CC BY
19МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
2016.01.039. ГОУЛАНД-ДЕББА В. РАЗМЫШЛЕНИЯ О ДЕКАДЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА: СРЕДНЕВЕКОВЬЕ ИЛИ ВОЗРОЖДЕНИЕ?
GOWLLAND-DEBBAS V. Reflections on a decade of international law: Dark ages or renouveau // Unity and diversity of the international law: Essays in honour of professor Pierre-Marie Dupuy / Ed. by Denis Alland, Vincent Chetail, Olivier de Frouville and Jorge E. Vinuales. -Leiden; Boston: Martinus Nijhoff publ., 2014. -P. 23-43.
Ключевые слова: международное право; концепция глобализации; новая терминология международного права; правовой плюрализм.
Статья Веры Гоуланд-Дебба, почетного профессора международного публичного права Института международных исследований (Graduate Institute of International and Development studies) в Женеве, посвящена основным тенденциям развития международного права в первой декаде XXI в.
Во второй декаде XXI в. концепции глобализации был брошен вызов другими идеями и идеологиями, а также крупномасштабными экономическими и политическими кризисами. Однако парадоксы глобализации как социального феномена еще проявляются в правовой системе, которая, как обычно, несколько отстает от жизни. Многие специалисты в области публичного права писали в последние годы о фрагментации или разрушении международно-правовой системы и, как следствие - о ее системном кризисе. Эти процессы изменили понимание международного права и его функций.
Юристы-международники, чья вера в традиционность их дисциплины пошатнулась, обратились к новому, заимствованному дискурсу, провозгласив его легитимность в рамках международного права. Вера Гоуланд-Дебба говорит о новой терминологии, поя-
вившейся в мире после событий 11 сентября 2001 г. и теперь воспринимающейся как должная. Некоторые из появившихся терминов, как писал Оруэлл в своем известном произведении «1984», нужны для того, чтобы ложь звучала правдиво, чтобы убийство выглядело респектабельным и чтобы воздух можно было схватить руками. Благодаря бесконечной изобретательности правовых советников эта терминология бросила вызов староязу международного права. Не создав нового правопорядка, она развалила старый, с таким трудом установленный после 1945 г. Более того, любая борьба с ней воспринимается как «сентиментальный архаизм, чудачество - вроде любви к свечам и каретам в век электричества и авиации» (с. 29). Без сомнения, терминология, обеспечивающая еще и сдвиг во властных взаимоотношениях, была использована для разрушения нескольких областей международного права. Автор подробнее рассматривает несколько доводов.
1. Система уставных органов (ООН) уже не в силах сдерживать одностороннее или коллективное использование силы. В контексте «войны с террором» можно привести в пример появившиеся после 11 сентября понятия: «превентивная самооборона» (выход за пределы непосредственной угрозы и использование неоднозначного понятия «угроза безопасности» без требования предоставления конкретных доказательств), «самозащита против негосударственных акторов» (разрешение использования силы на территории суверенного государства, где действуют эти мистические силы), и де-территоризация войны (позволяющая расширять театр военных действий буквально до любого места в мире). Также можно упомянуть используемые ООН концепции - «подразумеваемые» и «длящиеся» санкции Совета Безопасности, предусматривающие применение «всех необходимых мер».
Эта новая риторика оправдывает ультиматумы, сфабрикованные доказательства, бомбардировки городов и сел, приводящие к гибели гражданского населения, обозначаемой как «косвенный ущерб», и проч.
Не забудем и о R2 P, «обязанности защищать» (responsibility to protect), изначально задуманной как эвфемизм гуманитарной интервенции, которую Международный суд ООН в деле Nicaragua объявил несовместимой с «защитой прав человека - чисто гуманитарной целью». Этой доктрине, по крайней мере если она связана с
военным вторжением, нет места в поле коллективной безопасности, ведь у Совета Безопасности нет необходимости в этой концепции.
2. Разрушение нормативно-правовой базы, наработанной с 1945 г., в области защиты индивидуума. «Техники допроса с пристрастием» и «сценарий замедленной бомбы», «члены незаконных вооруженных формирований», бессрочно задерживаемые, «чрезвычайная выдача», дополняемая «дипломатическими гарантиями» и используемая для облегчения совести лидеров демократических режимов, препоручающих задачу применения пыток к подозреваемым в террористических актах правительствам менее чувствительных государств.
3. Опасности для самой системы международного права. Дискуссия вокруг кодового слова «фрагментирование», ставшего в последние десять лет важной частью нового дискурса, изменила видение общего международного права как единой и всеобъемлющей системы - системы взаимосвязанных нормативных и институциональных элементов. Эта опасность проистекает из нескольких источников:
- международное право столкнулось с феноменом правового плюрализма, оспаривающего его монополию на международные отношения. Появились такие правовые системы, как транснациональная, надгосударственная, правовые сети и порядки, обновленный lex mercatoria и les electrónica, «глобальное право вне государства» или право постгосударственного периода;
- единство законотворческого процесса также оспаривается -становится очевидным большее разнообразие методов законотворчества. Уже видно разделение секторальных и функциональных областей международного права - торгового права, права здравоохранения, экологического права и проч. Этот процесс отражает диверсификацию глобализованного общества на области с высокой степенью специализированности;
- вызовы процедурному или институциональному единству, т.е. тому, как и кем интерпретируются установления, заключаются в значительном увеличении количества секторальных и специализированных трибуналов, квазисудебных договорных органов или гибридных институтов, таких как, например, Конференция сторон (КБР) в экологическом праве;
- угрозы гомогенности международного права исходят из гетерогенности тех, кто участвует в процессе законотворчества, всего разнообразия национальных, транснациональных и международных органов, глобальных сетей, неправительственных организаций во всем их разнообразии, что подводит нас к вопросу, есть ли вообще смысл в концепции международной субъектности.
Рассматриваемая в этом контексте концепция международного сообщества, по мнению автора, не совпадает с Gemeinschaft, -обществом, тяготеющим к большей интеграции, с общими ценностями и чувством солидарности. Его основными характеристиками будут скорее юридическая функция, с правами и обязанностями, присвоенными ей социальной группой, и функция защиты.
Разрушение монолита норм из-за их иерархизации парадоксальным образом привело к возникновению движения конвергенции, а не фрагментации, отмечает автор. Происходит смыкание и взаимопроникновение различных областей международного права и видимый процесс объединения прежде закрытых режимов.
Международный суд ООН в свойственной ему иносказательной манере отразил эту иерархизацию, обогатив свою риторику (от обязательств erga omnes и непреложных принципов международного гуманитарного права до пренебрежения соображениями гуманности и jus cogens), содействовав, таким образом, определению содержания и источников фундаментальных норм. Разрешая споры, касающиеся военных конфликтов, которые, что удивительно, были препоручены ему государствами, и, в частности, рассматривая вопрос регулирования использования силы, Суд старался сохранить старояз Устава ООН. Он не захотел впасть в заблуждение относительно «прогрессивной» природы возобновившихся требований государств расширить объем применения ст. 51 Устава.
Каким образом решения Международного суда содействуют укреплению и прояснению нормативной базы по поддержанию мира, разумеется, известно. Автор обращает внимание лишь на ключевые решения Суд по этому вопросу: Nicaragua, Wall, DRC vs Uganda. В этих делах Суд выступал как хранитель принципов Устава ООН, как бастион против развития международного права в определенном направлении, отказываясь одобрить тенденциозное изменение нормы под влиянием небольшой группы властных государств.
«Война с террором» привела к образованию ряда черных дыр в материи международного права. Среди них - вопросы бессрочного содержания в заключении лиц без доступа к суду, экстерриториального применения норм прав человека, соотношения норм прав человека и резолюций Совета Безопасности. Эти лакуны были заполнены судебными и квазисудебными органами, распространившими право прав человека на такие области международного права, как международное гуманитарное право, международное уголовное право и коллективная безопасность.
Автор отмечает, что позицию Международного суда по защите прав человека нельзя назвать последовательной, однако он явно опередил время, возвестив конец разделения областей международного права, регулирующих войну и мир. Правозащитные органы, как универсальные, так и региональные, подхватили его трактовку соотношения права прав человека и международного гуманитарного права и применяли либо гуманитарное право в толкование текста правозащитного договора, либо лишь нормы прав человека в отсутствие прямых оговорок сторон конфликта по этому поводу. И даже Международный трибунал по бывшей Югославии (МТБЮ) отметил, что право прав человека и международное гуманитарное право взаимно дополняют друг друга и имеют общее в целях, ценностях и терминологии.
Применение права прав человека во время вооруженных конфликтов означает еще и доступность правозащитных договорных механизмов. Эти органы способствовали эволюции гуманитарного права. Время от времени они применяли право прав человека к ситуациях вооруженных конфликтов в исключение положений, предусмотренных гуманитарным правом. Результатом противостояния попыткам государств уклониться от своих обязательств в этой области стало признание экстерриториальной юрисдикции. В рамках применения этой концепции теперь стало возможным оспаривание точечных убийств, а также косвенного ущерба, в особенности при наличии жертв - детей. А поначалу осторожные в рассмотрении приоритета резолюций Совета Безопасности над нормами прав человека суды все смелее поддерживают инструменты прав человека.
Парадоксально, но право прав человека заняло центральное место в дискурсе коллективной системы безопасности и привело к
новому толкованию положения ст. 1 (1) Устава ООН. Не только правосудие в форме международных уголовных трибуналов теперь рассматривается как инструмент поддержания мира, но и резолюции Совета Безопасности теперь содержат ссылки на международное право и, в частности, обязательства государства в области защиты прав человека. При этом Совет Безопасности, хоть и остается элитарным политическим органом, может теперь рассматриваться как осуществляющий и правозащитные функции - он указал на связь угрозы миру с геноцидом и другими грубыми нарушениями прав человека в контексте гл. VII Устава ООН.
Обращаясь к вопросу о том, кто контролирует международное законотворчество, автор спрашивает: в чем важность кумулятивной деятельности судебных и квазисудебных органов по оспариванию нового лексикона, продвигаемого практикой малого количества властных государств?
Недавние вызовы традиционному формированию обычного международного права исходят из двух принципиально разных источников. С одной стороны, требования государств-гегемонов (хотя в прошлом Суд отмечал, что такие требования должны быть поддержаны «очень распространенным и репрезентативным» участием других государств). С другой - этим требованиям противостоят такие нововведения в международном сообществе, как резкое увеличение количества акторов на глобальной арене, иерархизация норм и появление концепции «международной общины» (international community). Как минимум в нескольких областях права, таких как права человека, гуманитарное право, международное уголовное право, экологическое право, понятие практики было расширено и включает в себя широкий международный консенсус, выраженный, помимо прочего, в решениях судов и резолюциях международных организаций.
Как отмечалось международными трибуналами, международное сообщество играет все большую роль в формировании обычного права и, в частности, в защите фундаментальных глобальных интересов и ценностей. К примеру, рассматривая споры, касающиеся таких областей международного права, как гуманитарное право, трибуналы опирались не на действия государств и даже не на их заявления, но на практику и голос международного сообщества. Это также заметно по процессам разработки много-
сторонних договоров, резолюциям международных организаций, негосударственных акторов и выражено в решениях судебных и квазисудебных органов.
Автор приходит к выводу о том, что отказ принять новый дискурс и возврат к старому вокабуляру международного права -не признак консервативного отката, а скорее попытка сохранить определенную нормативно-правовую базу, более отвечающую современным ценностям и интересам. Несмотря на непоследовательную практику, судебные и квазисудебные органы в целом отказывались удостоверять определенные явления. Хотя такая практика может привести к образованию разрыва между фактами и правом и вызвать критику, важно отметить, что этот разрыв может способствовать автономии права, а отказ зафиксировать некоторые новшества помешает укоренению явления, ведь в наше время легитимность стала частью узаконения, а правовая позиция содействует легитимности политического действия. И наконец, автор подчеркивает ответственность международных советников в области права, поддерживающих новый дискурс, не отдавая себе отчет в том, какой новый мир они тем самым создают.
Н.В. Кравчук
2016.01.040. ОВАДА Х. ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННЫХ ПРАВОВЫХ ПОРЯДКОВ.
OWADA H. Problems of interaction between the international and domestic legal orders // Asian journal of international law. - Cambridge, 2015. - May. - First view article. - P. 1-33.
Ключевые слова: международное право; национальное право; глобальный правовой порядок; применение международного права; имплементация норм; Совет Безопасности ООН; решения международных судов.
Автор статьи - судья (экс-председатель) Международного суда ООН - обращается к фундаментальным вопросам теории международного права: соотношение систем международного и национального правового регулирования. Он рассматривает проблемы имплементации в национальные правовые системы норм международных договоров, резолюций Совета Безопасности ООН,
