CC BY
352014.01.018. ЛЕСКОВА Ю Г. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ОТНОШЕНИЙ. - М.: Статут, 2013. - 383 с.
Наделение саморегулируемых организаций в ряде случаев публичными функциями порождает «двойственность» их правового статуса: они рассматриваются и как субъекты гражданского права, и как субъекты публичных отношений. Поэтому автор предлагает закрепить в законодательстве понятие «публичная саморегулируемая организация» наряду с понятием «саморегулируемая организация». При этом такие саморегулируемые организации выполняют публичное предназначение только в рамках имущественного оборота, поскольку их существование предопределено межотраслевым законодательством.
Саморегулируемые организации отличаются от других некоммерческих организаций не только функционально, но и организационной структурой, и наличием дополнительного механизма ответственности участников организации перед третьими лицами. Однако это не позволяет рассматривать их как самостоятельную организационно-правовую форму юридических лиц. Приобретение статуса саморегулируемой только подчеркивает первостепенное значение в ее деятельности функции регулятора предпринимательских отношений, участниками которых являются ее члены, и, как следствие, предполагает дополнительные требования к правовому статусу таких субъектов. Саморегулируемые организации не следует противопоставлять юридическим лицам и устанавливать четкие критерии их отличия от иных корпораций. Определенные законодателем требования к получению статуса саморегулируемой организации связаны со специфическими функциями такой организации, которые носят особый корпоративный характер, а в некоторых случаях приобретают публичный характер.
Н.В. Крысанова
2014.01.019. ГУПТА А. ТРИ-ЭЛ- И БИ-КОРПОРАЦИИ: НОВЫЕ ФОРМЫ КОРПОРАЦИЙ - МЕЖДУ ТРАДИЦИОННЫМИ КОММЕРЧЕСКИМИ И НЕКОММЕРЧЕСКИМИ.
GUPTA A. L3 cs and B corps: new corporate forms fertilizing the field between traditional for-profit and nonprofit corporations // N.Y. j. of law a. business. - N.Y., 2011. - Vol. 8, N 1. - P. 203-226. - Mode of
access: http://www1.law.nyu.edu/journals/lawbusiness/issues/uploads/8-1/JLBv8n1_L3C sAndBCorps_Gupta.pdf
Для «социальных предпринимателей» (social entrepreneurs) при учреждении компании непростой задачей является выбор между целью извлечения прибыли и благотворительностью. Для достижения первой цели можно создать коммерческую корпорацию, как единоличную (sole proprietorship), так и товарищество (partnership), эс-корпорацию (S-corporation) или корпорацию с ограниченной ответственностью (limited liability corporation). Можно создать и некоммерческую организацию как публичный или частный фонд (public charity, private foundation), общественную организацию (social advocacy organization), профсоюз (labor union), политическую организацию (political action committee). Между тем в последние два десятилетия с развитием коммуникационных и информационных технологий взаимосвязь и взаимозависимость между коммерческим и некоммерческим секторами становится все очевиднее для предпринимателей, политиков, общественных деятелей и общества в целом. В американском корпоративном праве до недавних пор отсутствовали механизмы совмещения деятельности по извлечению прибыли и достижению общественного блага, поэтому предпринимателям приходилось совмещать эти направления деятельности в рамках существующих форм коммерческих или некоммерческих организаций.
Например, коммерческая корпорация с ограниченной ответственностью «Sweet Beginning LLC», специализирующаяся на производстве продукции из меда, помогает в трудоустройстве бывшим осужденным, и случаи рецидива среди работников этой корпорации составляют менее 4%, в то время как средняя цифра по стране -65%. Или институт «Vera institute of justice» создан в 1961 г. как некоммерческая организация и за время своей деятельности «вырастил» 17 агентств по всему миру для содействия государственным и негосударственным некоммерческим организациям в деле улучшения качества правосудия. Эти дочерние организации в настоящее время зарабатывают в год более 200 млн долл. Институт функционирует как крупный коммерческий инкубатор организаций в сфере консалтинга и новых технологий, наподобие «McKinsey & Company» и «Y Combinator».
Еще один пример - «Omidyar Network». Эта филантропическая инвестиционная фирма, использующая рыночные возможности для того, чтобы помочь людям улучшить свою жизнь, представляет собой гибрид, группу, включающую в себя как коммерческие, так и некоммерческие организации, - корпорацию с ограниченной ответственностью, инвестировавшую более 209 млн долл. в коммерческие организации и более 239 млн долл. в некоммерческие организации через выдачу грантов. Формально вышеуказанные организации являются коммерческими, либо некоммерческими, либо образуют гибридные группы, однако на практике -это «социальные предприятия», часть развивающегося «четвертого сектора».
Однако социальным предприятиям приходится нелегко, и самое значительное препятствие - «бюрократический зарегулированный публичный сектор» и существующая жесткая альтернатива между коммерческими и некоммерческими формами. С апреля 2008 г. активное лоббирование на фоне экономического кризиса подтолкнуло ряд штатов к признанию двух альтернативных корпоративных форм: три-эл-корпорации, т.е. низкодоходной корпорации с ограниченной ответственностью (low-profit limited liability corporation, L3 C) и би-корпорации, т.е. «корпорации общественного блага» (benefit corporation, «B-Corp»). Этими новыми формами попытались «засеять поле» между традиционными коммерческими и некоммерческими корпорациями. К октябрю 2011 г. три-эл-корпорации получили законодательное признание в девяти штатах и двух индейских племенах, а би-корпорации - в шести штатах (с. 210).
Автор разъясняет, почему традиционные коммерческие и некоммерческие формы не вполне подходят для социального предпринимательства. Модель коммерческой корпорации предполагает, что основная цель деятельности менеджеров - обеспечить максимальные доходы акционерам; стремиться к каким-то иным целям означает нарушение обязанностей. Например, это вытекает из решения мичиганского суда 1919 г. по делу «Dodge v. Ford»: «Предпринимательская корпорация создается и функционирует главным образом, чтобы обеспечить прибыль акционерам. Полномочия директоров должны служить этой цели. Директора могут проявлять свободное усмотрение в выборе средств достижения этой цели, но
не в выборе других целей...» (с. 211). Поэтому, если общественные интересы и интересы акционеров в получении прибыли вступают в противоречие, директора коммерческой корпорации, скорее всего, сочтут себя связанными долгом перед акционерами. Есть и другие причины, по которым предпринимательские корпорации не приспособлены для социального предпринимательства, - это жесткие правила определения выкупной цены акций для публичных корпораций (и невозможность учета каких-либо факторов помимо цены) и налоговые ограничения (корпорация может включать благотворительные взносы в налоговый вычет лишь в пределах 10% от облагаемого налогом дохода). И наконец, коммерческим корпорациям трудно сигнализировать обществу о том, что они занимаются социальным предпринимательством.
Некоммерческие организации можно подразделить на два основные типа: «обслуживающие организации», которые непосредственно тратят деньги на социальные цели, и фонды, которые собирают деньги и выдают их в виде грантов «обслуживающим организациям». У них разное правовое положение, и каждая разновидность сталкивается с определенными препятствиями.
«Обслуживающие организации» больше всего зависят от правил получения денег, а фонды - от правил их распределения. Кодекс законов о внутреннем налогообложении устанавливает, что организации, перечисленные в ст. 501(c), освобождаются от налогообложения доходов; кроме того, предусмотрено освобождение от налогообложения жертвователей «обслуживающих организаций», названных в п. 3 (operating charities), а также частных фондов (ст. 509). Любая благотворительная и общественно полезная деятельность «обслуживающей организации» требует капитала, и формирование этого капитала - основная проблема, с которой сталкиваются такие организации. Чтобы пользоваться налоговыми льготами, цели ее создания и деятельности должны подпадать под установленный в законодательстве перечень. Цель извлечения прибыли в этот перечень не входит. В отличие от коммерческих корпораций некоммерческие не могут привлекать средства через выпуск ценных бумаг, и им приходится принимать пожертвования от частных фондов и гранты от государства, что представляет риск для их независимости. Многие «обслуживающие организации» выработали свои собственные инновационные направления деятель-
ности, способные приносить доход. Однако тут они сталкиваются с налоговым законодательством, которое требует, чтобы такая деятельность составляла «незначительную часть операций» либо велась «для достижения одной из названных в законодательстве целей» (с. 215). Еще одна проблема, с которой сталкиваются некоммерческие организации, - это запрет на участие в политических кампаниях и ограничения на лоббирование. Это мешает некоммерческим организациям в борьбе, например, против принудительного труда, загрязнения окружающей среды, за права животных.
Ограничения касаются и распределения фондами грантов. По общему правилу они могут выдавать гранты только некоммерческим организациям. Установлено, правда, исключение из этого правила для фондов, которым разрешено осуществлять «программное» инвестирование («PRI») в форме низкопроцентных кредитов коммерческим организациям, помогающим в достижении благотворительных целей. Например, фонд, созданный для помощи бездомным, может инвестировать в девелоперские компании. Однако фонды идут на это нечасто (только 5% фондов использует такой механизм) из-за недостаточной четкости законодательства: они опасаются, что их инвестиции не будут квалифицированы как программные либо что их обвинят в нарушении запрета использования такого рода кредитов на коммерческие цели, и тогда они столкнутся с налоговыми претензиями (с. 218). Можно, конечно, перед тем, как осуществлять инвестирование, добиться «private letter ruling» (индивидуального толкования налогового ведомства по запросу), однако и этот вариант непрост, связан с расходами и рисками.
Одной из новых альтернативных форм является три-эл-корпорация. Идея этой разновидности корпорации появилась в 2006 г.; к моменту публикации статьи законодательство о три-эл-корпорациях было принято в девяти штатах и двух индейских племенах в форме дополнений к законам о компаниях с ограниченной ответственностью, а еще в 16 юрисдикциях обсуждался вопрос о принятии таких законов. Отличительные черты три-эл-корпорации следующие: она должна способствовать достижению одной или нескольких благотворительных или просветительских целей (в соответствии с налоговым законодательством); компания не должна ставить в качестве одной из основных целей извлечение прибыли
или приумножение имущества; компания не должна создаваться для достижения политических целей или изменения законодательства; эти черты должны найти отражение в наименовании компании и ее учредительных документах, равно как и обозначение «L3 C».
Все это делает три-эл-корпорации почти эквивалентными некоммерческим корпорациям, однако среди их преимуществ - более эффективная система управления; им легче выжить в кризис; их независимость подвергается меньшим рискам. Считается, что им будет легче получать «программные инвестиции» от частных фондов.
На момент публикации статьи количество три-эл-корпораций по стране составляло уже сотни. В качестве примеров корпораций, функционирующих в такой форме, автор называет «Renewable social benefit funds (RSBF)» - компанию, работающую в области альтернативных источников энергии, которая занимается энергоснабжением школ и больниц, университетов и аэропортов; «Women's news network (WNN)» - новостное агентство, специализирующееся на «женских новостях», которые не могут быть получены из других источников; «Maine's own organic milk company (MOO Milk Co.)» - компания, поддерживающая семейные фермы и пропагандирующая употребление фермерских молочных продуктов (с. 116-117).
В 2006 г. в Пенсильвании родилась идея би-корпораций как коммерческих корпораций, получивших сертификат некоммерческой би-лаборатории (B-Lab). Процедура получения сертификата предполагает прохождения теста по разработанной би-лаборато-рией шкале для оценки деятельности корпорации с точки зрения общественного блага и охраны окружающей среды (необходимо набрать как минимум 80 баллов из 200). Далее, требуется внести изменения в учредительные документы с учетом интересов работников, местных жителей, а также охраны окружающей среды (если это возможно без противоречия законодательству; если же нет, компания принимает на себя обязательство изменить свои учредительные документы в случае изменения законодательства). Би-кор-порации платят за сертификацию в форме ежегодных лицензионных отчислений «за бренд». Каждые два года необходимо проходить повторную сертификацию; кроме того, ежегодно 10% сертифицированных би-корпораций выборочно проверяются.
Сертифицированные корпорации получают право на обслуживание партнерами би-лаборатории по льготным ценам. Статус би-корпорации служит защитой от враждебных поглощений.
На момент публикации статьи би-лаборатория сертифицировала 454 компании в 54 областях бизнеса (431 - в США). В 2010 г. в Мэриленде и в Вермонте были приняты первые законы о би-корпорациях, в 2011 г. их примеру последовали еще четыре штата, и на момент публикации статьи еще в пяти штатах обсуждались законопроекты. Законы устанавливают условия, при соблюдении которых корпорации могут учреждаться как би-корпорации или приобрести такой статус. В числе наиболее важных требований следующие: устав должен определять компанию как «корпорацию общественного блага»; компания должна оказывать существенное положительное влияние на общество и окружающую среду, что требует подтверждения «третьим лицом» соответствия определенным стандартам; должны быть предусмотрены механизмы сохранения миссии компании на случай слияний или поглощений.
Би-лаборатория лоббирует изменения в муниципальном налоговом законодательстве, которые ввели бы для би-корпораций льготный режим. Впервые это произошло в 2009 г. в Филадельфии, затем в Портленде, Орегоне и Вашингтоне. В качестве примеров действующих би-корпораций автор называет «Couch Surfing» и «Seventh generation».
Однако законодательство о три-эл-корпорациях и би-корпорациях пока молодое и вызывает множество вопросов, а судебная практика еще не накоплена.
Форма три-эл-корпораций может быть удобна для микрофинансовых институтов, организаций, предоставляющих доступное жилье для малоимущих и пенсионеров, для местных издательств и школ. Би-корпорации приспособлены для ведения «зеленого бизнеса». Эти две новые формы несовершенны, но тем не менее предоставляют лицам, желающим заниматься социальным предпринимательством, новые возможности.
Е.Г. Афанасьева
