CC BY
22РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК
ИНСТИТУТ НАУЧНОЙ ИНФОРМАЦИИ ПО ОБЩЕСТВЕННЫМ НАУКАМ
СОЦИАЛЬНЫЕ И ГУМАНИТАРНЫЕ
НАУКИ
ОТЕЧЕСТВЕННАЯ И ЗАРУБЕЖНАЯ ЛИТЕРАТУРА
РЕФЕРАТИВНЫЙ ЖУРНАЛ СЕРИЯ 4
ГОСУДАРСТВО И ПРАВО
4
издается с 1973 г.
выходит 4 раза в год
индекс РЖ 2
индекс серии 2.2
рефераты 97.04.001 -97.04.059
МОСКВА 1997
Поскольку в общеевропейском антимонопольном законодательстве отсутствует исключение в отношении коллективных трудовых соглашений, известное американскому праву, используемые Национальной баскетбольной лигой ограничения заработков игроков и их права перехода в другие команды, скорее всего, подпадут под признаки, перечисленные в ч.1 ст.85. Однако весьма вероятно, что на основании ч.Ш этой статьи ее деятельность не будет признана антиконкурентной, так как можно доказать, что эти ограничения направлены на улучшение качества оказываемых услуг (то есть игры) и, следовательно, благотворны для потребителей (болельщиков). Сложности могут возникнуть лишь с доказыванием безальтернативное™ используемых ассоциацией методов достижения этих целей.
Такое направление деятельности Национальной баскетбольной ассоциации в Европе как заключение франчайзинговых соглашений с сфере обслуживания и сбыта, по которым она будет за вознаграждение консультировать контрагентов, предоставлять им право использовать свои средства индивидуализации (наименование, символику) и охраняемую коммерческую информацию, в соответствии с "блок-исключениями", действующими до 1 декабря 1999 г., вообще не подпадает под антимонопольные ограничения. Поэтому следует признать, что ассоциация имеет неплохие перспективы деятельности в Европе.
Е.Г.Афанасьева
97.04.047. ПЕТЕРСЕН К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕДОЛЖНОЕ ЗАЧАТИЕ И РОЖДЕНИЕ.
PETERSEN К. Wrongful conception and birth // Sydnew law rev. -1996.-Vol.18, №4.-P 501-522. \
Статья посвящена вопросу регулирования австралийским правом возмещения родителями убытков, возникших из-за недолжного зачатия или рождения детей вследствие небрежности медицинского персонала.
Термин "свобода репродукции" был введен в употребление еще в XIX в.; под этим подразумевалась прежде всего свобода пользоваться противозачаточными средствами и прерывать беременность. В настоящее время благодаря развитию генетики и
дородовой диагностики его содержание стало более глубоким, поскольку сведения о степени вероятности рождения ребенка, страдающего наследственными заболеваниями, или сведения о состоянии плода могут существенно повлиять на решение о зачатии или сохранении беременности. Поэтому свобода репродукции в настоящее время означает право будущих родителей на получение достоверных данных генетического тестирования и дородовой диагностики для осуществления осознанного репродуктивного выбора. Естественно, отрицательные результаты такого тестирования не следует рассматривать как безусловную предпосылку отказа от зачатия или продолжения беременности.
Тестирование будущих родителей до зачатия ребенка и дородовая диагностика плода позволили существенно снизить количество детей, рождающихся с пороками центральной нервной системы. Ошибки при проведении таких процедур могут повлечь зачатие или рождение неполноценного ребенка, от чего родители, вероятно, отказались бы, если бы своевременно получили истинные сведения. Кроме того, недолжное зачатие или рождение ребенка может произойти из-за небрежности медицинского персонала при назначении противозачаточных средств, производстве стерилизации или аборта, диагностике беременности. В этом случае даже рождение здорового ребенка является недолжным, поскольку не соответствует осознанному репродуктивному выбору. В таких ситуациях возникает вопрос о возмещении медицинским персоналом или учреждением вреда, причиненного недолжным зачатием или рождением ребенка его родителям.
Некоторые австралийские суды, руководствуясь нравственными соображениями о том, что жизнь священна, отказывают истцам в присуждении возмещения ущерба, причиненного недолжным рождением здорового ребенка, следуя решению английского суда по делу и<1а1е (1983 г.), несмотря на то, что английские суды в настоящее время решают такие дела по-другому (до недавнего времени австралийское общее право рассматривалось как часть английского общего права, и хотя в последние десятилетия оно обрело самостоятельность, австралийские суды до сих пор нередко апеллируют к авторитету английских судей). При отставании требований, вытекающих из недолжного зачатия или рождения, в английских судах истицам необходимо показать, что они имели право
19-262
на законных основаниях прерывать беременность, но не смогли воспользоваться этим правом по небрежности медицинского персонала. В Англии правомерность производства аборта определяется согласно Закону об абортах 1967 г., дополненному в 1990 г. В Австралии же лишь часть штатов приняла акты, воспроизводящие английское законодательство. В других штатах условия правомерности прерывания беременности определяются в соответствии с судебной интерпретацией уголовного законодательства. Недостаточная четкость в определении правомерности производства аборта осложняет положение истиц, пытающихся получить возмещение ущерба, причиненного недолжным продолжением беременности.
Для того, чтобы добиться возмещения вреда, необходимо доказать, что нарушение свободы репродуктивного выбора произошло в результате небрежности медицинского персонала, то есть невыполнения профессиональных обязанностей, несоблюдения стандарта заботливости, которой можно было разумно от него ожидать. ИЬтцы сталкиваются со сложностью доказывания небрежности врачей в случаях, когда перед проведением операции по стерилизации они не были предупреждены о вероятности непроизвольного восстановления способности к зачатию. Например, процесс по делу Итаке (1984 г.) был связан с тем, что в малообеспеченной семье, в которой воспитывалось пятеро детей, муж подвергся стерилизации, однако способность к оплодотворению самопроизвольно восстановилась (что случается чрезвычайно редко), и в результате родился шестой здоровый ребенок. Перед проведением операции по стерилизации врачи о такой возможности пациента не предупредили. В 1986 г. апелляционная инстанция удовлетворила иск о возмещении вреда, причиненного недолжным рождением ребенка, отметив, что уклонение врача от предупреждения о риске восстановления способности к оплодотворению является нарушением стандарта заботливости, поскольку жена истца не подозревала о том, что может забеременеть, иначе она воспользовалась бы противозачаточными средствами. Но решение могло быть иным, если бы в суд было представлено заключение медиков-экспертов. Так, в 1987 г. подобное дело было решено в пользу ответчика, поскольку комиссия медиков-экспертов пришла к выводу, что предупреждение о ничтожно малой вероятности
восстановления способности пациента к оплодотворению после стерилизации не входило в профессиональные обязанности врачей (а согласно правилу Болама, сформулированному в 1957 г. в решении по делу Bolam v. Friern hospital management committee, врач не может быть признан виновным в небрежности, если по заключению комиссии экспертов-медиков его методы являются надлежащими). Однако после вынесения в 1992 г. Высоким судом Австралии решения по делу Роджерс, в котором правило Болама было признано неприменимым в случаях непредоставления врачом пациенту информации о существенных рисках, связанных с лечением, истцы в подобных процессах оказались в более выгодном положении: им стало легче доказывать небрежность врачей, не предупредивших их о риске восстановления способности к зачатию, особенно если поводом для стерилизации послужило рождение ребенка, страдающего наследственным заболеванием, или многодетность малообеспеченной семьи, о чем было известно ответчикам.
Необходимым условием ответственности врача является наличие причинной связи между его небрежностью и недолжным рождением ребенка. Причем если зачатие ребенка или продолжение беременности являются следствием небрежности врача, отказ женщины от правомерного прерывания беременности не может расцениваться как обстоятельство, нарушающее причинную связь. Решение английского суда по делу Scuriaga v. Powell (1979 г) было вынесено в пользу истицы, которой врач по небрежности сделал неудачный аборт; беременность продолжалась, и врач предложил повторно произвести аборт, но истица отказалась, и родила здорового ребенка. Суд признал, что отказ истицы от производства аборта не прервал причинную связь, и единственной причиной недолжного рождения ребенка явилось нарушение ответчиком своих профессиональных обязанностей. Ответчик был присужден к выплате истице компенсации за утраченный в связи с беременностью и рождением ребенка заработок, за ухудшение перспективы замужества и за боль и страдания, связанные с неудачной операцией, беременностью и деторождением (требования о возмещении расходов на уход за ребенком истица не предъявляла).
В решении по делу Emeh, напротив, суд расценил отказ истицы прервать беременность, наступившую после неудачной стерилизации, как непринятие мер к уменьшению ущерба (в результате родился
неполноценный ребенок), но аппеляционная инстанция в 1984 г. пересмотрела это решение в пользу истицы.
Даже в тех случаях, когда удается доказать небрежность врачей и наличие причинной связи между небрежностью и недолжным зачатием или недолжным рождением ребенка, английские суды нередко отказываются рассматривать рождение ребенка, особенно здорового, как источник вреда, используя оговорку о публичном порядке. Так, например, при рассмотрении дела Ша1е судья указал, что нельзя квалифицировать рождение ребенка как ошибку, а присуждение врачей к возмещению расходов на уход за ребенком, который родился в результате небрежного выполнения ими профессиональных обязанностей, будет стимулировать их к производству аборта. Автор возражает против этого аргумента, так как в любом случае для производства аборта необходимо свободное информированное согласие беременной женщины. В более поздних решениях суды уже не рассматривали рождение ребенка как безусловное благо, однако приходили к заключению, что боль и страдания, испытанные во время беременности и родов, компенсируется тем, что женщина не подверглась аборту. Признавая, что истцы несут в результате небрежности ответчиков убытки двух видов — утрату заработка и расходы на воспитание ребенка, суды часто отказывали в возмещении второй категории убытков, если ребенок рождался здоровым, считая, что они компенсируются благом воспитывать здорового ребенка. Если же рождался неполноценный ребенок, суды не использовали эту аргументацию, признавая, таким образом, что дети с врожденными заболеваниями привносят семье меньше радости, чем здоровые.
Австралийские суды также пытались находить пути ограничения размера убытков, подлежащих возмещению истцам за недолжное зачатие или рождение. Например, ответчик присуждался к возмещению расходов лишь на первоначальный уход за ребенком до того момента, когда ребенок физически был готов к передаче для усыновления (неважно, что родители не собирались от него отказываться).
Автор предлагает в качестве основания иска, вытекающего из факта недолжного зачатия или рождения, рассматривать не рождение нежеланного ребенка, а нарушение права на репродуктивный выбор, что лишит суды возможности использовать оговорку о публичном
порядке в обоснования отказа истцам в присуждении возмещения ущерба. Такой отказ, считает автор, недопустим в обществе, которое ценит и уважает права и свободы человека, и в том числе одну из важнейших свобод - свободу репродуктивного выбора.
Е.Г.Афанасьева
97.04.048. ПРАВО ПАЦИЕНТА НА ВЫБОР МЕЖДУ ТРАДИЦИОННЫМИ И НОВЫМИ, БОЛЕЕ РИСКОВАННЫМИ МЕТОДАМИ ЛЕЧЕНИЯ (Обзор).
1. ROSS I.A. Practice guidelines, patient interests and risky procedures // Bioethics. - Oxford, 1996. - Vol.10, № 4. - P.311-322ю
2. SAVULESCU J. Choosing the best: against the paternalistic practice guidelines// Ibid, P.323-335.
Автор первой статьи И. Росс, сравнивая традиционный хирургический метод лечения грыжи и новый метод лапароскопии, приходит к выводу о чрезмерной рискованности второго метода. К его достоинствам следует отнести меньшую болезненность и быстрое восстановление трудоспособности пациентов, занимающихся физическим трудом (для лиц, перенесших традиционную операцию, он составляет несколько недель), а к недостаткам - дороговизну и, главное, риск осложнений: если традиционная операция не связана со вскрытием брюшной полости и возможные осложнения не угрожают жизни пациента, то процедура лапароскопии предполагает проникновение в брюшную полость и, следовательно, может повлечь такие опасные для жизни пациента осложнения как перфорацию кишечника и перитонит. Росс приводит данные, согласно которым осложнения, требующие нового оперативного вмешательства, возникают в 10% случаев лечения грыжи этим методом, причем в 3% случаев их можно оценить как серьезные. Вместе с тем опросы пациентов, имевших возможность сравнить два способа лечения, свидетельствуют о предпочтении ими процедуры лапароскопии. В связи с этим Росс обращается к выбору критерия, которым следует руководствоваться для решения вопроса о допустимости использования новых, нетрадиционных методов лечения. В литературе по биоэтике выделяется четыре таких критерия: субъективные критерии - мнения конкретного пациента и конкретного врача и объективные - мнения разумного пациента и
