CC BY
113
В целом же, помимо усиления уголовной ответственности за деяния, посягающие на честь и достоинство судей, представляется необходимым проведение государством воспитательной работы среди населения, направленной на формирование в обществе уважения к судебной власти и ее представителям.
И.А. Лисицын-Светланов ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В ИНТЕРНЕТЕ*
Развитие Интернета продолжает порождать ряд правовых вопросов, решение которых находится на стыке правовых институтов, связанных с практикой в определенных сферах действия и современных интернет-технологий. Отсутствие эффективного подхода к регулированию интернет-пространства с учетом новых технологий лишь замедляет процесс преобразования сферы правового регулирования сети. Новшества часто игнорируют традиционные модели правового регулирования.
Пользователи сети - социальные актеры, в этом смысле «жизнь» Интернета принципиально не отличается от жизни в окружающей действительности. В правовом смысле она подчинена нормам, берущим начало в доминирующих стандартах поведения.
Деятельность, происходящая в Интернете, не подчинена централизованной власти, унифицированным правилам, закрепляющим права, традиционным механизмам их принудительного осуществления и ограничена в возможностях легкого способа идентификации его пользователей. Однако все перечисленное не «выводит» Интернет из сферы правового регулирования. Это, в свою очередь, не означает, что споры, возникающие в Интернете, не могут быть решены развитым сообществом его пользователей согласно определенным принципам, в соответствии с природой Интернета. Для понимания данных принципов следует уяснить, как ведет себя интернет-сообщество.
* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук Е.А. Алферовой.
Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2010
В этой связи необходимо прежде всего рассмотреть понятие «обычай», поскольку именно обычай служит потенциальным источником интернет-законодательства. Обычай - древний источник права, известный всем правовым системам. Он продолжает регламентировать наши правоотношения подсознательно, несмотря на очевидную тенденцию к монополизации юридических норм в писаных источниках права. Люди продолжают жить тем, что было создано до них, уважают традиции, их объективность, выверенную временем. Традиции лежат в сфере моральных норм, приобретая, таким образом, статус обычая - источника права.
Несмотря на то что обычай в современных западных национальных правовых системах вытесняется писаным правом, он остается важным источником юридических норм в многочисленных юридических культурах, незападных традициях и наднациональных правопорядках. В частности, древние и средневековые торговцы развивали свои межнационально-правовые обычаи независимо от существовавших в то время законов, применимых к коммерческим спорам.
Понятие международного обычного права в традиционной торговле и механизмы его действия уже давно нашли отражение в юридической литературе1. Появление интернет-торговли и обычаев у онлайн-предпринимателей предполагает обсуждение специальных вопросов для развития нового регулирования, связанного с интернет-торговлей.
Обычай является фундаментальным источником международного права и международного частного права. Он может рассматриваться в качестве источника права и в национальной системе права. Однако формирование обычая как источника права в международной сфере в определенной степени отличается от аналогичного процесса во внутреннем праве2.
1 См.: Международные торговые обычаи / Под ред. М.В. Нестерова и К.К. Бахтова. М., 1958. С. 158.
2 См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 68-71.
При возможных особенностях формирования обычая в каждой национальной системе права общим является то, что юридическую силу ему придают судебные решения, принимаемые в рамках единой юрисдикции. Для формирования правового обычая в международной сфере необходима не только единообразная практика поведения, но и судебное признание на мульти-национальном или наднациональном уровне.
Общепринятые сетевые методы действий интернет-пользователей охватывают целый мир, в котором существует очень быстрая коммуникация. Они созданы подсознательно сообществом по собственной инициативе, а их исполнение осуществляется посредством программных средств, обеспечивающих техническую поддержку определенных методов действия в сети. Интернет-нормы могут развиться очень быстро, в течение нескольких лет, месяцев или даже нескольких часов в случае широко распространенной подписки на автоматические средства обслуживания и онлайн-обновления.
Идея относительно обычая как эффективного источника правового регулирования в интернет-пространстве имеет дополнительные преимущества.
Технические условия - очень гибкий источник норм, поскольку они отражают изменения в поведении и методах действия, используемых участниками интернет-сообщества. Можно утверждать, что они являются источником уже сформулированных и применяемых норм в интернет-сообществе, так как отражают поступки, совершаемые большинством пользователей. Кроме того, данные методы известны большей части сообщества. Их преимущества перед возможным «сводом предписаний» на национальном и (или) международном уровне, установленные законом или международным договором, ясно видны в техническом отношении. Действующая в настоящее время процедура принятия международных договоров не соответствует динамичному развитию Интернета. Учитывая массовый характер пользования сетью, статутные правила, принимаемые вне Интернета, остаются неизвестными среднему гражданину современного государства.
С точки зрения юридической перспективы обычай играет очень важную роль в интерпретации положений и заполнении
пробелов, установленных законом или договором, в том числе в тех случаях, когда эти источники права имеют юридическую силу.
Обычай может также явиться неоценимым инструментом в регулировании контрактов между сторонами, заключающими сделки в интернет-пространстве. Один из примеров - сеть, обеспечивающая способ регулирования поведения участников электронных сделок. Впоследствии это позволит электронным методам торговли развиваться значительно успешнее, чем в традиционном мире письменных источников. Традиционные действия сторон в ходе заключения сделок не обладают качествами, которые могут быть легко идентифицированы и зарегистрированы в отличие от применения обычая с использованием технических средств.
Существуют разные точки зрения относительно того, что составляет «традицию», формирующую обычай3. Кроме того, общепринятая практика применения обычая бывает трудна для понимания.
Интернет позволяет преодолеть многие проблемы, связанные с понятием традиции как источника права. Уникальные особенности Интернета позволяют применять новый подход к понятию общих методов и их юридического значения. Это изменение в перспективе применения обычая может дать нам новые понимания понятия «традиции» и привести к лучшему знанию этого социального явления.
Существуют также выгоды применения интернет-обычая, которые могли бы затронуть и интернет-законодательство, и проблемы юрисдикции при разрешении возникающих споров. Методы, являющиеся общепринятыми для интернет-пользователей, могут использоваться правительствами для решения проблем национального законодательства. Принятие общепринятых норм в национальных законодательствах помогло бы стандартизировать, модернизировать и интерпретировать связанные с Интернетом нормативные правовые акты. При правильном подходе законодатель может уменьшить или даже из-
3 См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 26
бежать серьезной проблемы принудительного осуществления связанных с Интернетом законов.
Тот же самый подход мог быть взят международными, межправительственными и региональными организациями, заинтересованными в развитии международного интернет-права. Это имеет жизненно важное значение, например для создания полезной структуры глобальной интернет-торговли и для понимания того, чего пользователи киберпространства уже достигли. В противном случае нет ничего хуже, чем после длинных и трудных переговоров принять международное соглашение по интернет-торговле, которое не будет понято интернет-сообществом.
В отношении методов, используемых предпринимателями в режиме онлайн, стоит также упомянуть, что пользователи, находясь в сети, сами регулируют собственное поведение.
Обычай также можно эффективно использовать в особой сфере торговли - заключения онлайн-контракта и предпринимаемых мер онлайн-безопасности в целях заполнить пробелы в соответствующем национальном и международном правовом регулировании. Очевидно, существуют и другие многочисленные методы, появившиеся в Интернете, которые могут рассматриваться в качестве интернет-обычая.
Обычаи, развитые интернет-сообществом, не следует рассматривать как абсолютно изолированную систему регулирования. Их формирование должно происходить в условиях взаимодействия с традиционными обычаями.
Процесс исследования интернет-обычаев в контексте действия общего международного и международного частноправового регулирования остается одной из задач в поиске мирового интернет-права. Обычай развивается в киберпространстве, и быстрый рост компьютерных коммуникаций предполагает, что могут возникнуть подобные обычаи в ближайшее время.
Важной является задача исследовать методы регулирования, применяемые в сети. В связи с этим следует отметить то обстоятельство, что интернет-обычаи могут различаться в зависимости от того, имеют ли они универсальный характер (универсальные юридические обычаи) или действуют только в ки-берпространстве (определенные для Интернета обычаи).
В зарубежной юридической литературе было высказано мнение о существовании многочисленных интернет-обычаев, важных для электронной торговли. К распространенным интернет-обычаям можно отнести:
свободу соединения без разрешения;
право копировать определенные материалы онлайн без разрешения;
право исследовать поведение пользователя; обязательство онлайн-бизнеса, направленное на поддержание нетривиального имени пользователя и установление подлинности пароля;
обязательство онлайн-бизнеса, направленное на поддержание шифрования всех сделок, заключаемых в сети;
обязательство онлайн-бизнеса, направленное на отказ в обслуживании, если веб-браузер клиента не поддерживает достаточного шифрования передаваемых данных;
обязательство онлайн-банка по использованию действительных цифровых свидетельств, выпущенных властями, которым доверяют;
обязательство онлайн-бизнеса по демонстрации шагов, необходимых для заключения электронного контракта;
обязательство онлайн-бизнеса по подведению итога сделки перед принятием оплаты;
обязательство онлайн-бизнеса по немедленному подтверждению онлайн-заказа и немедленной оплате электронными средствами;
обязательство онлайн-бизнеса, предотвращающее рассылку «спама»;
право на информацию.
Данные обычаи представляют собой те их категории, которые относятся к онлайн-собственности, онлайн-безопасности, заключению онлайн-контрактов и онлайн-рекламированию. Право на информацию целесообразно рассматривать отдельно4.
Дальнейший анализ по существу новой в праве проблемы правового обычая в Интернете может, на наш взгляд, привести
4 См.: Polanski P.P. Customary law of the Internet. Hague, 2007.
исследователей к идее о необходимости кодификации интернет-обычаев. В достижении этой цели будет полезен опыт работы над ИНКОТЕРМС, усовершенствованный, конечно, теми новациями, которые несет с собой Интернет.
Б.Е. Семенюта
СПОСОБЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА ПРИ ПРИОБРЕТЕНИИ ПРАВ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ*
Лицензионный договор является самым распространенным основанием приобретения прав использования программ для ЭВМ.
Покупка каждого экземпляра программы для ЭВМ влечет за собой заключение лицензионного договора с правообладателем, особенно если таким покупателем является физическое лицо - потребитель. Юридические лица также в большинстве случаев вынуждены заключать лицензионные договоры, если у них возникает необходимость в использовании той или иной программы для ЭВМ.
Количество заключенных в Российской Федерации лицензионных договоров серьезно возросло с момента вступления в силу четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - четвертая часть ГК РФ). В определенной мере эта динамика обусловлена тем, что одновременно с изменениями в гражданско-правовом регулировании были внесены поправки в Налоговый кодекс РФ, согласно которым не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации исключительных прав на определенные результаты интеллектуальной деятельности, в том числе программы для ЭВМ, а также прав на использование этих результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. Государство таким образом осуществило
* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук Е.Н. Васильевой.
