CC BY
12дентскую форму правления, несмотря на присутствующие в ней иные механизмы контроля со стороны электората.
Существуют выходящие за рамки строгого юридического анализа проблемы современного парламентского контроля, общие для президентской и парламентской форм правления. Многие парламентские процедуры возникли до появления современного «партийного государства» и в современных условиях претерпели трансформацию. Публичность парламентской деятельности приводит к ее «театрализации», и соответствующие вопросы обсуждаются по сути в большей мере в СМИ и социальных сетях, чем на парламентских дебатах, а отдельные внепартийные депутаты используют институт депутатского запроса не столько для получения ответа (они не надеются получить соответствующий реальности ответ), сколько для того, чтобы быть в центре внимания СМИ и контактировать через них со своим электоратом. Кроме того, сам парламентский контроль имеет не только правовую, но и политическую природу, в силу чего он находится в руках разных парламентских политических партий и групп и может использоваться не в интересах «установления истины», а для получения преимуществ на следующих выборах. В статье подчеркивается необходимость постоянного совершенствования механизма парламентского контроля, приведения парламентских процедур в соответствие с происходящими социальными изменениями.
Автор исходит из того, что в современных условиях область парламентского контроля должна расширяться и распространяться в разумных пределах на различные административные органы и независимые агентства, а в некоторых случаях и на частную сферу, если это необходимо для решения общих задач или если она соприкасается с публичными интересами.
Г.Н. Андреева
2018.04.019. БАДЕР В. ВЕРХОВЕНСТВО ПАРЛАМЕНТА ПРОТИВ СУДЕБНОГО ВЕРХОВЕНСТВА: КАК МОЖЕТ БЫТЬ ИНСТИТУЦИОНАЛИЗИРОВАН СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ СУДЕБНЫЙ, ПУБЛИЧНЫЙ И ПОЛИТИЧЕСКИЙ ДИАЛОГ? BADER V. Parliamentary supremacy versus judicial supremacy: How can adversarial judicial, public, and political dialogue be institutio-
nalized? // Utrecht law review. - Utrecht, 2016. - Vol. 12, N 1. -P.159-183.
Ключевые слова: парламентское верховенство; судебное верховенство; либерально-демократический конституционализм; суды; судебный контроль; состязательный диалог; разумное несогласие; экспертизация науки.
Вейт Бадер, почетный профессор социальной и политической философии и социологии Университета Амстердама, отмечает, что схватки между сторонниками верховенства парламента и судебного верховенства случались в верховных конституционных судах с самого их появления, но усилились во второй половине ХХ в. в США и недавно - в Европе. Эмпирически и нормативно обе модели, как считает автор, несостоятельны, так как нет единой модели либерально-демократического конституционализма, а есть множество конкурирующих и исторически изменяющихся институтов и практик судебного контроля.
Учитывая многообразие форм и вариаций судебного контроля, автор оговаривается, что для целей данной статьи под этим термином он подразумевает исключительно контроль законодательства. «Сильный» и «слабый» судебный контроль не являются бинарными альтернативами, а обозначают определенные области вдоль целого спектра возможных альтернатив. При этом «сильный» судебный контроль не является термином, равнозначным судебному верховенству, поскольку второе предполагает ситуацию, когда суды разрешают ключевые для всей политической системы вопросы; результаты рассмотрения этих вопросов являются обязывающими для всех акторов политической системы; суды не учитывают позиции, выработанные по этим вопросам другими ветвями системы.
Если отказаться от создания идеальной или близкой к идеалу модели, речь пойдет о двух взаимосвязанных типах теорий. Первый - содержательные теории морального минимализма, нацеленные на предотвращение «значительной несправедливости», а не на достижение «максимизации благополучия» и «идеальной справедливости». Второй - процедурные теории состязательной коммуникации, включающей слушание (deliberation), диалог, разногласия, арбитраж и стратегическое аргументирование (как альтернативу
консенсуса и идеального слушания). Совместно эти теории могут быть использованы для обоснования такой формы устройства, как «сильный, но минималистский судебный контроль». Такой контроль независим от идеального морального консенсуса или «объективной истины», а основан на необходимости предотвратить значительную несправедливость и серьезные нарушения основных прав при том, что их толкование или применение могут оспариваться. И ключевым вопросом здесь является не «кто находится в лучшем положении для того, чтобы определить права или вынести правильное решение, суды или законодатель», а «каких ошибок важнее избежать».
Говоря о необходимости «разумного несогласия», автор приводит три причины:
- по своей природе конституционные принципы и права абстрактны и не определены, что исключает «единственно правильное толкование», не зависимое от контекста;
- основные права противоречат друг другу, что приводит к необходимости их уравновешивать. Результат, при этом, зависит от контекста и является оспоримым;
- основные права и принципы «не ограничены» в том смысле, что данные нормы являются «живыми инструментами, которые должны толковаться в свете наличных условий и идеалов демократического общества» [с. 168].
Это означает, что фиксация на писаном праве и «текстах» должна быть отвергнута, никто не владеет истиной и не имеет права на «последнее слово», консенсус невозможен.
Каким же образом институционализировать «разумное несогласие» и повысить демократическую легитимность? Наиболее обещающими автору видятся следующие возможные механизмы: тщательная аргументация решений; конкуренция/взаимодействие между различными юрисдикциями, в частности, при условии «горизонтальной парности», менее очевидной или оспариваемой иерархии; диалог/споры и совместные решения суда, вне-судебных политических институтов и законодательной власти; диалог с широким кругом социальных, политических и культурных акторов (социальные движения, НПО, политические партии и проч.).
В качестве демонстрации возможной промежуточной (между парламентским и судебным верховенством или между сильным и
слабым судебным контролем) формы организации судебного контроля автор приводит канадскую оговорку исключения (notwithstanding clause), позволяющую парламенту или провинциальным законодателям заявлять, что закон будет временно применяться, несмотря на его противоречие Канадской хартии прав и свобод, и, таким образом, сводить судебный контроль к нулю. Такое положение оправдывается необходимостью обеспечения принципа парламентского суверенитета. Практика применения этого положения невелика, сфокусирована на культурных меньшинствах и языковых правах и критикуется как ослабляющая права, закрепленные в Хартии. Притом, что автор не рекомендует данную модель к распространению, он отмечает, что она дает возможность для состязательного диалога между судом и парламентом. В отличие от внутренних механизмов повышения демократической легитимности эта форма диалога содействует укреплению внешней легитимности.
Еще одним примером является форма взаимодействия между парламентами и высшими или верховными судами в странах - членах ЕС, Судом ЕС и Европейским Судом по правам человека [с. 176]. Особая роль в ЕС отводится судебному контролю конституционными судами стран - членов ЕС и европейскими судами, законодательными органами в их деятельности по развитию европейского права и политики. С одной стороны, в рамках этой системы развиваются новые формы диалога и взаимодействия между судами (как неформальный, так и формализованный диалог между судьями в европейских судебных сетях, Суд аудита (Courts of Audit)). С другой - увеличивается угроза этому развитию из-за претензий на судебное верховенство как реакции на финансовый и фискальный федерализм, сложившийся в результате недавнего кризиса и в рамках споров о присоединении ЕС в качестве стороны к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод [с. 177].
В качестве последствий участия суда в ограничении власти исполнительных органов, в частности, на межгосударственном уровне, автор называет: нарушение судами границ их компетенции при ослаблении их либерально-демократической легитимности; торжество в судах неолиберальной идеологии; формулирование «серьезных конституционных аргументов» в пользу передачи по-
литической власти права судов разрешать серьезные вопросы, чтобы противодействовать абсолютистским претензиям на судебное верховенство в фискальной и экономических областях. Политические институты обеспечены экспертизой (знанием) в этой области в большей степени, нежели суды.
В условиях сложных сообществ, отмечает автор, становится очевидно, что нам приходится иметь дело с «разумным несогласием» и оспоримостью всего когнитивного знания. При этом критика претензий на объективную истину подразумевает не скептицизм, радикальный конструктивизм и мысли из области «это все политика», а «демократизацию науки» (и права) в целях «экспертизации демократии». Автор выделяет три пути по направлению к этой цели [с. 181]:
1) демократическая самоорганизация науки. Идея поиска истины требует поддержки со стороны культуры, права и институтов, включая свободную критику, плюрализм и внутренние дискуссии. Основным вопросом является переформатирование правовых и институциональных гарантий «относительной автономии» науки при одновременном признании легитимной роли аутсайдеров;
2) вовлечение экспертизы основанной на опыте (experience-based expertise) заинтересованных лиц, общественности в целом и СМИ;
3) вовлечение групп «широкой общественности», которые, при определенных институциональных условиях, могут благотворно повлиять на объективизацию науки и справедливость норм и ценностей. Повысить научную и судебную грамотность общественности можно «походами в народ» ученых и судей, представлением результатов научных исследований и судебных процессов в СМИ, широкими общественными и политическими дискуссиями по острым вопросам и проч.
Принципы, а также институциональные и политические формы демократического институционального плюрализма дают больше практических возможностей для демократизации знания и экспертизации демократии, чем теории и практики «тонкой либеральной», «сильной республиканской», «совещательной» демократии и демократии «прямого участия». Многосоставная и многоуровневая демократия обещает большие перспективы в области информации, разумного оспаривания и обсуждения, определения и
разрешения проблем, познания. Опасности, которые она институционально в себе несет - деструктивные споры о компетенции, негибкость и неспособность к реформам, должны, разумеется, признаваться и обсуждаться, но не должны быть приравнены к ней.
Говоря об условиях, в которых институционализированная конкуренция между судами могла бы дать позитивные результаты, автор помимо экономических и политических называет социальные и культурные условия. Чем шире признание разумного несогласия даже по основным конституционным вопросам среди судей, политиков и широкой публики, тем проще становится вырабатывать соответствующие культурные практики и ценности - терпимость, цивилизованность, чуткость, навыки слушать, вести диалог, искать и находить компромисс.
Ключевым вопросом является не то, каким должно быть верховенство - парламентским или судебным, а как организовать и вести состязательный диалог между судами, парламентами, широкой судебной, политической общественностью и обществом в целом.
Н.В. Кравчук
