CC BY
10Таким образом, ЕСПЧ всё активнее вмешивается во внутреннее разделение властей. Он поощряет суды общей юрисдикции, состоящие из профессиональных судей. Этот вывод, как отмечает автор, не нов и не удивителен сам по себе. Поражают, однако, масштаб и структура этой работы. ЕСПЧ постепенно очерчивает контуры единой «идеальной судебной власти» - власти с весьма ограниченной ролью или вообще без военных судов и специальных судебных офицеров, управляемой судебным советом, контролируемым судьями, выбранными коллегами. Такая модель, однако, не является демократически легитимной и может угрожать независимости судебной власти [с. 123].
Н.В. Кравчук
2018.03.057. ДРАГИЧИ К. СТРАСБУРГСКИЙ СУД МЕЖДУ ЕВРОПЕЙСКИМ И МЕСТНЫМ КОНСЕНСУСАМИ: АНТИДЕМОКРАТИЧЕСКИЙ СУД ИЛИ БЛЮСТИТЕЛЬ ДЕМОКРАТИЧЕСКОГО ПРОЦЕССА?
DRAGHICI C. The Strasbourg court between European and local consensus: Anti-democratic or guardian of democratic process? // Public policy. - L., 2017. - N 1. - P. 11-29.
Ключевые слова: Европейский Суд по правам человека; европейский консенсус; местный консенсус; методология; легитимность; возражающее государство; демократические процессы.
Кармен Драгичи, доцент Школы права Сити Университета Лондона (The City law school, University of London), посвятила свою статью вопросу учета европейского консенсуса и одиночной позиции государства Европейским Судом по правам человека (ЕСПЧ). Автор утверждает, что единство практики по какому-либо вопросу в большинстве государств - членов Совета Европы («европейский консенсус») легитимирует эволюцию толкования права, закрепленного в Европейкой конвенции о защите прав человека и основных свобод. Также важна общественная поддержка реформ в области прав человека в отдельном государстве («местный консенсус») при отсутствии единства мнений по этому вопросу на европейском уровне. Обе доктрины подтверждают приверженность Европейской конвенции принципам демократического общества и разделения национальной власти и европейского контроля [с. 11].
Ценность европейского консенсуса поддерживается легитимацией сравнительного метода в международном отправлении правосудия. Применяя этот метод, ЕСПЧ обращается к «обычному праву», исходящему из права государств, подписавших Европейскую конвенцию [с. 13]. Европейский консенсус, в отличие от личных моральных предпочтений судей, является объективным, измеримым критерием толкования. Необходимость учета «последовательной практики» государств в исполнении договора как доказательства понимания ими норм, закреплена и в Венской конвенции о праве договоров.
Автор не соглашается с точкой зрения о необходимости применять «толкование норм, основанное на морали», в связи с тем, что мораль не самоочевидна и абстрактно не определена. Так, запрещенное в настоящее время jus cogens рабство не рассматривалось как морально неприемлемое еще в 1956 г., если исходить из того, что для его отмены потребовалась «Дополнительная конвенция об упразднении рабства и работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством». Практика ЕСПЧ также подтверждает разницу требований морали в разных странах Совета Европы. Как он отметил в деле Handyside vs UK, «национальные власти, в силу прямого и длящегося контакта со своими странами, находятся в лучшей, по сравнению с международным судьей, позиции для определения конкретного содержания этих требований» [c. 14].
При этом ЕСПЧ «никогда не считал консенсус обязывающим». Скорее его наличие сужало пределы усмотрения государства (margin of appreciation) в вопросах в высшей степени субъективных, таких как, например, публичная мораль и религия. Так, в деле Dudgeon vs UK ЕСПЧ постановил, что криминализация гомосексуальных связей не принята в Европе, и, следовательно, эта практика не соответствует требованиям Европейской конвенции. И наоборот, области, где отсутствует очевидный общий подход (к примеру, правовой статус эмбриона, регулирование ЭКО, компенсация за экспроприацию), предполагают более широкую сферу усмотрения государства.
Авторитетная оценка консенсуса, считает автор, не может быть субъективной, особенно в ситуации, когда законодательная тенденция оспаривается сторонами. При этом анализ практики ЕСПЧ показывает, что возникают вопросы к объему исследования
(в идеале должна быть исследована соответствующая практика во всех государствах, но зачастую это не так. В деле Markin vs Russia рассмотрена практика только 33 государств, и заключение Суда было основано на том, что в 60% этого числа государств отпуск по уходу за детьми может взять как женщина, так и мужчина). Кроме того, не всегда безусловно основание сравнения (в ряде дел ЕСПЧ ушел от сути и исследовал практику по другому вопросу - введение зарегистрированных партнерств вместо признания гомосексуальных пар в какой бы то ни было форме в деле Vallianatos vs Greece, возможность усыновления вторым родителем в неженатых парах вместо возможности усыновления вторым родителем в гомосексуальных партнерствах в деле X vs Austria). Возникают сомнения и в геополитической выборке (так, в деле Hachette Filipacchi vs France доказательства консенсуса основывались в основном на праве ЕС), и в учете практики неевропейских государств.
Методологическая путаница, подчеркивает автор, ведет не к судебной гибкости, а к снижению легитимности: он предлагает установить ряд критериев для подобных исследований. Сравнительное исследование практики государств должно включать в себя все государства или представителей всех основных геополитических блоков; в качестве дополнительных доказательств следует использовать договоры, широко ратифицированные странами - членами Совета Европы; правило должно соблюдаться квалифицированным большинством государств; следует исключить противоположную практику; использование внеевропейских тенденций возможно лишь в качестве убедительного прецедента, а не содержательного доказательства [с. 21]. При учете этих критериев изменение сложившейся судебной практики будет столь же полномочно, как и региональный обычай, сохранит согласие государства в качестве источника легитимности и примирит наднациональное правотворчество и суверенную демократию.
«Насколько ЕСПЧ должен принимать во внимание "отдельную позицию" настойчиво возражающего государства?» - задает вопрос автор. И отвечает: если единство государств по какому-то вопросу порождает стандарт ЕСПЧ, то одна или несколько юрис-дикций, отстающих в этом вопросе, автоматически ему противоречат. На практике это чаще всего приводит к констатации нарушения Европейской конвенции. При этом в некоторых случаях ЕСПЧ
избегает противопоставления государств и идет по пути анализа пропорциональности принятых государством мер и признания одной из них несоблюденной. В отдельных случаях мы видим торжество одиночной позиции возражающего государства. Так, в деле A, B and C vs Ireland Суд заключил, что «консенсус большинства стран относительно разрешения абортов по более широким основаниям, нежели предусмотрено законодательством Ирландии... не сужает сферу усмотрения государства».
Автор сравнивает такой подход к одиночному мнению с позицией ЕСПЧ относительно смертной казни. При том что смертная казнь допустима, если исходить из текста ст. 2 Конвенции, все страны - члены Конвенции отменили ее в 1996 г., а Парламентская ассамблея сделала ратификацию Протокола 6 к Европейской конвенции, отменяющего ее, обязательным условием вступления в организацию. В деле AL (XW) vs Russia ЕСПЧ установил нарушение Конвенции Россией, полагавшейся на текст ст. 2, не будучи стороной Протоколов 6 и 13 (Протокол 13 отменяет смертную казнь в любых обстоятельствах). Таким образом, возможность подобного учета одиночной позиции государства сомнительна в принципе. Если это невозможно при наличии прямого ограничения права в тексте, этого тем более не должно быть в «открытых» статьях, таких как ст. 8 Конвенции [с. 25].
Одиночное возражение отличается от несогласия нескольких государств. Если группа государств никогда не следовала предполагаемому правилу, можно говорить о том, что региональный обычай не сложился. Однако несогласие одного государства не должно препятствовать формированию нового обязательства на основании Европейской конвенции. Иное использование «местного консенсуса» позволяет ЕСПЧ переключить внимание на решение вопроса в рамках одного общества в случае невозможности сослаться на европейский консенсус и, таким образом, изменить толкование права применительно к отдельному государству. Так, в деле Oliari vs Italy ЕСПЧ принял во внимание обстоятельства, относимые к конкретному государству: «Итальянские законодатели не придали важности изъявлениям мнения национального сообщества, включая население Италии в целом и высочайшие судебные власти страны». Без изучения наличия или отсутствия сложившегося панъевропейского правила по рассматриваемой проблеме ЕСПЧ просигнализи-
ровал, что вопрос признания однополых браков не является более исключительной сферой регулирования государства, и оно будет признано виновным в случае, если принимаемые им законы не будут отражать мнение народа. При этом нельзя сказать, что ЕСПЧ идет против демократических процессов в стране, ведь доктрина предполагает нормальное функционирование демократических институтов на национальном уровне. Иными словами, применение сферы усмотрения государства возможно только при условии, что демократия в стране основана на верховенстве закона. И наконец, как установил ЕСПЧ в деле Wemhoff vs Germany, при наличии нескольких толкований права применяется то, которое наиболее благоприятно для частного лица. При выборе стороны в конфликте между двумя ветвями власти (обе могут рассматриваться как «государство»), а именно: законодательной, ограничивающей право, и судебной, признающей ограничение неконституционным, Суд принимает сторону второй. Такое решение, особенно в ситуации, когда оно поддерживается общественным мнением, должно считаться отражением насущных требований общества.
Подводя итог исследованию, автор отмечает, что из-за проблем с методологией доверие к ЕСПЧ снизилось, участилась критика принимаемых им постановлений. Одно из высказываемых опасений заключается в нежелательности установления стандартов в ущерб региональной легитимности. Говорится о необходимости обеспечить гражданам Европы возможность артикулировать и реа-лизовывать разделяемые ими ценности. Это предполагает плюрализм Суда в ситуациях отсутствия европейского консенсуса. Достойным компромиссом при рассмотрении конкретного дела было бы установление наличия положительного отношения к новому праву общества. Это позволит Суду, с одной стороны, не препятствовать прогрессу и не отказывать в закреплении данного права, с другой - не признавать это право обязательным для всех государств.
Н.В. Кравчук
