CC BY
282010.03.038. ПОЛАНСКИ П.П. ОБЫЧНОЕ ПРАВО ИНТЕРНЕТА. POLANSKI P.P. Customary law of the Internet. - The Hague: T.M.C. Asser press, 2007. - 413 p.
В интернет-праве обсуждаются два аспекта международного регулирования Интернета: международные соглашения и обычное право. В первой части книги рассматриваются проблемы, порожденные появлением Интернета, и анализируются международные соглашения (в частности, новое Соглашение по электронным контрактам). Во второй части представлены общепринятые нормы, выработанные интернет-сообществом, подчеркивается важность обычая с точки зрения истории, анализируется понятие «международный обычай». Автор показывает, что правовой обычай Интернета, как и традиционное обычное право, учитывается в нормах судопроизводства. В последней части книги описан ряд интернет-обычаев, рассматривается новое понятие автономного интернет-закона, основанного на обычаях интернет-сообщества, арбитражных и судебных решениях, общих принципах и т.п.
Книга содержит анализ первого соглашения, посвященного регулированию интернет-торговли (Соглашение 2005 г. по использованию электронных коммуникаций). Автор предлагает первый эмпирический анализ методов, используемых предпринимателями в сети, и способов, которыми пользователи, находясь в сети, саморегулируют свое поведение: обычаи обозначаются и обсуждаются в контексте существующих правовых рамок. Кроме того, книга содержит первый теоретический анализ понятия традиции как источника права в эпоху Интернета и предлагает читателям первую методологию фиксации обычаев в сети Интернет.
Автор пытается найти способ установить глобальные права и обязанности в киберпространстве вне договорной саморегуляции пользователей и национального или регионального законодательства, аргументируя это тем, что интернет-сообщество уже развило нормы, которые могли бы использоваться международными организациями, местными органами власти, арбитрами и судьями для того, чтобы уладить споры в киберпространстве и принять необходимые законы.
Обычай, по мнению автора, - источник интернет-законодательства. П. Полански анализирует различные понятия обычаев -от международного обычая в международном публичном праве,
включая коммерческое, до обычая в западных и незападных правовых системах. Понятие интернет-обычая в торговле могло бы быть приемлемо для различных культур в киберпространстве. Чтобы сделать данное понятие действенным, в книге оцениваются методы, применяемые в Интернете. Теория и методология строится на двух важных интернет-обычаях: тщательном шифровании финансовых сделок и непосредственном операционном подтверждении.
Согласно Директиве Европейского союза об электронной торговле новая информация относительно методов и обычаев, применяемых сетевыми предпринимателями, очень важна.
Арбитры интернет-споров обладают большей свободой, нежели национальные судьи, относительно норм права для применения их с целью урегулирования коммерческих споров. Однако можно надеяться, пишет автор, что национальные судьи будут изучать обычаи электронной коммерческой деятельности, поскольку и традиция гражданского права, и культура общего права разрешают добавление специальных договорных сроков к нормам торговых обычаев. Кроме того, обычно контракты интерпретируются со ссылкой на общепринятое понимание данного срока.
Современное понимание закона часто приравнивается к нисходящему, «рациональному» регулированию социальной жизни в письменных актах, предписывающих права и обязанности ее адресатам. Этот подход игнорирует существование самого старого источника права, основы любой правовой системы на земле - традиции как основания норм, регулирующих отношения между людьми. В современных правовых системах данное эмпирическое основание почти полностью уничтожено писанным правом. Современные законодатели стали изучать регулирование Интернета с помощью инструмента, наиболее им известного, - внутреннего устава. Обращение к национальному регулированию Интернета - естественный выбор, поскольку создание закона на национальном уровне намного легче, чем на международном.
Но Интернет - глобальное явление, которое не признает геополитических границ и может доставить информацию в другую часть земли меньше чем за секунду. Регулирование Интернета посредством национальных законодательных актов игнорирует архитектуру среды, которая была создана, чтобы обеспечить быстрый, децентрализованный и глобальный обмен информацией. Нацио-
нальный подход к регулированию Интернета может закончиться созданием регулируемых «островов», на которых интернет-пользователи не будут знать своих прав и обязанностей, таким образом увеличивая неуверенность, вместо того чтобы устранить ее. Внутреннее регулирование может решать некоторые связанные с Интернетом юридические споры, но только в случаях, когда они отражают реальные ожидания пользователей Интернета. Однако его влияние будет ограничено в соответствии с понятием суверенитета.
Международное юридическое сообщество обратилось к идее гармонизации внутренних интернет-обычаев посредством принятия и выполнения «образцовых законов», разработанных под эгидой ООН. Но даже эта идея не обозначила глобальные правовые рамки для Интернета. Большинство государств не ввели в действие никаких новых законов, страны, которые приняли образцовые законы, немного изменили их, создав таким образом возможность для различных интерпретаций, и в конечном счете породили споры. Кроме того, содержание образцовых законов и регулирование законодательства является слишком общим, чтобы обеспечить реальную гарантию прав и обязанностей в киберпространстве.
С другой стороны, существующие международные соглашения не отвечали требованиям века информации. Например, Венское соглашение по контрактам для международной продажи товаров (СКО) было спроектировано до появления Интернета. Оно применяется только к продаже товаров и не охватывает торговые сервисы и информацию. Кроме того, в нем не рассматриваются вопросы торговли посредством таких фундаментальных интернет-механизмов, как аукционы, и оно не охватывает торговлю акциями и другие области, где Интернет решительно изменил текущую практику.
Фактически ООН недавно приняла Соглашение по использованию электронных коммуникаций в международных контрактах, в значительной степени основанных на Венском соглашении и законах Комиссии ООН по праву международной торговли. Однако пока слишком рано обсуждать действие этого Соглашения.
Интернет-сообщество функционирует в большой степени в юридическом вакууме. Если пользователи Интернета не договариваются о своих правах и обязанностях в контрактах, их юридическое положение будет шатким. Проблема становится ясной в кон-
тексте интернет-торговли. Пока не существует никаких закрепленных в законодательстве прав, которые управляли бы электронной торговлей, стороны в сделке должны полагаться на свою интуицию, имея дело с поставщиком товаров и услуг в сети Интернет. Даже сторона, которая подписала контракт, не может чувствовать себя в безопасности, потому как контракт может и, вероятно, будет содержать много пробелов. Кроме того, на вопросы закона, управляющего контрактом, трудно ответить.
Однако, как заверяет автор, обычай может заменить нехватку обязательных норм в Интернете. Участники электронной торговли развили и широко следуют определенным практикам, сформированным без учета геополитических границ и верховной власти; некоторые из этих практик могли бы иметь значительную юридическую важность. Другими словами, в Интернете уже существует закон. Однако он нигде не закреплен и постоянно изменяется. Данный закон, по мнению автора, должен быть обнаружен, а не предписан. Любой обычай может принять юридическую форму, если он помогает разрешить спор.
С целью преодоления ограничений использования обычая как источника права, наблюдаемого в международном праве, автор предлагает новую методологию. Прецедентное право Международного суда ясно показывает: они предпочитают объявить или вывести существование общепринятой нормы из количества практических случаев, не подлежащих обобщению. Предлагаемая методология принимает в расчет специфические особенности Интернета, в частности его цифровой характер, где роль человека приравнена к роли машины, ее глобальной природе и ее децентрализованному функционированию, не поддающемуся контролю. Имея в виду практическое применение, данная методология обеспечивает новые способы установления обычаев, совмещая работу экспертов и программного обеспечения.
В частности, анализ пакетов программ, используемых для создания сетевых страниц (сайтов), вкупе с анализом образцов коммерческих страниц ясно доказал существование широко распространенной практики подтверждения заказа посредством Сети и электронной почты. Точно так же анализ 100 беспорядочно выбранных банковских страниц, находящихся в режиме онлайн, ясно выявил обычай серьезного шифрования, поддерживаемого на банков-
ских серверах Сети. Нормы, проистекающие из этих фактов, не могли быть признаны международным правом или соглашениями между сторонами. Таким образом, обычаи выполняли роль норм в отсутствие всеобщего обязательного закона.
И.А. Лисицын-Светланов
