CC BY
129
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2013. № 2 (35). С. 58-69.
УДК 347.9
ПРОБЛЕМЫ ВОЗМЕЩЕНИЯ УЩЕРБА ПРИ РОЖДЕНИИ РЕБЕНКА В РЕЗУЛЬТАТЕ ВРАЧЕБНОЙ ОШИБКИ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ ОБЗОР ЗАРУБЕЖНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
RECOVERY OF DAMAGES BY BIRTH OF A CHILD IN THE RESULT OF MEDICAL MISTAKE: COMPARATIVE REVIEW OF FOREIGN LAW AND JURISDICTION
Е. В. ГРЕЧИШНИКОВА, Е. К. СЕНОКОСОВА (E. V. GRECHISHNIKOVA, E. K. SENOKOSOVA)
Исследуются проблемы правового регулирования вопросов возмещения ущерба, возникшего в связи с рождением незапланированного ребенка в результате допущенной врачебной ошибки при проведении мер, направленных на предотвращение беременности. На основе анализа зарубежного законодательства и судебной практики делаются выводы о возможности использования иностранного опыта в российской практике.
Ключевые слова: договор на медицинское обслуживание, врачебная ошибка, предотвращение беременности, рождение незапланированного ребенка, возмещение ущерба, моральный вред, материальный ущерб, расходы на содержание ребенка.
The topic of this article is the research of a mechanism of the recovery of damages by birth of unwanted and unplanned child, if it was born in consequence of medical mistake. It is main to research the regulation of this question in the foreign law and jurisdiction because the results are proposed for use in Russian law and jurisdiction.
Key words: contract of medical aid, medical mistake, prevention of pregnancy, birth of unwanted child, recovery of damages, financial damages and loss, damages for pain and suffering.
Рождение ребёнка является одним из великих таинств и не только в сакральном смысле, поскольку каждая новая жизнь - это самая большая ценность любого общества. Многие современные государства стремятся к сохранению жизни ещё не родившегося ребёнка, пользуясь при этом различными методами: запрещая или ограничивая производство абортов, создавая особые условия и меры поддержки семей с детьми, упрощая порядок усыновления детей. Однако вопросы планирования семьи и деторождения, в том числе и как мера предотвращения быстрых темпов роста населения нашей планеты и связанной с этим возможной недостаточно-
стью ресурсов, также оказываются в центре внимания современного общества. В некоторых случаях они решаются на государственном уровне, как, например, в КНР путём проведения политики одного ребёнка. В других же случаях, особенно в западных странах, физиологические родители, в первую очередь женщины, добровольно, временно или постоянно, отказываются от возможности иметь детей, используя для этого различные средства.
Однако, как показывает судебная практика, проведение стерилизации и иные способы контрацепции не всегда гарантирует желаемый результат. Напротив, допущенные
© Гречишникова Е. В., Сенокосова Е. К., 2013 58
врачом в ходе операции либо при назначении форм контрацепции ошибки могут привести к нежелаемому зачатию и рождению ребёнка. И пациентки, не удовлетворённые качеством оказанных медицинских услуг, обращаются в суд с требованием о взыскании расходов на содержание рождённых вопреки их желанию детей, убытков, понесённых в связи с беременностью и родами, а также о возмещении морального вреда. И неудивительно, что в иностранном праве уже сравнительно давно появилось такое совсем не юридическое понятие, как «wrongful birth», или «wrongful life».
Для российской правовой действительности исследуемая тема является не только предметно новой, но и имеющей особую моральную окраску, поскольку монетаризация человеческой жизни не вызывает одобрения ни у православной церкви или других религиозных течений, ни у отдельных слоёв общества.
Проблема врачебной ошибки до настоящего времени не нашла детальной регламентации в российском законодательстве, а на практике разрешение подобных споров вызывает большие сложности. Более того, вопросы возмещения ущерба в связи с рождением ребёнка в результате неудачной оперативной стерилизации или применения иных средств предохранения в опубликованной судебной практике российских судов пока не возникали. Однако это ещё не означает, что подобные споры не возникнут в будущем, поскольку добровольная оперативная стерилизация женщин (и мужчин) российским законодательством не запрещается, а иные способы контрацепции вообще никак не регулируются. Решению данного, весьма сложного, вопроса в отечественном праве может способствовать обращение к существующему зарубежному опыту, который также является весьма разнообразным. Поэтому его анализ позволит сделать выводы об особенностях разрешения споров о последствиях врачебной ошибки при проведении стерилизации или иных форм контрацепции в разных странах, нормы и судебная практика которых и будут объектом дальнейшего исследования.
В первую очередь следует обратиться к существующим законодательным источникам, регулирующим правоотношения, возни-
кающие между врачом и пациентом по оказанию медицинских услуг, к числу которых относится любое оперативное вмешательство, в том числе стерилизация. При сравнении были использованы законодательство и судебная практика ряда европейских государств, имеющих разный опыт регулирования проблемы рождения незапланированного ребёнка как основания для взыскания материального и морального вреда. В одних странах (Швейцария, Германия, Нидерланды) суды признают право родителей (или матери) на возмещение ущерба в связи с рождением ребёнка вопреки их воли. В других странах (Великобритания) это ставится в зависимость от физического состояния ребёнка или иных факторов (например, чрезмерное обременение публичной системы здравоохранения при вынесении решения о возмещении ущерба). В некоторых странах (Австрия) суды исходят из возможности возмещения ущерба в результате допущенной врачебной ошибки только в случае рождения ребёнка с тяжёлыми физическими недостатками (ребёнка-инвалида).
Правовая природа отношений, возникающих между врачом и пациентом, во всех странах носит, как правило, гражданско-правовой характер. Однако применительно к конкретным видам договоров, на основании которых происходит оказание медицинских услуг, между сравниваемыми правовыми системами наблюдаются существенные различия, даже в тех случаях, когда они относятся к одной подгруппе конкретной правовой семьи.
Швейцарское законодательство не содержит специальных норм об оказании медицинских услуг, поэтому в силу ч. 2 ст. 394 Обязательственного закона (ОбЗ) исследуемый вид правоотношений регулируется на основе заключения договора поручения (Auftrag) [1]. При этом не имеет значения, был ли заключён договор с частнопрактикующим врачом либо медицинской клиникой. В соответствии со ст. 397 и след. Обязательственного закона поверенный при исполнении поручения обязан действовать в рамках договора и соблюдать требования тщательного и соответственного поведения. Нарушение этих требований влечёт за собой ответственность поверенного, которая на-
ступает на основании положений общей части Обязательственного закона, поскольку в разделе о договоре поручения правила о возмещении ущерба отсутствуют (ч. 1 ст. 97 по совокупности с ч. 1 ст. 398 ОбЗ).
Под ущербом в швейцарском гражданском праве, не имеющим законодательного определения, понимается разница между настоящим, установившимся после наступления вредоносного события, имущественным состоянием и тем состоянием, которое было бы без наступления вредоносного события [2]. Обязанность возмещения ущерба возникает у его причинителя в случае умышленного или неосторожного поведения (ст. 41 ОбЗ). Между поведением должника и возникновением ущерба должна существовать причинно-следственная связь. Бремя доказывания отсутствия вины возлагается на должника (ст. 97 ОбЗ).
В судебной практике по вопросам о рождении незапланированного ребёнка в результате нарушения врачом условий договора наибольшие споры вызывает вопрос фактического ущерба. Квалификация факта рождения ребёнка как основания для возмещения ущерба, тем более в часто излагаемой краткой форме этого притязания «ребёнок как ущерб», имеет негативную этическую окраску. Однако Федеральный Верховный суд Швейцарии [3] считает, что подобный лозунговый подход представляет собой юридически совершенно непригодное упрощение проблемы (п. 4.4.1 решения), поскольку в данном случае ущербом является не сам ребёнок, а возлагаемая на родителей законодательством (ч. 1 ст. 276 ГК Швейцарии) обязанность по его содержанию (п. 4.4.1 решения). С другой стороны, ненадлежащее исполнение врачом своих обязанностей негативно отражается на вопросах планирования семьи, нарушая тем самым свободу принятия соответствующего решения женщиной (или обоими родителями), что следует квалифицировать в качестве нарушения права личности (п. 4.2 решения).
По мнению суда, в случае возмещения должником затрат на содержание незапланированного ребёнка не может быть проблем морального плана, поскольку и в других сферах жизни наблюдается коммерциализация процесса воспитания детей, например,
при расторжении брака и взыскании алиментов (п. 4.4.2 решения). Что же касается душевного состояния ребёнка, который рано или поздно узнает, что его рождение было нежелательным, то всё зависит от того, как его родители объяснят сложившуюся ситуацию. Любой ребёнок может испытывать чувство ненужности, если родители в судебном порядке обязываются к выплате средств на его содержание, уклоняются от уплаты алиментов либо избегают общения с ним (п. 4.5 решения).
Предлагаемые в литературе варианты иного решения данной проблемы (производство аборта или передача ребёнка на усыновление), по мнению суда, не могут рассматриваться в качестве альтернативы, поскольку их моральное обоснование кажется ещё более сомнительным, по сравнению с обязанностью должника компенсировать результаты своего неправомерного поведения. Более того, применительно к добровольному отказу от ребёнка и передаче его на усыновление суд резонно замечает, что принять абстрактное решение об отказе иметь детей вообще гораздо проще, чем в отношении конкретного ребёнка, с которым у родителей уже устоялась эмоциональная связь (п. 4.3.1 решения). Для передачи ребёнка на усыновление необходимо согласие обоих родителей, и данное право принадлежит исключительно им. Национальный правопорядок не может требовать от индивидуума в целях снижения размера ущерба отказа от естественной структуры семьи (п. 4.3.1 решения). При подобных фактических обстоятельствах также невозможно требовать от матери прерывания беременности, хотя в судебной практике подобные решения встречались [4].
Взыскание средств на содержание ребёнка, рождённого в результате врачебной ошибки, по мнению суда, не умаляет гарантированное Конституцией Швейцарии право на уважение человеческого достоинства. Более того, суды в силу ч. 1 ст. 11 данной Конституции, закрепляющей социальные права ребёнка, в особенности на защиту и поддержку его развития, применяя закон, должны исходить из особой потребности ребёнка в защите. Поэтому освобождение от ответственности стороны, нарушившей договор, противоречило бы этому основополагающе-
му конституционному принципу (п. 4.4.2 решения). Отрицание права на возмещение ущерба в случаях, аналогичных рассматриваемому, вообще приводило бы к формированию объективно неоправданного правила, которое бы исключало ответственность врачей за допущенную ошибку. В отношении же не запрещённой правом оперативной стерилизации такой подход недопустим. Как впрочем, недопустимо и отрицание ответственности за врачебную ошибку со ссылкой на возрастающие в этой связи расходы врачей и больниц на страхование своей ответственности (п. 4.8 решения).
В Германии оказание медицинских услуг может осуществляться на основании различных гражданско-правовых договоров. В более редких случаях, когда предметом договора является конкретный результат, например, проведение лабораторных или иных исследований по направлению лечащего врача, изготовление рентгеновского снимка [5], между пациентом и занимающимся частной практикой врачом (или больницей) действует договор подряда (Werkvertrag) [6]. А по общему правилу, например, при обычном оказании медицинских услуг, отношения контрагентов, независимо от организационноправовой формы должника, строятся на основе служебного договора (Dienstvertrag) [7]. Но на практике, как следует из судебных решений и доктрины, договор с больницей о предоставлении медицинских услуг является типичным смешанным договором с преобладанием элементов служебного договора [8].
Предметом служебного договора является выполнение работ любого вида. Лицо, берущее на себя обязательство по исполнению определённой работы, должно сделать это лично, если договором не предусмотрено иное, а противоположная сторона - выплатить вознаграждение (§ 611 ГГУ).
Нарушение любого из перечисленных условий, а также ненадлежащее исполнение условий договора, является основанием для привлечения к гражданско-правовой ответственности. Поскольку специальные нормы о служебном договоре не регулируют последствия ненадлежащего исполнения договора, то применению подлежат положения общей части обязательственного права, в частности § 249, 280 ГГУ.
В случае нарушения должником обязательств по договору кредитор вправе требовать возмещения возникшего ущерба, за исключением тех случаев, когда должник невиновен в неисполнении обязательств (ч. 1 § 280 ГГУ). Ответственность за врачебную ошибку, по общему правилу, наступает, если пациент докажет причинную связь между действием врача и наступлением вредных последствий [9]. В случае допущенной при лечении грубой ошибки происходит процессуальный переход обязанности доказывания отсутствия вины к должнику.
В силу закона должник должен исполнить обязательство добросовестно с учётом обычаев гражданского оборота (§ 242 ГГУ). Обязанность по возмещению ущерба возникает в случае недобросовестного исполнения договора, при этом вина обязанного лица предполагается. Применительно к оказанию медицинских услуг, направленных на предотвращение нежелательного зачатия и рождения ребёнка путём стерилизации или использования иных средств контрацепции, это означает следующее. Если был заключён договор, имеющий соответствующий предмет, и врач как лицо, принявшее на себя обязательство по его добросовестному исполнению в полном объёме, по неосторожности либо умышленно (что встречается гораздо реже) нарушает условия договора, тем самым причиняя ущерб здоровью (прерывание беременности) либо имуществу (расходы на содержание ребёнка), он обязан возместить ущерб в полном объёме. В судебной практике и литературе сложилась единая позиция, что в случае врачебной ошибки договорная и деликтная ответственность аккумулируются [10]. Общими правилами для определения условий и пределов ответственности должника являются положения, закреплённые в § 249, 282 и 823 ГГУ [11].
В Германии сложилась постоянная судебная практика, признающая ответственность врача за допущенную ошибку при проведении любых мер контрацепции и рождение в результате этой ошибки нежелаемого ребёнка [12]. В законодательстве отсутствует легальное определение ущерба [13]. Под ущербом, следуя принципу разницы, предложенному ещё в 1855 г. Моммзеном, понимается любое уменьшение жизненных благ
(здоровья, чести, собственности или имущества), претерпеваемое любым субъектом в результате определённых действий [14].
Суды Германии в случае допущенной врачом ошибки при проведении операций по стерилизации и иных контрацептивных мер признают в качестве деликтного ущерба вред, причинённый здоровью пациента (беременность, роды или аборт), и договорного ущерба - затраты, возникающие у родителей в связи с рождением незапланированного ребёнка [15]. В устоявшейся судебной практике постоянно и однозначно подчёркивается, что сам незапланированный ребёнок ущербом в юридическом смысле не является.
Данная позиция немецких судов общей юрисдикции нашла подтверждение в определении Федерального Конституционного суда Германии [16]. В нём указывается, что возмещение расходов на содержание не ущемляет достоинства ребёнка, потому что ущербом в юридическом смысле является не он, а затраты родителей на содержание внепланово рождённого ребёнка. По мнению Конституционного суда, каждый индивид в силу конституционных норм (ч. 1 ст. 1 Основного закона Германии) обладает правом на уважение его человеческого достоинства. В противном случае ребёнок мог бы превратиться в простой объект исковых требований, и его существование сводилось бы к одному из видов нарушений договорных обязательств, переводимых в разряд «экономического бремени».
Федеральный Конституционный суд Германии постановил, что притязания родителей на материальное возмещение их физических и духовных усилий, направленных на поддержание здоровой жизни ребёнка, законны в тех рамках, в которых противоправное поведение врача воспрепятствовало реализации экономически мотивированного решения родителей о планировании своей семьи.
В Австрии отношения между врачом и пациентом также носят гражданско-правовой характер и основываются на так называемом договоре о медицинском обслуживании [17], который, в соответствии с постоянной судебной практикой, охватывает и основные элементы консультационного договора [18]. По общему правилу виновное, умышленно или по неосторожности, нарушение стороной
возложенных на неё договором обязательств влечёт за собой ответственность, выражающуюся в возмещении причинённого ущерба [19]. Ущерб как любой недостаток, причинённый имущественным правам либо личности, определяется § 1293 ГК Австрии.
Однако в отношении последствий врачебной ошибки, допущенной при проведении медицинских мер, связанных, в широком смысле слова, с беременностью и родами, наблюдается дифференцированный подход судебных органов к возмещению ущерба в зависимости от физического состояния ребёнка и эмоционального отношения к нему со стороны родителей. В своём решении от 14 сентября 2006 г. Верховный суд Австрии признаёт, что рождение здорового, но незапланированного ребёнка не является ущербом в юридическом смысле [20]. В другом, более позднем, решении Верховного суда, следующего в своих выводах более ранней судебной практике [21], высказывается общее положение, что если из-за консультативной ошибки врача был рождён нежелаемый ребёнок, то все затраты на его содержание представляют собой ущерб, связанный причинно-следственной связью с допущенной ошибкой [22]. Однако фактические обстоятельства дела, рассмотренного Верховным судом Австрии 14 сентября 2006 г., совершенно иные и связаны с допущенной врачом ошибкой, в результате которой во время УЗ-исследования эмбриона на ранней стадии, когда ещё было допустимо прерывание беременности, не были замечены явные признаки физиологических нарушений и истица родила ребёнка-инвалида. Хотя рождение этого ребёнка и было запланировано родителями, что, по мнению ответчиков, исключает возмещение ущерба, Верховный суд, тем не менее, следуя понятию «wrongful life», признал все расходы, связанные с содержанием и воспитанием ребёнка-инвалида, ущербом (§ 1293 ГК) (п. 4.2.7 решения). Отвечая на критику своей позиции, базирующейся на «морали сострадания» и потому принижающей человеческое достоинство ребёнка-инва-лида, суд высказывает следующие аргументы. По его мнению, жизнь и личность ребёнка представляют неприкосновенные юридические блага. Рождение и существование ребёнка не могут рассматриваться в качестве
ущерба. Однако человек может оказываться под физическим и психическим воздействием событий, дающих право на возмещение ущерба. Это банальный юридический феномен, не вызывающий бурю общественного возмущения. Так, например, обратная сторона рождения - смерть человека - связана с большим количеством юридических требований и притязаний, что однако не вызывает общественного порицания (п. 4.2.2 решения).
Позиции сторонников и противников возмещения ущерба в связи с рождением в результате врачебной ошибки ребёнка-инвалида даже побудили законодателя к урегулированию данного вопроса: был подготовлен законопроект, предусматривающий внесение дополнения в § 1293 ГК, запрещающего рассматривать рождение ребёнка в качестве основания для возмещения ущерба. Однако под напором общественной критики, в первую очередь комиссии по биоэтике при парламенте, данный законопроект не был принят [23].
В Великобритании основанием для предъявления исков о возмещении причинённого в результате врачебной ошибки вреда может быть договор, деликт или право справедливости. На практике большая часть исков связана с причинением вреда по неосторожности (небрежности или халатности).
Важным требованием для привлечения врача к ответственности является наличие причинной связи между возникшим вредом и его действиями. В английском праве проводится различие между фактической и юридической причинной связью. Смысл фактической причинной связи состоит в том, что вред был бы причинён при любом варианте развития событий: ни компетенция, ни профессионализм врача и его ассистентов не имеют значения. В этом случае ответственность врача исключается [24]. Применительно к юридической причинной связи выделяются два неродственных (не связанных) потенциальных фактора, способные повлечь причинение вреда: природа событий и порядок, в котором они произошли.
По общему правилу при возмещении ущерба пациенту, во-первых, должны быть полностью компенсированы все понесённые им убытки. Во-вторых, предполагается возврат в первоначальное состояние, если это
возможно. В случае невозможности материальный вред возмещается в денежном эквиваленте наряду с нематериальным. Прямой перевод в денежный эквивалент допустим для материальных потерь, отхватывающих иные медицинские расходы, а также утрату дохода (прошлого и будущего - упущенную выгоду). Нематериальный вред включает в себя моральный аспект, это душевные боль и страдания, которые были пережиты пострадавшим.
Практика британских судов о возмещении ущерба в связи с рождением ребёнка в результате врачебной ошибки, как следует из обзора дел в судебном решении Палаты лордов от 25 ноября 1999 г. по спору Macfarlane and another v. Tayside Health Board [25], весьма неоднородна как в части признания права на возмещение ущерба, так и в отношении его размера. По всем восьми судебным делам, взятым в качестве примера, было признано право пациента на возмещение ущерба в связи с неудачной операцией стерилизации или применением иной формы контрацепции и рождением ребёнка. Но в шести случаях возмещению подлежал вред, возникший непосредственно у самого пациента: потеря заработка, физические и душевные страдания и даже ухудшение шансов на вступление в брак [26]. И только в двух случаях судьи признали за истцом право на возмещение затрат на содержание и воспитание рождённого незапланированного ребёнка [27]. По спору Allan v. Bloomsbury Health Authority суд, основываясь на двух других решениях [28], пришёл к выводу, что возмещению подлежат весь ущерб, как материальный, так и нематериальный, и не только связанный с беременностью и родами и их экономическими последствиями, а также затраты на незапланированного ребёнка (одежда, жильё, образование, усилия, приложенные к его воспитанию).
В самом же решении от 25 ноября 1999 г., вынесенном палатой лордов по жалобе на вердикт Верховного суда Шотландии, было установлено, что «несправедливо возмещать ущерб, причинённый рождением ребёнка, не принимая во внимание выгоду, связанную с этим». В предыдущей инстанции супругам-истцам было отказано в удовлетворении исковых требований, поскольку беременность и рождение ребёнка не составляют личного ущерба, а привилегия быть ро-
дителями неизмерима в деньгах, к тому же преимущества отцовства/материнства нивелируют любой ущерб [29].
Палата лордов при рассмотрении данного спора пришла к выводу, что, поскольку «сумма, которая должна быть приложена к этой выгоде, неисчислима», ущерб также не подлежит возмещению, потому что его признание неосновательно обогатит родителей. Судом не было принято во внимание, что воспитание детей как вид затрат может быть представлено в виде чисто экономических убытков, поскольку определённые затраты физических сил родителей, такие как бессонные ночи, обязанности по надзору и другие, вполне поддаются денежной оценке, если речь идёт об их выполнении другими лицами (воспитателями, нянями и т. д.).
Нематериальная выгода должна соотноситься с нематериальным ущербом, поскольку односторонней оценки быть не может. Таким образом, очень часто возникают ситуации, когда «суд, не пожелав быть вовлечённым в скучное занятие оценки затрат, понесённых родителями в связи с заботой о детях, выносит решение о справедливом возмещении экономических потерь родителей» [30].
Палата лордов до рассмотрения указанного дела не обращала внимания на тот факт, что возникающие у родителей затраты нематериального характера могут вызвать сомнения в справедливости принимаемых решений. Теперь, затрагивая и эту проблему, суды стали оценивать лишь одну сторону морального ущерба, поскольку считается, что «подразумеваемый отказ в возмещении расходов на воспитание здорового ребёнка основан на том, что человеческая жизнь - это подарок, благо... Однако рождение детей нарушает сочетающее социальный и юридический аспекты решение некоторых пар, отказывающихся от возможности иметь детей» [31]. Таким образом, обе стороны так называемого нравственного аргумента - жизнь ребёнка как подарок и страдания родителей от рождения детей-инвалидов - должны взвешиваться для принятия справедливого решения.
В практике судов Великобритании по делам о возмещении ущерба в связи с рождением незапланированного ребёнка также закрепилась в качестве основания для отказа
в удовлетворении исковых требований ссылка на политические факторы и общественное мнение. В своём решении от 16 октября 2003 г. по спору Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust [32] палата лордов отклонила притязания родителей на возмещение затрат на содержание незапланированного, но здорового ребёнка, ссылаясь на ограниченность финансовых средств национального ведомства по здравоохранению. Удовлетворение требований истцов нарушило бы представление общественного мнения о том, как и на что должны распределяться бюджетные средства в рамках государственной системы здравоохранения. Такой же аргумент был высказан судом по делу Udale v. Bloomsbury Area Health Authority [33], отклонившим требования по возмещению затрат на содержание здорового ребёнка.
Помимо различных подходов к вопросу о признании врачебной ошибки в качестве основания для возмещения возникшего в результате рождения незапланированного ребёнка ущерба в исследуемых национальных правовых системах наблюдается дифференциация в части предмета и пределов ответственности. В судебной практике Великобритании выработана так называемая юридическая формула удовлетворения подобных исковых требований. Она основана на анализе прецедентного права и его сравнении с соответствующей судебной практикой по аналогичным делам в других государствах. Существование такой юридической формулы обусловлено тем, что «право до сих пор находится в развитии и отсутствует универсальный и общепринятый подход» [34]. Эта формула сводится к следующим пунктам:
1) отказ в возмещении убытков, причинённых нежелательной беременностью и внеплановым рождением;
2) возмещение убытков в полном объёме;
3) полное возмещение расходов в связи с нежелательной беременностью, но убытки в связи с необходимыми затратами на воспитание непланировавшегося здорового ребёнка возмещению не подлежат (правило выгоды);
4) возмещению подлежат только расходы в связи с нежелательной беременностью. Расходы на внеплановое рождение не возмещаются (правило ограниченного ущерба).
Суды Великобритании рассматривают категорию подлежащего возмещению ущерба очень широко. Сюда относится, во-первых, общий ущерб за испытанные страдания и дискомфорт в связи с беременностью и родами. Во-вторых, это специальный материальный ущерб, связанный с беременностью и родами (потеря заработка, необходимость дополнительного приобретения одежды). В-третьих, это необходимость имущественных затрат на рождённого ребёнка (одежда, жильё, образование), и наконец, в-четвёртых, затраты на его воспитание [35]. Однако в большинстве случаев признаваемый в качестве подлежащего возмещению ущерб ограничивается материальным и моральным вредом, возникшим у женщины в связи с непла-нировавшимися беременностью и родами.
В странах континентального права, даже если их суды, по общему правилу, и признают ответственность врача за допущенную ошибку при проведении операций по стерилизации или применении иных видов контрацепции и рождение в результате этого непланировавшегося ребёнка, наблюдается различие в подходах к пределам и видам этой ответственности. Швейцарская судебная практика рассматривает в качестве подлежащего возмещению ущерба практически все материальные затраты, связанные с беременностью, родами и дальнейшим содержанием ребёнка: прямой ущерб (например, расходы на медицинское обслуживание во время беременности), упущенную выгоду (например, неполученная зарплата во время отпуска по беременности и родам), затраты на ребёнка (одежда, питание, обучение). Также возмещению подлежит и моральный ущерб (Genugtuung). Однако по рассматриваемому делу Федеральный Верховный суд Швейцарии поддержал позицию нижестоящего суда, отклонившего требования истицы о компенсациях за уход и воспитание ребёнка, поскольку личная родительская забота в отношении собственного ребёнка не может измеряться в денежном выражении для возмещения материального ущерба (п. 4.6 решения) [36].
Австрийские суды признают право родителей (матери) на возмещение прямого непосредственного ущерба и упущенной выгоды, а в отношении затрат на содержание ре-
бёнка вопрос решается положительно только в том случае, если родился больной ребёнок. Подобная дифференциация в возмещении ущерба в зависимости от состояния здоровья рождённого в результате врачебной ошибки ребёнка аргументируется судами следующим образом: ребёнок-инвалид будет особенно явственно ощущать, что он лишний, если на родителей возложить всё бремя по его содержанию. Взыскание в их пользу материального ущерба позволит улучшить экономическое положение семьи.
Несмотря на наличие в германском праве особой нормы, регулирующей возмещение нематериального ущерба (Schmerzensgeld), суды этой страны только в исключительных случаях принимают положительное решение о его взыскании. Одним из таких случаев является врачебная ошибка, приведшая к неже-лаемой беременности и рождению незапланированного ребёнка. Прямой материальный ущерб и упущенная выгода подлежат возмещению в связи с нарушением договорных обязательств, а вот расходы на содержание ребёнка и в связи с причинением ущерба здоровью женщины (беременность, роды и их последствия) охватываются рамками деликтной ответственности. Конкретные размеры денежной компенсации на содержание ребёнка рассчитываются по нормативам, предусматриваемым для алиментных обязательств.
Для Российской Федерации проблема возмещения ущерба в связи с допущенной врачебной ошибкой и рождением в результате этого незапланированного ребёнка пока, как свидетельствует анализ законодательства и судебной практики, не является актуальной. Это, возможно, связано с определённой направленностью государственной политики, ориентированной на положительное решение демографической проблемы, т. е. на поддержку женщин, решившихся на рождение детей. Подобный вывод можно сделать, проанализировав нормы Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в РФ», где ст. 7 в качестве основных приоритетов закрепляет охрану здоровья детей. А гл. 6 полностью посвящена вопросам охраны здоровья матери и ребёнка, семьи и репродуктивного здоровья. Здесь же регулируется и проведение опера-
ций по искусственному прерыванию беременности (ст. 56) и стерилизации (ст. 57). К сожалению, законодатель не уделил внимания другим видам контрацепции, оставив как их применение, так и последствия использования некачественных контрацептивов или их непрофессионального использования за пределами правового регулирования.
Законом закрепляются условия проведения стерилизации, её добровольный характер. В отличие от ранее действовавшей нормы, ограничивавшей круг организаций, которые имели право проводить соответствующие операции, только государственными и муниципальными медицинскими учреждениями, ст. 57 таких положений не содержит.
При проведении любого оперативного вмешательства, в том числе и стерилизации, в государственном или муниципальном учреждении договоры гражданско-правового характера не заключается. Единственным основанием, из которого в данном случае могут следовать обязанности по охране жизни и здоровья человека, является договор обязательного медицинского страхования. Как этот вопрос будет решаться в частных медицинских организациях, пока неясно вообще, поскольку и там единственным основанием для оказания медицинских услуг является договор добровольного медицинского страхования. Конечно, можно презюмировать, что в данном случае речь идёт о реальном договоре, заключение которого происходит в результате соответствующего медицинского вмешательства, например, проведения стерилизации, а может быть даже уже на стадии подготовки к нему.
В российском гражданском законодательстве наиболее подходящим для создания правовой основы для такого рода операций можно считать договор возмездного оказания медицинских услуг. На основании такого договора исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (в данном случае -добросовестно исполнить обязательство по проведению операции стерилизации или применению иной формы контрацепции), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ч. 1 ст. 779 ГК РФ). К договору возмездного оказания услуг также применяются общие положения о подряде (ст. 783 ГК). Ответственность по договору возникает в случаях, когда
работа выполнена подрядчиком с отступлениями от условий договора или с иными недостатками, которые делают результат выполненной работы непригодным для предусмотренного в договоре использования, и тогда заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков.
Как представляется, даже если между участниками отношений по оказанию медицинского вмешательства отсутствует письменный договор, можно с высокой долей уверенности говорить о договорном характере существующих между врачом и пациентом отношений. На практике это может подтверждаться возмездным характером оказываемых услуг, даже если контрагентами пациента являются государственные или муниципальные учреждения здравоохранения. Поэтому получатель медицинской услуги (операция по стерилизации или применение иных форм контрацепции) должен иметь право на возмещение материального ущерба [37] как следствия невыполнения условий договора, ухудшившего качество работы либо повлекшего непригодность для использования. Основанием права требования в этом случае может служить ст. 723 ГК РФ. Следовательно, расходы в период беременности, а также затраты, связанные с рождением ребёнка, равно как и упущенная выгода (не полученная за период беременности заработная плата либо иной доход), должны быть в этом случае возмещены на законном основании.
На практике заключение таких договоров почти не наблюдается, а существующее процессуальное правило распределения бремени доказывания не способствует укреплению позиции истца в судебном разбирательстве. Как следствие, основанием возникновения у врача, проводившего операцию, обязательства по возмещению расходов является причинение вреда, которым здоровый ребёнок являться не может. Однако и в случае рождения в результате врачебной ошибки ребёнка-инвалида шансы родителей на привлечение к материальной ответственности виновного должника невелики.
Кассационным определением Верховного суда Республики Северная Осетия-Алания от 6 марта 2012 г. № 33-188/2012 [38] была
отклонена кассационная жалоба на решение Советского районного суда г. Владикавказа от 22 декабря 2011 г. по иску о возмещении морального ущерба. Материалы дела практически идентичны по фактическим обстоятельствам спору, рассмотренному Верховным судом Австрии, однако конечные результаты судебного разбирательства диаметрально противоположные. Истица в ходе беременности трижды на разных сроках, как это предусматривается соответствующим приказом Минздрава РФ [39], проходила ультразвуковой скрининг, проведение которого направлено на выявление врождённых пороков плода, причём результаты обследования каждый раз были отрицательными. 16 мая 2010 г. истица родила ребёнка, не имеющего правой руки. По заявлению истицы прокуратурой была проведена проверка и вынесено представление о привлечении виновных лиц к ответственности. В результате этого врачу, проводившему ультразвуковой скрининг был объявлен выговор, а заведующему гинекологическим отделением и лечащему врачу - замечание.
Истица обратилась в суд с требованием о взыскании в её пользу морального ущерба, причинённого действиями ВМУЗ «Универсальная поликлиника № 7» и ООО «Ультразвук». И иск, и кассационная жалоба истицы были отклонены. Однако, как представляется, кассационная инстанция дала абсолютно неверную оценку фактических обстоятельств и норм права, неправильно квалифицировала действия врачей, их последствия и наличие причинно-следственной связи между ними.
В соответствии с уже названным приказом Минздрава РФ лечебные учреждения при обследовании беременных должны строго следовать установленной схеме и по результатам каждого ультразвукового скрининга заполнять соответствующий протокол, в котором описываются, в том числе, и все конечности плода с указанием их длины. Из опубликованных материалов дела невозможно установить, были ли отражены результаты обследований и что они содержали. Однако, независимо от ответа на этот вопрос, можно говорить о допущенной врачом ошибке в силу грубой небрежности или недостаточной квалификации. Этот вывод подтверждается и применением к соответствующему специа-
листу мер дисциплинарной ответственности, что в соответствии с трудовым законодательством возможно лишь в случае виновного поведения работника.
Данная логическая цепочка позволяет сделать вывод, что при оказании соответствующих услуг были допущены грубые нарушения обязательств по договору сотрудником медицинского учреждения, которое должно нести ответственность за действия своего работника, причинившие ущерб. Таким ущербом, по аналогии с решением австрийского Верховного суда, можно считать дополнительные затраты на содержание ре-бёнка-инвалида. Вывод кассационной инстанции о том, что порок не был выявлен в связи с затрудненной визуализацией плода, а также невысокой разрешительной способностью аппаратов ультразвуковой диагностики, установленных в поликлинике, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего ответственность должника, поскольку, следуя выводам Федерального Верховного суда Швейцарии, освобождение от ответственности за допущенную врачом ошибку создавало бы юридически необоснованное привилегированное положение для медицинских организаций.
Также необоснованными представляются вывод кассационной инстанции об отсутствии у истицы права на возмещение морального ущерба и, в особенности, мотивация отказа. По мнению обеих судебных инстанций, моральный вред причинён истице не действиями врачей, а рождением ребёнка с ограниченными способностями. Причиной возникновения данного порока, по мнению суда, являются отклонения в нормальном развитии плода, в котором нет вины ответчика. Подобная аргументация не выдерживает никакой критики, поскольку суд производит подмену действий, повлекших неблагоприятные последствия. Более того, в суде не было принято во внимание, что истица, по её словам, была бы готова на искусственное прерывание беременности, если бы она была проинформирована врачами об отклонениях в развитии плода. Кстати, тем же приказом Минздрава предусматривается, что в случае обнаружения в ходе беременности врождённого заболевания ребёнка женщине должна быть предложена операция по прерыванию
беременности. Лечебные же учреждения, в которых наблюдалась истица, не установили нарушений в развитии эмбриона, в том числе и на последних стадиях беременности, лишив, тем самым, истицу возможности самостоятельно решить вопрос о рождении ребёнка или прекращении беременности.
Подводя итог, следует отметить, что и после принятия нового Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ» сфера оказания медицинских услуг продолжает сохранять скорее публично-правовой характер, что создаёт для одной стороны этого вида отношений необоснованно привилегированный статус по сравнению с другими участниками гражданского оборота. По вопросам о возмещении ущерба в результате допущенной врачебной ошибки, по-прежнему, сохраняется широкое поле для деятельности судебных органов, о чём свидетельствует весьма неоднородная судебная практика. При этом не всегда учитываются более слабая правовая позиция пациента, а в некоторых случаях его полная зависимость от контрагента, и сложности доказывания по подобным делам.
1. Пункт 3.1. решения Первой палаты по гражданским делам Федерального Верховного суда Швейцарии от 20 декабря 2005 г. - URL: http://www.bger.ch/index/jurisdiction/jurisdiction -inherit-template/jurisdiction-echt-urteile2000.htm (дата обращения: 30.10.2012). Федеральный Верховный суд Швейцарии и по более поздним делам, например, в решении от 9 июля 2010 г., признаёт ответственность врача за допущенную ошибку и рождение в результате этого незапланированного ребёнка.
2. Пункт 4 решения Первой палаты по гражданским делам Федерального Верховного суда Швейцарии от 20 декабря 2005 г.
3. Решение Первой палаты по гражданским делам Федерального Верховного суда Швейцарии от 20 декабря 2005 г. по делу Spital Y. v A. X.
4. По делу о возмещении ущерба в связи с рождением ребёнка после неудачного аборта судом было признано, что истица могла сделать вторую операцию по прерыванию беременности и, тем самым, избежать рождения ребенка. См.: Решение Апелляционного суда Базеля от 23 октября 1998 г., E. 3 BJM 2000. -S. 309.
5. Palandt, Burgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 69. Aufl. - Munchen : Verlag С.Н. Beck, 2010.
- Rn. 18 vor § 631.
6. § 63 і и сл. ГГУ.
7. § 6ІІ и сл. ГГУ.
S. Palandt, Burgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 69. Aufl. - Rn. 18 vor § 63І.
9. Ibid. - Rn. 42 zum § 280.
10. Ibid. - Rn. 80 zum § 280.
11. § 282 ГГУ. Если должник нарушил обязанность добросовестного исполнения положений договора и последующее его исполнение стало для кредитора невозможным, последний может требовать возмещения ущерба от должника, на которого возлагается бремя доказывания своей невиновности.
12. § 823 ГГУ. 1. Лицо, умышленно или по неосторожности своим противоправным поведением причинившее ущерб жизни, здоровью, телесной неприкосновенности, свободе, собственности или иным правам другого субъекта, обязано возместить возникший ущерб.
13. См. п. 8 решения VI Сената по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии от І4.ІІ.2006 г., BGHE VI ZR 4S/06; VersR 2007, І09.
14. Зато закон напрямую регулирует вопросы упущенной выгоды и морального вреда (§ 252, 253 ГГУ).
15. Palandt, Burgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 69. Aufl. - Rn. 9 vor § 249.
16. Пункты 2S и 30 решения Федерального Вер-
ховного суда Германии от 18 января 1983 г. См.: URL: http://www.servat.unibe.ch/dfr/
bz086240.html (дата обращения: 9.ІІ.20І2).
17. Определение I Сената Федерального Конституционного суда Германии от І2 ноября І997 г. - URL: http://www.servat.unibe.ch/dfr/ bv096375.html (дата обращения: 9.ІІ.20І2).
18. Решение Верховного суда Австрии от ІІ декабря 2007 г. П. 5.3. - URL:
http://www.ris.bka.gv.at/dokument.wxe?abfrage =justiz&dokumentnummer=JJT_20071211_OG H0002_0050OE00148_07M0000_000 (дата обращения: 9.ІІ.20І2).
19. Решение Верховного суда Австрии от ІІ декабря 2007 г.
20. Там же.
21. Например, в решении Верховного суда Австрии от 25 мая 1999 г., которым предусматривается возмещение ущерба в виде дополнительных затрат на содержание ребёнка только в отношении больного ребёнка, см.: JB1/Wien І2І/І999, S.59S.
22. URL: http://www.ris.bka.gv.at/dokument.wxe?
abfrage=justiz&dokumentnummer=JJT_200712 11_OGH0002_0050OE00148_07M0000_000 (дата обращения: 9.ІІ.20І2).
23. См.: Решение Верховного суда Австрии от ІІ декабря 2007 г. - URL: http://www.ris.bka.gv.at/ dokument.wxe?abfrage=justiz&dokumentnummer =JJT_20071211_OGH0002_0050OE00148_07M 0000_000 (дата обращения: 9.ІІ.20І2).
24. URL: http://www.freshdads.com/magazin/
osterreich-ein-kind-ist-kein-schadenfall-bioethikkommission-lehnt-aufweichung-der-arzthaftung (дата обращения: 30.10.2012).
25. Это правило было сформулировано в судебном решении Barnett v. Chelsea and Kensington Hospital Management Committee. См.: URL: http://casebrief.wikia.com/wiki/barnett_v_chel-sea_%26kensington_hospital_management_com mittee (дата обращения: 9.11.2012).
26. Macfarlane and Another v. Tayside Health Board (Scotland) [1999] UKHL 50; [2000] 2 AC 59; [1999] 4 All ER 961 (25th November, 1999).
- URL: http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/ 1999/50.html (дата обращения: 9.11.2012).
27. Дело Sciuriaga v. Powell (1979) 123 Solicitors Journal 406.
28. Дела Benarr v. Kettering Health Authority [1988] N.L.J. 179; Allan v. Bloomsbury Health Authority [1993] 1 All.E.R. 651.
29. Crouchman v. Burke 40 B.M.L.R. 163; Robinson v. Salford Health Authority [1992] 3 Med L.R. 270 (URL: http://www.publications. par-liament.uk/pa/ld199900/ldjudgmt/jd991125/ macfar-1.htm (дата обращения: 12.11.2012)).
30. [1997] SLT 211 at 216 per Lord Gill.
31. Donelly M. The Injury of Parenthood: The Tort of Wrongful Conception. Northern Ireland Legal Quarterly 10. - 1997. See also: McFarlane v Tayside Health Board: A Wrongful Conception in the House of Lords.
32. Dickens B. Wrongful birth and life, wrongful death before birth, and wrongful law // McLean. Legal Issues in Human Reproduction. Aldershot, Dartmouth. 80. - 1990. See also: McFarlane v Tayside Health Board: A Wrongful Conception in the House of Lords.
33. URL: http://www.publications.parliament.uk/pa/ ld1200203/ldjudgmt/jd091016/darl-1 .htm (дата обращения: 12.11.2012).
34. [1983] 1 W.L.R. 1098 (URL: http://
www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ ldjudgmt/jd991125/macfar-1.htm (дата обращения: 12.11.2012)).
35. «It seems to me from this... that law is still developing and that there is no universal and clear approach». См. материалы дела Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust. [2003] UKHL 52.
36. См. решение по делу Allan v. Bloomsbury Health Authority [1993] 1 All.E.R. 651 (URL: http://www.publications.parliament.uk/pa/ ld199900/ldjudgmt/jd991125/macfar-1.htm (дата обращения: 12.11.2012)).
37. По данному спору суд кантона Валлис удовлетворил исковые требования по возмещению ущерба в следующем размере: прямой материальный ущерб, включая упущенную выгоду, - 50 000 франков, расходы на содержание ребёнка - 85 000 франков, моральный ущерб - 5 000 франков. См.: Решение Первой Палаты по гражданским делам Федерального Верховного суда Швейцарии от 20 декабря 2005 г. - URL: http://www.bger.ch/ index/jurisdiction/jurisdiction-inherit-template/ jurisdiction-recht-urteile2000.htm (дата обращения: 30.10.2012).
38. Статья 19 Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ закрепляет за пациентом право только на возмещение вреда, причинённого здоровью при оказании медицинской помощи.
39. О совершенствовании пренатальной диагностики для профилактики наследственных врожденных заболеваний у детей : Приказ Минздрава РФ от 28 декабря 2000 г. № 457. -Доступ из справ.-правовой системы «Кон-сультантПлюс» (дата обращения: 12.11.2012).
