CC BY
15лые браки, с требованиями свободы европейского права и общими принципами равенства.
В заключение С. Родин подчеркивает, что в ЕС наблюдается тенденция к включению в право ЕС внешних правовых источников, будь то международные договоры или право государств - членов ЕС. По данным Суда ЕС, эти источники время от времени становятся частью права Евросоюза и, как только это происходит, они интерпретируются в соответствии с ключевыми онтологическими идентичностями ЕС. Что делать, если судьи в разных правовых системах приходят к аналогичным решениям независимо друг от друга? - задается автор риторическим вопросом. Отвечая, он замечает, что социальные проблемы, которые рассматриваются в разных юрисдикциях, совпадают в такой степени, что это позволяет вести содержательный диалог и обмен идеями между судьями.
И.А. Умнова (Конюхова)
2018.04.015. БРАУН Р. ВЕРХОВЕНСТВО СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ И ВНИМАНИЕ К КОНФЛИКТАМ МЕЖДУ ПРАВАМИ. BROWN R. Judical supremacy and taking conflicting rights seriously // William & Mary law review. - Williamsburg, 2017. - Vol. 58, N 5. -P. 1433-1458.
Ключевые слова: верховенство судебной власти; Конституция США; толкование Конституции; правоприменение; разделение властей.
Верховенство судебной власти представляет собой скорее не принцип, а некоторое отношение судов к осуществляемой ими правоприменительной деятельности. Естественные последствия судебного контроля, системы верховенства судебной власти не имеют между собой основательных различий. Правительственные учреждения в любом случае должны уважать судебные толкования, даже если они считают их ошибочными [c. 1435].
Решение по делу «Купер против Аарона», которое часто упоминается в качестве яркого доказательства убеждeнности судебной власти в своем авторитете, на самом деле вызывает множество вопросов. Верховный суд США просто подтвердил необходимость исполнения решений федеральных судов, когда штат Арканзас отказался отменить сегрегацию в местных начальных
школах, допустив при этом смелые заявления о том, что Конституция означает только то, что она означает по мнению суда. Таким образом, высказывание Верховного суда США своей позиции в отношении толкования Конституции США сыграло важную роль в формировании доктрины верховенства судебной власти.
Автор статьи не ставит своей целью критику этой доктрины в целом. Главным ее изъяном он считает возможность неправильного толкования судом Конституции США в конкретных ситуациях. Именно поэтому необходимо изменение отношения судов к своему положению в системе разделения властей: без институциональных ограничений они действительно впадут в водоворот собственного превосходства, игнорируя «другие голоса в Республике» [с. 1437].
Ларри Крамер, начавший широкомасштабную атаку на доктрину судебного надзора в целом, тем не менее основывается на конкретных случаях, например, на неправильном толковании Конституции США «судом Реквинста» (Верховный суд США с 1986 по 2005 г.), которое «вытеснило людей из Конституции» [с. 1438].
Проблема верховенства судебной власти лежит в доктри-нальной, а не структурной плоскости. Решить ее можно лишь посредством изменения отношения судов к своим функциям, поскольку главной целью судебного надзора является защита конституционных ценностей, в частности, индивидуальных прав. Вместо того, чтобы рефлекторно использовать свои полномочия при рассмотрении всех жалоб, судам необходимо разработать подход, учитывающий государственные интересы и имеющий своим основанием законодательство о правах человека.
Самым важным аргументом в пользу верховенства судебной власти является то, что она обеспечивает «справедливые решения, процесс, в котором неуклонно и серьезно защищаются права человека...» [с. 1440]. Как пишет Эрвин Чемеринский, она, подобно «нравственному сознанию», удерживает нацию в пределах высших ценностей, интерпретируя Конституцию. Это действительно является весомым аргументом в пользу прерогативы суда при толковании Основного закона, однако мало говорит о том, как именно суд должен это делать. А этот вопрос имеет большое значение.
Судебный надзор отрицает саму цель, которую он перед собой ставит: защиту прав. Суды нуждаются в демократии. Конституция - это схема моральных прав, вложенная в емкий текст,
структуру и историю, однако полного согласия о том, какие это права и что является их содержанием, никогда не будет. Судьи же, которые не избираются народом, но все же наделяются правом решать эти вопросы, нарушают политическое равенство.
Концепция строгого судебного надзора появилась не в тот момент, когда возникли разногласия по поводу конституционных прав и их содержания, она возникла в момент, когда стали приниматься несправедливые законы, в ситуациях, когда с одной стороны находились конституционные права, а с другой - необоснованные их ограничения [с. 1443].
Однако в большинстве случаев законодатель защищает индивидуальные права и способствует закреплению и развитию важнейших конституционных ценностей, таких как легитимность и равенство. В связи с этим звучат призывы к сотрудничеству между судами и легислатурами в поисках наиболее справедливого общества. Другие теоретики говорят об обязанности парламента тщательно, последовательно и ответственно создавать законодательство. Законодательный представительный орган действительно имеет преимущество в защите такой конституционной ценности, как равенство, из-за возможности публичного обсуждения общеобязательных норм с позиций моральных и политических принципов. В обществе с устойчивой культурой представительства, политическим равенством и открытыми дебатами легислатуры находятся не только наравне с судами, но и превосходят их с точки зрения защиты прав. По крайней мере следует признать, что законодательные органы принимают законы исходя из требований высших конституционных ценностей, таких как равенство или свобода. И когда нормативные акты поступают на проверку в суд, необходимо помнить об этом, а не руководствоваться исключительно презумпцией их неконституционности. Суды не обладают монополией на справедливость в условиях демократии.
Это, безусловно, не значит, что у парламента есть абсолютная возможность нарушать Конституцию. Однако в большинстве случаев Верховный суд США ошибочно применяет строгий формальный контроль, не принимая во внимание, что некоторые законодательные акты направлены на усиление конституционных ценностей, а не на притеснение их. Судам необходимо прислушиваться
к воле и целям других ветвей власти, а потом выявлять наиболее приемлемые подходы к пониманию тех или иных прав.
Существует несколько доктрин, разработанных Верховным судом США, которые принимают во внимание существование других ветвей власти и их право голоса. Например, доктрина политического вопроса: перед тем как начать производство по делу, Суд определяет, должен ли вопрос решаться судебной системой или другими органами. Несмотря на то, что это само по себе есть выражение судебного верховенства, в данной ситуации судебная власть использует свои привилегии по толкованию Конституции США с целью признания сферы усмотрения другой власти.
Суд Уоррена (Верховный суд США с 1953 по 1969 г.) ввел неординарный подход в понимание концепции верховенства судебной власти, которая рассматривала суд как противовес несправедливым законодательным органам, притесняющим, унижающим и иным образом ограничивающим политически бессильных индивидов. Однако этот подход слабо вписывается в ситуации, когда содержание спорных прав не однозначно, а намерения законодателя не вызывают явных подозрений; в ситуации, когда необходимо решить, нарушены ли чьи-то права законом, который сам по себе является средством формирования и защиты конституционных ценностей и прав. В большинстве случаев суд не рассматривал данные ситуации как конфликт двух различных позиций по поводу содержания тех или иных прав. Формально он руководствовался единственным критерием - строгим контролем, не считаясь с интересами государства. Например, в деле Buckley vs Valeo было установлено, что введение федеральных ограничений на взносы кандидатов политических партий нарушает первую поправку к Конституции США (свободу слова). Аргументы Конгресса, что тем самым он стремился «уравнять всех граждан в способности влиять на выборы», не были рассмотрены судом, который не предпринял никаких усилий по примирению двух конфликтующих конституционных ценностей: свободы слова и политического равенства. Суд позиционировал себя защитником частного истца, не принимая во внимание широкое понятие о политическом равенстве, представленное Конгрессом.
Таким образом, правозащитная функция судов будет реали-зовываться ими в наибольшей степени лишь тогда, когда они нач-
нут всесторонне, полно и объективно рассматривать конфликты различных конституционных прав и выносить решение после разумного рассмотрения каждого их этих прав без искажений, накладываемых строгим формальным контролем.
Независимо от намерений суда неразборчивый контроль позволяет органам правосудия отдавать приоритет тем или иным правам без необходимости его обоснования. Примечательна разница в позициях суда по отношению к законам, запрещающим какие-либо активные действия, и законам, разрешающим их. Например, в случае расовой дискриминации в деле Schuette vs BAMN встал вопрос о конституционности поправки, запрещающей преимущества в зависимости от расовой принадлежности. Заявители утверждали, что это ставит в невыгодное положение расовые меньшинства. Однако суд оставил жалобу без удовлетворения, поскольку не мог, по его словам, вмешаться в решение народа ответить на этот важный вопрос посредством всеобщего обсуждения, что является «фундаментальным правом всего общества» [с. 1452]. В деле же Adarand Constructors vs Pena Верховный суд США подверг строгим ограничениям государственные программы, предполагающие привилегии национальным меньшинствам, не принимая во внимание, что в некоторых случаях могут быть разумные разногласия по поводу того, что входит в понятие таких конституционных ценностей, как справедливость и равенство.
Конечно, не стоит требовать от судов постоянно руководствоваться мнением законодательных органов. Единственное, что необходимо изменить, - это признание ими того, что существуют определенные «конституционные дилеммы», конфликты между разными конституционными ценностями, которые необходимо согласовать оптимальным образом, уравновесив конституционные права. Как говорил Дж. Ролз, признание «плюрализма в обществе» [с. 1454].
Разрешить конфликт между противоречивыми требованиями конституционных ценностей - сложная философская задача [с. 1454]. Но перед судами она не встает абстрактно: когда закон ущемляет какое-либо субъективное право, они, после объективного и полного рассмотрения всех фактов, ценностей и обстоятельств, должны вынести решение либо в пользу закона либо в пользу нарушенного права. Когда же дело заходит о строгом контроле, суды
неизбежно склоняют чашу весов в пользу личности, ущемляя интересы законодательной власти и ее понимание общественного блага.
Р. Дворкин серьезно изучил проблему разрешения конкретных конфликтующих претензий по поводу содержания тех или иных прав. Свобода, по его мнению, - это возможность «делать то, что нравится, пока уважаются моральные права других, понятые надлежащим образом» [цит. по: с. 1456]. Такое определение объясняет формы и причины ограничения индивидуальных прав: они кроются в общепризнанных социальных ценностях. При рассмотрении вопроса о том, является ли нарушение какой-либо свободы «нарушением обязательств государства перед обществом», следует учитывать государственные цели и задачи, поскольку возможны разумные разногласия по поводу того, что представляют собой конкретные права, какие последствия они за собой влекут и какие могут быть оправдания для их ограничения. Понимание этого будет основанием нового подхода: суд должен корректировать свою позицию в соответствии с требованиями общества при решении вопроса о нарушении прав. Строгий, формализованный контроль не учитывает подобной специфики.
Введение такого подхода значительно облегчит проблемы, связанные с концепцией верховенства судебной власти: в частности, потерю моральной ответственности людей, неизбежно возникающую, когда судьи берут на себя решение принципиально важных вопросов [с. 1458]. Строгая защита прав действительно необходима в определенных обстоятельствах, однако ее нужно сочетать с отношениям партнерства между судебной властью и обществом, которое стремится установить справедливость посредством законотворчества.
Судебное верховенство вполне соответствует принципам демократического общества, поскольку Верховный суд - это своего рода плацдарм для публичных дискуссий, который обеспечивает соблюдение всех условий демократии; плацдарм, который помнит о своем обязательстве уважать самоопределение личности, народа, взаимодействовать с законодательными органами для укрепления справедливости. Акты, принятые исходя из принципов добросовестности, основывающиеся на разных представлениях о правосудии, требуют оценки с учетом всех сопряженных с ними конституционных ценностей. Меньшее не будет обеспечивать должного уваже-
ния к конфликтующим правам, меньшее будет считаться одиозным проявлением несправедливости судебного верховенства.
А.П. Иванова
2018.04.016. БАРАК А. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА ВО ВРЕМЯ ТЕРРОРА - СУДЕБНАЯ ТОЧКА ЗРЕНИЯ.
BARAK A. Human rights in times of terror - a judicial point of view // European Court of human rights. Opening of the Juridical year (January 2016): 1. ECtHR. - Strasbourg, 2016. - Mode of access: http:// www.echr.coe.int/Documents/Speech_20160129_Barak_JY_ENG.pdf
Ключевые слова: суд; судебный надзор; демократия; терроризм; права человека; пропорциональность.
Ключевой посыл выступления Аарона Барака (Aharon Barak), ранее президента Верховного суда Израиля, ныне профессора права Междисциплинарного центра Герцлии, на открытии судебного года Европейского Суда по правам человека состоял в том, что основная роль судьи - защищать демократию. При этом автор подчеркнул, что один из уроков Холокоста и Второй мировой войны заключается в том, что необходимо иметь демократические конституции и гарантировать их исполнение судьями. Именно это понимание способствовало распространению идеи судебного контроля законодательной инициативы как на национальном, так и на международном уровнях и сделало права человека сердцевиной этого процесса. Основная цель судьи в демократическом государстве - поддерживать и защищать демократию как от терроризма, так и от средств, которыми государство подчас хочет бороться с терроризмом. Невозможно провести четкую грань между положением с правами человека в период террора и в период стабильности. Было бы самообманом считать, что определенные судейские решения будут применяться только во время террора, а в спокойные времена дела будут разрешаться иначе. Судьи должны учитывать, что решение, принятое во время террористической опасности, будет действовать многие и многие годы. Особое значение здесь приобретает неподотчетность судей. И она особенно важна в ситуациях, когда общественное мнение близко к единогласию. Именно в эти моменты судьи должны выполнять свою ключевую обязанность и защищать демократию. Несмотря на то что борьба с
