CC BY
33
РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК
ИНСТИТУТ НАУЧНОЙ ИНФОРМАЦИИ ПО ОБЩЕСТВЕННЫМ НАУКАМ
СОЦИАЛЬНЫЕ И ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ
ОТЕЧЕСТВЕННАЯ И ЗАРУБЕЖНАЯ ЛИТЕРАТУРА
СЕРИЯ 2
ЭКОНОМИКА
РЕФЕРАТИВНЫЙ ЖУРНАЛ
1999-2
издается с 1972 г. выходит 4 раза в год индекс серии 2.2
МОСКВА 1999
99.02.032. БЕРТРАМС Р.Ф. БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛЕ.
BERTRAMS R.F. Bank guarantees in international trade: The law and practice of independent (first demand) guarantees and standby letters of credit in civil law and common law jurisdictions. - Hague - etc.: Kluwer Law internat., 1997. - 396 p.
Хотя банковские гарантии являются сравнительно новым инструментом обеспечения исполнения обязательств по внешнеторговым контрактам, они получили уже широкое распространение во всем мире. Все крупные внешнеторговые операции, подчеркивает автор, сейчас осуществляются при гарантийной поддержке банков в той или иной форме.
Впервые банковские гарантии как средство обеспечения контрактных обязательств появились на внутреннем рынке США в середине 60-х годов, а в достаточно широких масштабах стали применяться в международных операциях с начала 70-х годов. Распространению банковских гарантий способствовало то обстоятельство, что они могут применяться при любых видах сделок, как нефинансовых, например, при контрактах купли-продажи, лизинга и контрактах на строительство, так и финансовых, в частности, при предоставлении ссуд и овердрафта, участии в венчурных компаниях, эмиссии договорных гарантий, перестраховании и т.д. Существенную роль сыграл также фактор риска в международной торговле, значение которого в последние годы сильно возросло. Из-за значительных масштабов и сложности внешнеэкономических операций их реализация часто занимает длительный период времени. За это время могут произойти события, которые помешают довести операцию до конца. Все это увеличивает риск невыполнения международных сделок, все больше денег ставится на карту, в то время как возможности оценки и снижения риска остаются ограниченными.
Особое значение при современном масштабе международных сделок приобретает не только риск неплатежа, но и риск невыполнения обязательств. Однако в нынешних условиях обычные инструменты обеспечения исполнения контракта, как акцессорная гарантия или поручительство, оказываются слишком обременительны и невыгодны для кредитора.
В отличие от традиционных инструментов независимые гарантии позволяют использовать различные механизмы оплаты. Наибольшим
вниманием пользуется гарантия с оплатой по первому требованию бенефициара, которая иногда рассматривается и как безусловная гарантия. Она дает право бенефициару получить оплату гарантии от банка без какого-либо подтверждения или доказательства факта невыполнения принципалом-экспортером обязательств. Этот вид гарантий применяется обычно в некоторых сферах торговли, в определенных регионах и при определенных обстоятельствах, а расширение его использования обусловлено в первую очередь тенденцией к перемещению внешнеторговых сделок на рынок продавца. Если экспортер имеет сильные позиции, то он может договориться о гарантии, которая оплачивается, только если кредитор/импортер представит документы от третьей стороны, подтверждающие невыполнение обязательств, или даже судебное или арбитражное решение, подтверждающее право кредитора на оплату гарантии.
Аналогом европейских независимых гарантий являются аккредитивы типа “стэнд-бай”, используемые в США, а также в Канаде, Австралии и некоторых других странах. По сути аккредитив типа “стэнд-бай” выполняет те же функции, что и независимая банковская гарантия. Функции (обеспечение задолженности) и механизм действия (в частности, правило независимости и документарная природа условий оплаты) американского аккредитива типа “стэнд-бай” те же, что и у европейской независимой гарантии. Оба вида гарантии могут использоваться в одних и тех же случаях и содержать один и тот же платежный механизм.
Главная черта банковских гарантий - это их независимость от основного контракта. Хотя цель гарантии состоит в том, чтобы компенсировать кредитору (бенефициару) потери, вызванные невыполнением обязательств должником (принципалом) в рамках связывающих их отношений, право бенефициара требовать выплату гарантийной суммы определяется исключительно указанными в гарантии сроками и условиями, и банк не может выдвигать возражения, вытекающие из основного контракта.
Что касается банков, то им принцип независимости дает существенные преимущества. Когда по требованию бенефициара гарантия вступает в действие, то роль банка состоит главным образом в том. чтобы проверить, соответствуют ли представленные документы срокам и условиям, сформулированным в гарантии. При лом банк не затрагивает прав и обязанностей, которые имеют стороны в
соответствии с существующим между ними контрактом, и не обязан участвовать в спросах между оплачивающей стороной и бенефициаром.
Банковские гарантии выполняют несколько функций. Главная из них - это обеспечение исполнения как финансовых, так и нефинансовых обязательств, т.е. возмещения убытков. Эта задача решается посредством предоставления кредитору компенсации в случае невыполнения обязательств должником.
Дав согласие на эмиссию гарантии, банк берет на себя обязательство по отношению к кредитору произвести платеж, но за счет должника. Чтобы банк взял на себя обязательство произвести оплату, ему предоставляется право немедленно выставить требование о возмещении против должника (право регресса). Банк, таким образом, принимает на себя кредитный риск, который обычно ограничен размерами оговоренной условиями гарантии суммы, и не выступает в качестве страховщика.
Другая функция независимой гарантии состоит в том, что она распределяет риски между основными сторонами, подписавшими контракт. То, как происходит распределение риска, зависит от выбранных механизмов оплаты гарантии. Так, для гарантии с оплатой по первому требованию характерно полное аннулирование рисков для бенефициара. В этом случае бенефициару предоставлено право получить оплату немедленно и без каких-либо подтверждений факта нарушения обязательств.
Следующая важная функция банковской гарантии состоит в том, что она позволяет бенефициару оказывать давление на должника с тем, чтобы он выполнил контракт и возместил долг под угрозой предъявление гарантии к оплате.
Банковские гарантии выполняют также функцию инструментов обеспечения финансирования. Они облегчают процесс урегулирования обязательств по финансированию контракта или проекта, поскольку защищают импортера от рисков, которые могут возникнуть после авансовых и промежуточных платежей в пользу экспортера. Еще одна функция банковских гарантий, главным образом, гарантий с оплатой по первому требованию, состоит в том, что для импортера (бенефициара) они являются точным индикатором финансового положения экспортера (принципала) и его способности выполнить обязательства.
Сторона, участвующая в контракте, банк которой не склонен эмитировать гарантию, вряд ли может быть надежным партнером. В
зависимости от способа выдачи различаются прямые и косвенные банковские гарантии. Прямая гарантия обычно выпускается банком оплачивающей стороны или другим банком страны принципала. Если бенефициар находится в другой стране, то иногда для удобства банку страны бенефициара (второму банку) дается поручение выступать в качестве авизующего банка.
Косвенная гарантия выдается, когда бенефициар настаивает на том, чтобы эмиссию гарантии осуществлял банк его страны, поскольку это дает ему много преимуществ. В таком случае принципал (оплачивающая сторона) просит свой банк дать поручение банку страны бенефициара выдать гарантию в его пользу.
Когда из-за высокой незащищенности основного контракта риски гарантийной операции становятся чрезмерно высокими для одного банка, то используется синдицированная (объединенная) гарантия. В этом случае какой-либо банк, именуемый ведущим банком, выдает гарантию на полную гарантийную сумму, а эта гарантия обеспечивается встречными гарантиями банков, участвующий в синдикате. После исполнения гарантийного платежа ведущий банк взыскивает затраченные средства в определенной пропорции с банков, объединенных в синдикат. Синдикат создается главным образом в случае, когда гарантируются крупномасштабные сделки на значительную сумму.
В том случае, когда товарный поток за время своего движения от первоначального поставщика до конечного покупателя проходит через большое число посредников, применяются гарантии типа ‘'бэк-ту-бэк”. Риск неплатежа или невыполнения обязательств на каждом отдельном этапе этой цепочки может покрываться посредством гарантии на случай неплатежа (payment guarantee) и невыполнения обязательств (performance guarantee).
Сердцевину гарантии составляют условия (механизм) оплаты, которые определяют реальные выгоды для кредитора и степень защищенности оплачивающей стороны. Различают три основных механизма оплаты гарантии: по первому требованию бенефициара без каких-либо подтверждений факта невыполнения обязательств, по представлению подтверждений от третьей стороны, по представлению судебного или арбитражного решения.
Оплата по первому требованию бенефициара является преобладающим механизмом оплаты гарантий, используемых в
международной торговле. Если в гарантии предусмотрен такой механизм оплаты, то бенефициар имеет право на получение оплаты без каких-либо условий, кроме представления запроса об оплате. В свою очередь, банк не имеет права требовать от него каких-либо доказательств или наводить соответствующие справки.
Второй тип механизма оплаты гарантии предполагает представление документов от третьей стороны, которые подтверждают невыполнение должником обязательств по основному контракту.
Третий вид механизма оплаты гарантии предполагает представление бенефициаром арбитражного или судебного решения, в котором подтверждается ответственность должника перед кредитором. Решение принимается на основе судебного разбирательства между указанными сторонами, в котором банк не принимает участия.
Выбор механизма оплаты гарантии определяет характер распределения рисков между бенефициаром и принципалом. Гарантии с оплатой по первому требованию характеризуются отсутствием риска для бенефициара. Гарантии, требующие представления документов от третьей стороны для подтверждения невыполнения контракта, дают бенефициару много таких же преимущества, но в несколько меньшем масштабе. Основное отличие состоит в том, что бенефициар не в состоянии произвольно потребовать оплаты гарантии, так как он должен представить определенного вида подтверждение факта невыполнения в соответствии с условиями гарантии. При этом существует риск того, что бенефициар, обладая юридически действительным правом на оплату, не сможет собрать соответствующих документов. Требование о представлении документов от третьей стороны также снижает возможности использования гарантии как средства давления на другую сторону.
Преимущества гарантий, предусматривающих представление судебного или арбитражного решения, обусловлены, главным образом, устранением риска невыполнения.
Гарантии могут обеспечивать исполнение как финансовых, так и нефинансовых обязательств. К финансовым обязательствам относятся, например, обязательства продавца в отношении предусмотренной в контракте продажи стоимости товара, обязательства предпринимателя производить платежи периодическими взносами в соответствии с контрактом на строительство, обязательство заемщика выплатить основную сумму кредита и проценты по нему.
К числу нефинансовых обязательств относятся обязательства продавца поставить товары по контракту, обязательства строительных фирм выполнить предусмотренный объем работ и т.д.
Автор характеризует основные виды гарантий, применяемых в современной внешнеэкономической деятельности.
Гарантия предложения (tender guarantee! Используется при заключении контрактов на строительство и на поставку товаров производственного назначения посредством тендерных процедур. Условиями и регламентациями, регулирующими процедуру приглашения к участию в тендере, предусматривается обязательное представление участниками торгов гарантии предложения (или гарантии сохранения заявки на поставку, или гарантии в форме предварительного депозита), как правило, в размере от 1 до 5% стоимости проекта. Цель гарантии предложения состоит в том, чтобы не допустить отзыва или изменения участником торгов его предложения после заключения контракта и чтобы обязать участника торгов дать согласие и подписать контракт, если он будет ему присужден.
Гарантии исполнения (performance guarantee). Используются наиболее часто. Они обеспечивают оплату импортеру или заказчику в случае, если экспортер или фирма-исполнитель заказа не выполнила совсем, не выполнила своевременно, в полной мере или надлежащим образом своих обязательств по основному контракту. Максимально допустимая сумма, покрываемая гарантией, выраженная в процентах от стоимости сделки по контракту, обычно колеблется в пределах от 5 до 10%.
Гарантия технического обслуживания (maintenance guarantee). Применяется для того, чтобы обеспечить исправление дефектов, выявленных после поставки товаров или после окончания строительства предприятия, в дополнение к гарантии исполнения. Ее действие распространяется на период технического обслуживания, в течение которого экспортер продолжает нести ответственность за надлежащее функционирование оборудования или качество работ.
Гарантия возврата и удержания авансовых и промежуточных платежей (repayment and retention guarantee). Ее применение обусловлено тем обстоятельством, что при заключении большинства крупных контрактов экспортер или фирма-исполнитель договариваются об авансовых платежах, размер которых обычно колеблется в пределах от 5 до 30% стоимости контракта, позволяющих финансировать
реализацию проекта, особенно на начальной стадии. В случае неисполнения обязательств продавцом или фирмой-исполнителем гарантия дает возможность импортеру или заказчику получить обратно выплаченные средства.
Гарантия удержания (retention guarantee). Обеспечивает порядок выплат промежуточных платежей. В контрактах на строительство, как правило, предусматриваются промежуточные платежи на основании письменного удостоверения инженера, в котором подтверждается выполнение определенного объема работ или определенного этапа строительства. Такие промежуточные платежи по мере реализации проекта дают возможность фирме-исполнителю финансировать свою деятельность. Заказчик имеет, как правило, право удерживать определенный процент от платежей, обычно в размере от 5 до 10%, в качестве гарантийного обеспечения на случай выявления дефектов на более поздних этапах строительства. Гарантия удержания позволяет фирмам-исполнителям и заказчикам договариться о том, что такие вычеты не будут производиться и фирма-исполнитель будет получать промежуточные платежи в полном размере.
Гарантия на случай неплатежа (payment guarantee). Используется для обеспечения платежей по обязательствам, например, связанным с контрактом продажи, приобретением доли в капитале, арендой, контрактом на строительство, займом, эмиссией договорных гарантий или другими финансовыми операциями.
Гарантия на случай таможенных пошлин (customs guarantee). Позволяет избежать уплаты таможенных пошлин, если клиент банка выставляет свои товары на выставке в другой стране или если фирма-исполнитель должна ввезти в другую страну на время реализации проекта строительное оборудование. В рамках этой гарантии импортер берет на себя обязательство по реэкспорту товаров или оборудования. Освобождение от импортных пошлин отзывается и гарантия предъявляется к оплате, если ввезенные товары или оборудование не покинули страну к установленному сроку.
Судебные гарантии (judicial guarantees). Их применение связано с тем, что при судебных разбирательствах в странах Европы по требованию истцов нередко принимаются решения об аресте имущества ответчика, в частности недвижимости или банковских счетов. Решение об аресте имущества мешает ответчику продолжать заниматься бизнесом. Ответчики поэтому обычно предлагают дать гарантию против
отмены ареста имущества. Эти гарантии подлежат оплате по представлению решения суда или арбитражного решения, подтверждающего право истца на выплату определенной суммы ответчиком (оплачивающей стороной), или по представлению письменного признания ответчиком факта невыполнения обязательств. Максимальная сумма, которая оплачивается по гарантии, обычно соответствует сумме иска или стоимости арестованных товаров.
В ходе анализа различных видов гарантий и практики их применения автор дает сравнительную характеристику основных документов, выработанных Международной торговой палатой (МТП), в которых унифицируются международные обычаи применения гарантий и аккредитивов. К числу этих документов относятся Унифицированные правила для гарантий по требованию (редакция 1992 г.),
Унифицированные правила для договорных гарантий (редакция 1978 г.), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.).
Применение унифицированных правил для гарантий по требованию не является обязательным. Они применяются только в том случае, если на это согласятся стороны, участвующие в контракте, и в тексте гарантии будет сделана специальная оговорка о ее подчинении Унифицированным правилам. Автор выражает сожаление, что Унифицированные правила пока не нашли должного применения во внешнеторговой практике. Страны, организации, отдельные компании и, особенно, банковское сообщество проявляют нерешительность в их принятии. В этой связи правовой характер гарантий регулируется, как правило, национальным (местным) законодательством, т.е. правом той страны, где гарантия выдана.
Г.В.Семеко
99.02.033 . ПЕРСПЕКТИВЫ РАСШИРЕНИЯ РЫНКА ВЫСОКОДОХОДНЫХ ОБЛИГАЦИЙ В ЕВРОПЕ.
VARELA D. Obligations a haut rendement: Un marche de 500 milliards de dollars // Banque. - P., 1998. - N 592. - P. 46 -47.
В статье члена правления компании Unigestion asset management отмечается, что рынок высокодоходных облигаций начал формироваться в США в начале 80-х годов. Эти облигации имеют у ведущих рейтинговых агентств (Standard & Poor's, Moody's) невысокий инвестиционный рейтинг. Вместе с тем они обеспечивают инвесторам
