CC BY
82017.04.045. НЕХА Дж. СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО И ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА В МЕЖДУНАРОДНОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ.
NEHA J. Judicial lawmaking and general principles of law in international criminal law // Harvard international law journal. - Cambridge, 2016. - Vol. 57, N 1. - P. 111-150.
Ключевые слова: международное уголовное право; судебное правотворчество; Международный суд ООН; Международный трибунал по бывшей Югославии; международный судья; толкование права.
Дж. Неха указывает, что Постоянная палата международного правосудия и Международный суд лишь изредка обращались к общим принципам права. Содержание последних, правила их применения и место в иерархии источников права остаются неопределенными.
В то же время общие принципы права приобрели важное значение для развития международного уголовного права. Так, Международный трибунал по бывшей Югославии по делам Prosecutor vs Erdemovic (1997), Prosecutor vs Furundzija (1998), Prosecutor vs Kupreskic (2000) применял их для восполнения пробелов при определении уголовно наказуемых деяний и обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, а также процессуальных особенностей рассмотрения дела и назначения наказания. Следовательно, общие принципы права прямо влияли на осуждение или оправдание лица.
Автор полагает, что в настоящее время отсутствует последовательная методология, которая позволила бы обосновать выбор международным судом тех или иных общих принципов, взятых из внутригосударственного права различных стран. Это заставляет многих авторов сомневаться в легитимности подобного источника права. В связи с этим возникает вопрос: что должен делать международный судья, когда отсутствуют необходимые правовые предписания? В литературе предлагаются два основных решения с целью избежать использования общих принципов права. Так, Дж. Стоун (J. Stone) считает, что судья не может брать на себя правотворческие функции. Если нет соответствующего законоположения, норм договора или международно-правового обычая, т.е. налицо пробел
в праве, то его следует толковать в пользу обвиняемого [цит. по: 2, с. 146].
Такое решение, однако, вряд ли благотворно повлияет на международное уголовное правосудие. Гибридная природа последнего предполагает неизбежное наличие противоречий и искажений, возникающих в результате использования принципов уголовного права государств с различной правовой системой. Кроме того, главная цель международного уголовного права - защита жертвы преступления.
Возможный выход - более тщательное исследование иных источников международного уголовного права, особенно договоров. Автор считает, что ученые и судьи пренебрегают потенциалом последних при восполнении пробелов в праве. При толковании договоров следует отойти от традиционных принципов международного публичного права и обратиться к способам, выработанным в национальном уголовном праве различных стран. Результаты такого толкования следует соотнести с институциональными и содержательными особенностями международного уголовного права.
Конечно, может возникнуть опасность расширительного толкования международных договоров. Однако текст договора всегда можно соотнести с результатом толкования, что не получится при использовании общих принципов права.
По мнению некоторых ученых, нормы международного уголовного права в будущем будут практически полностью кодифицированы, и возможности творческого подхода к судебному толкованию сократятся. Другие авторы считают, что такая кодификация нежелательна, так как рассматриваемые международными судами дела чрезвычайно сложны как с правовой, так и с фактической точек зрения. Активное судебное правотворчество в области международного уголовного права необходимо для достижения справедливости.
Автор приходит к выводу, что в настоящий момент признание правотворческих функций международных судов, основанных на общих принципах права, неизбежно. Это объясняется тем, что задача искоренения безнаказанности международных преступников представляется не менее значимой, чем некоторые сомнения в легитимности таких принципов. Международные уголовные судьи имеют дело со сравнительно новой сферой деятельности, в которой
еще не накоплен достаточный практический опыт. Это заставляет их в значительной степени опираться на моральные и политические суждения. Следует выяснить, какие специфические черты международного уголовного права подтверждают избранный судьями принцип, а затем соотнести его с идеей справедливости или правами человека. При этом свобода усмотрения судьи не является беспредельной, она ограничивается несколькими факторами:
- требованием об обоснованности решения юридической аргументацией;
- анализом и оценкой принятого решения его адресатами -юристами, обвиняемыми, потерпевшими, представителями гражданского общества, учеными;
- необходимостью получения поддержки от государств, которые должны признать и исполнить решение суда.
Указанные факторы побуждают судей с осторожностью относиться к общим принципам права, учитывая их лишь как вспомогательный источник права.
И.И. Нагорная
