С. В. Максимов, которые полагают, что идея конструирования составов преступлений с административной преюдицией должна быть использована законодателем при разработке перспективной модели нового Уголовного кодекса. Ученые отмечают: «при разработке проекта действующего УК РФ предыдущий нормо-творческий опыт и сама эта идея были отвергнуты как антилиберальные на основе формально правильного заключения о том, что совершение одним и тем же лицом любого количества административных правонарушений не может превратить вновь совершенное административное правонарушение
4 См.: Российская газета. 2017. 28 февр.
в преступление. При этом юристы не обсуждали верность этой посылки с философами и психологами» [3, с. 16,17].
Административная преюдиция может выступать и инструментом декриминализации деяний. Так, побои, если они совершены впервые и не из хулиганских, а также иных перечисленных в законе побуждений, не образуют больше состав преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, а являются административным правонарушением.
3 декабря 2015 г. Президент Российской Федерации В. В. Путин, обращаясь с Посланием к Федеральному Собранию РФ, высказался одобрительно об административной преюдиции, отметив, что ее использование оправдано как для криминализации, так и для декриминализации деяний. Он подчеркнул, что «закон должен быть суров к тем, кто сознательно его нарушил, и гуманен по отношению к тем, кто оступился»5.
В научной литературе сформировалось несколько точек зрения относительно того, к какому элементу состава правильнее относить административную преюдицию.
Есть мнение, что преюдиция характеризует объективную сторону преступления. Данную позицию, в частности, разделяют В. П. Малков [4, с. 123], Ю. М. Ткачевский [5, с. 58—61], Н. И. Пикуров [6, с. 20]. Другие считают, что административная преюдиция является признаком субъекта преступления [7, с. 49—59; 8, с. 319], а третьи вовсе полагают, что она входит в состав преступления, но не охватывается ни одним из его элементов [9, с. 43, 10; с. 266—268].
Мы согласны с мнением О.С. Одоева, глубоко исследовавшего этот вопрос: «Считая, что преступление, состав которого закрепляет преюдицию, представляет собой совокупность административных проступков, ученые, по сути, полагают, что началом такого преступления выступает момент совершения первого административного проступка» [11, с. 33, 34]. Данная позиция ошибочна, поскольку ранее совершенный проступок (проступки) находится за рамками состава преступления. Кроме того, Верховный Суд СССР6, а затем и Верховный Суд РФ7 рекомендовали нижестоящим судам при рассмотрении уголовных дел по обвинению в совершении преступлений, содержащих административную преюдицию, проверять законность и обоснованность привлечения
5 Российская газета. 2015. 3 дек.
6 См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 июля 1974 г. № 6 «О практике применения судами законодательства об ответственности за нарушение правил административного надзора // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924—1977. М.: Известия, 1978.
7 Указ. ист.
к административной ответственности8. На наш взгляд, административная преюдиция не относится ни к одному из элементов состава преступления, а имеет самостоятельное значение.
Согласно ст. 4.6 КоАП РФ «лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления».
Между тем в судебной практике имелись случаи иного толкования закона. Так, по уже упомянутому делу И. И. Дадина, осужденного приговором Басманного районного суда г. Москвы за совершение преступления, предусмотренного ст. 2121 УК РФ, не было учтено то обстоятельство, что одно из постановлений о назначении административного наказания не вступило в законную силу. Конституционный Суд РФ, рассмотрев его жалобу, указал на неправильность подобного толкования. Согласно его позиции постановление по делу об административном правонарушении должно вступить в силу. «Иное, — по мнению Конституционного Суда РФ, — означало бы не только отрицание нормативного единства рассматриваемых законоположений с другими положениями административ-но-деликтного и уголовного законодательства, но и игнорирование конституционно значимых критериев правомерности использования средств уголовного принуждения»9.
Некоторые ученые-теоретики полагают, что действующий УК РФ также содержит составы преступления с так называемой скрытой преюдицией, где в качестве конструктивных признаков выступают «злостность» или «неоднократность». В частности, А. В. Иванчин [12, с. 99] и Э. Л. Сидоренко [13, с. 61] к таковым относят преступления, предусмотренные ст. 154, 180 УК РФ.
Данное утверждение, на наш взгляд, является спорным. Постараемся изложить свою позицию на примере ст. 180 УК РФ.
Сегодня возникает все больше уголовных дел, связанных с посягательством на установленный порядок использования товарных знаков и знаков обслуживания. Между тем конструкция вышеуказанного состава преступления представляется нам «дефектной» с точки зрения юридической техники его построения. Итак, ответственность за незаконное использование
8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 мая 2016 г. № 21 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 3141 УК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 7.
9 См.: Российская газета. 2017. 28 февр.
Административная преюдиция как инструмент криминализации и декриминализации...
чужого товарного знака предусмотрена в случае, если соответствующие действия совершены неоднократно либо если причинен крупный ущерб. При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух и более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товаров.
Согласно диспозиции статьи предварительное привлечение лица к административной ответственности вовсе не обязательно. Возникает закономерный вопрос: как тогда в этом случае выявляются факты незаконного использования чужого товарного знака? Как правило, эти обстоятельства устанавливаются в ходе оперативно-розыскных мероприятий, например проверочной закупки.
Так, Б. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 180 УК РФ. Согласно фабуле обвинения он неоднократно осуществлял реализацию неоригинальной продукции, промаркированной чужим товарным знаком, что было выявлено в ходе проведения серии оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) — «проверочная закупка»10.
Согласно ст. 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация); фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности.
Верховный Суд РФ высказывал свою позицию относительно возможности неоднократного проведения ОРМ в отношении одного и того же лица при отсутствии исключительных для того оснований. Наиболее четко это выражено в ряде уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотических веществ. Так, Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 27 июня 2012 г. указал следующее: «...проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки у одного и того же лица должно быть обоснованно и мотивированно, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления... Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии)».
Если следовать вышеприведенной логике, сотрудникам правоохранительных органов следовало пресечь
10 Уголовное дело из адвокатской практики автора. С. 1 —15.
незаконные действия Б., выявленные в ходе первого оперативно-розыскного мероприятия. Между тем факт однократного и незаконного использования чужого товарного знака не образует состав преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, если не причинен крупный ущерб правообладателю. Пресечение административного правонарушения, когда есть сведения о систематическом нарушении закона, не отвечает целям оперативно-розыскной деятельности. Анализируя изложенное, мы приходим к выводу, что признак «неоднократности» вносит смуту в практику применения закона. Положения статьи сформулированы таким образом, что сотрудники правоохранительных органов в целях пресечения данного преступления вынуждены фактически идти на провокацию.
Возникает еще одна проблема, а именно — установление времени совершения преступления. Как уже отмечалось, законодатель не привязывает указанный признак к обязательному наличию административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.
По мнению Н. А. Лопашенко, в данном случае временем совершения преступления следует считать время совершения второго деяния [14, с. 184]. Такая позиция согласуется с «логикой» уголовного законодательства. Для преодоления практических проблем, связанных с применением указанной уголовно-правовой нормы, мы полагаем целесообразным исключить из ч. 1 ст. 180 УК РФ признак «неоднократность».
Не менее дискуссионной являлась в свое время ст. 178 УК РФ («Ограничение конкуренции»). Следует отметить, что неоднократно менялось не только ее содержание, но и наименование: редакция от 13.06.1996 № 63-ФЗ — «Монополистические действия и ограничение конкуренции»; редакция от 19.12.2005 № 161-ФЗ — «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции»; редакция от 08.03.2015 № 45-ФЗ — «Ограничение конкуренции».
Согласно действующей редакции ст. 178 УК РФ ограничением конкуренции является заключение между хозяйствующими субъектами — конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере.
Предыдущая редакция закона предусматривала уголовную ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции не только путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий, но и путем неоднократного злоупотребления доминирующим положением, выразивше-
гося в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договоров, ограничении доступа на рынок, если такие деяния повлекли причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству или извлечение дохода в крупном размере.
Объективная сторона соответствующего состава преступления в предыдущей редакции рассматриваемой статьи была шире и включала в себя пять альтернативных противоправных действий. Таким образом, произошла частичная декриминализация преступления.
Неоднократным злоупотреблением доминирующим положением, согласно п. 4 примечания к ст. 178 УК РФ, признавалось совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности.
В этой связи нельзя не обратить внимания на то, что в основу определения понятия неоднократного злоупотребления доминирующим положением было положено закрепленное в Федеральном законе «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ определение понятия систематического осуществления монополистической деятельности, которое распространялось на осуществление хозяйствующим субъектом любых видов монополистической деятельности, выявленное в установленном законом порядке более двух раз в течение трех лет (п. 11 ст. 4 Закона)11.
По мнению С. В. Максимова, полная декриминализация неоднократного злоупотребления доминирующим положением и частичная декриминализация картельных сговоров за счет увеличения размеров дохода и ущерба, с достижением которых связано наступление уголовной ответственности, одновременно способствовали тому, что «следствие лишилось возможности отчитываться перед обществом и главой государства о результатах борьбы с антиконкурентными действиями» [15, с. 58—68].
Анализ практики использования российским законодателем института административной преюдиции для криминализации того или иного вида общественно вредного поведения позволяет прийти к выводу о том, что основным побудительным мотивом этого служит надежда на снижение числа соответствующих административных правонарушений и, как следствие, на уменьшение числа смежных преступлений. Но в действительности добиться этой цели не удается.
За любым изменением закона всегда стоят социальные основания — общественный запрос, масштаб распространенности правонарушений и динамика их роста.
Так, ст. 2641 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию12. УК РФ был дополнен этой статьей в целях борьбы с вождением в нетрезвом состоянии. К сожалению, после этого ситуация не улучшилась, что, на наш взгляд, говорит о неэффективности административной преюдиции.
Выводы
1. По мнению автора, повторное совершение административного правонарушения не повышает его общественную опасность.
2. Центральное место в конструкции административной преюдиции занимают свойства личности правонарушителя, преувеличение значимости которых может привести к реанимации теории «опасного состояния».
3. Институт административной преюдиции в уголовном праве должен быть упразднен. ■
Литература
1. Кузнецова Н. Ф. Семь лет Уголовному кодексу Российской Федерации // Вестник Московского университета. Сер. 11. 2003. № 1. С. 3—19.
2. Административная преюдиция в уголовном праве: казус Ильдара Дадина (Головко Л., Коробеев А., Ло-пашенко Н., Пашин С., Резник Г, Богуш Г, Есаков Г).
http://xn--7sbbaj7auwnffhk.xn—p1ai/article/24705
(Дата обращения: 05.12.2019).
3. Босхолов С. С., Максимов С. В. Уголовно-правовая политика: опыт, проблемы и пути совершенствования // Пролог: журнал о праве. 2018. № 3. С. 8—18.
4. Малков В. П. Повторность проступка и уголовная ответственность. Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1968. 123 с.
5. Ткачевский Ю. М. Давность в советском уголовном праве. М.: Изд-во МГУ, 1978. С. 58—61.
6. Пикуров Н. И. Отраслевая специфика современного уголовного права России // Актуальные проблемы уголовного права. Курс лекций / Под ред. О. С. Капи-нус. М.: Проспект, 2016. С. 20.
7. Орымбаев Р. Специальный субъект преступления. Алма-Ата: Наука, 1977. С. 49—59.
8. Иванчин А. В. Концептуальные основы конструирования состава преступления: Дисс. ... д-ра юрид. наук. Ярославль, 2014. 319 с.
11 Российская газета. 2006. 27 июля. 12 Российская газета. 2015. 12 янв.
Административная преюдиция как инструмент криминализации и декриминализации...
9. Ляпунов Ю. И. Ответственность за злостное нарушение правил административного надзора // Соц. законность. 1985. № 1. С. 43.
10. Пушечников А. Г Вопросы общественной преюдиции по советскому уголовному праву // Вопросы государства и права: Сборник трудов юридического факультета Казахского государственного университета. Алма-Ата, 1963. С. 266—268.
11. Одоев О. С. Административная преюдиция в уголовном праве России и государств СНГ М.: Юриспруденция, 2018. С. 33—34.
12. Иванчин А. В. О целесообразности построения преступлений с административной преюдицией // Библиотека криминалиста. 2013. № 2. С. 99.
13. Сидоренко Э. Л. Особенности квалификации преступлений преюдициального характера // Общество и право. 2016. № 1. С. 61.
14. Лопашенко Н. А. Вопросы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1997. 184 с.
15. Максимов С. В. Двадцатилетие новейшей уголовно-правовой политики России: предварительные итоги и перспективы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 4. С. 58—68.
Сведения об авторе
Аветисян Сюзанна Владимировна: адвокат, соискатель
Саратовской государственной юридической академии
(СГЮА)
Контактная информация:
Адрес: 410056, Саратовская область, г. Саратов, ул. Вольская, д. 1
Тел.: + 7 (903) 010-38-38
E-mail: ave-syuzanna@yandex.ru
