CC BY
144
36. Указ Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года» / / Собрание законодательства РФ. — 2009. № 20. — Ст. 2444.
37. Хабриева, Т. Я., Чиркин, В. Е. Теория современной конституции. — М.: Норма, 2005. — 320 с.
38. Царев, А. В. Общее понятие и признаки преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства : дис. ... канд. юрид. наук. — Иваново, 2005. — 260 с.
39. Яковлев, А. М. Социальная структура общества : учебник. — М.: Экзамен, 2003. — 384 с.
40. Янюшкин, А С. Политические основы конституционного строя Российской Федерации в конституциях и уставах субъектов Российской Федерации : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2009. — 20 с.
УДК 343.37 С. А. Якунин*
Противодействие рейдерству уголовно-правовыми средствами в США
В статье рассматривается уголовное законодательство США в сфере противодействия рейдерству. Проведены аналогии с отечественным уголовным законодательством. Определено соотношение понятий «рейдерство» и «недружественное (враждебное) поглощение».
Ключевые слова: рейдерство, уголовная ответственность, юридическое лицо, враждебное (недружественное) поглощение, ценные бумаги, акционеры, фальсификация документов, инсайдерская информация.
S.A. Yakunin*. Countering raiding criminal remedies in the U.S. The article discusses the U.S. criminal law in combating raid practices. It describes the analogy with the domestic criminal law. The correlation of the concepts «raiding» and «unfriendly (hostile) takeover is defined».
Keywords: raiding, criminal liability, legal person, hostile (unfriendly) takeover, securities, shareholders, falsification of documents, insider Information.
Поскольку преступность в экономической сфере постепенно приобретает транснациональный, международный характер, то опыт, накопленный правоохранительными органами зарубежных стран, на наш взгляд, является важным элементом в механизме противодействия рейдерам. Опыт иностранных государств может помочь в выработке более эффективных мер по противодействию рейдерам и подготовке более квалифицированных кадров для правоохранительных органов, способных расследовать сложные уголовные дела экономической направленности.
Данная статья посвящена антирейдерскому уголовному законодательству страны, которая по праву считается родиной самого явления рейдерства — Соединенных Штатов Америки. Следует начать с того, что в настоящее время рейдерские захваты в США (и в некоторых странах Европы) происходят не так часто, как во время известной волны поглощений конца 1980-х гг. В то время рынок корпоративного контроля в США представлял собой игровое поле артистичных спекулянтов, где «гринмейлеры» (greenmailers), вооруженные «специальным субботним вечером» (saturday night specials), заключали «медвежьи объятия» (bear hug) и боролись против корпоративных менеджеров и «белых» рыцарей (white knight), опираясь на «ядовитые пилюли» (poison pills) и «акульи репелленты» (shark repellents). Однако на сегодняшний день ландшафт рынка корпоративного контроля в США сильно изменился, поскольку в настоящее время важнейшую роль стали играть стратегия и эффективное взаимодействие.
Стоит отметить, что рейдерские захваты, происходившие в США и странах Европы, не имели столь ярко выраженного криминального оттенка, какой они получили в нашей стране. Мы не нашли ни одного упоминания о силовых захватах организации при помощи каких-либо частных охранных предприятий. Это, однако, не означает, что такого не было вовсе, но, думается, что если данные случаи и имели место быть, то они не получили такого распространения, как в России. Даже во время волны поглощений 1980-х гг. рейдеры в США использовали преимущественно цивилизованные и законные методы.
Что же касается терминологии, то мы пришли к выводу, что термин «рейдерский захват» используется иностранными исследователями в основном применительно к событиям, которые происходили в США в 80-е гг. XX в. В настоящее время в зарубежной литературе доминирует термин «враждебное (недружественное) поглощение» (hostile (unfriendly) takeover), который подразумевает под собой приобретение какой-либо компанией компании-цели, чье руководство несогласно с условиями потенциальной сделки [1, с. 87].
Реже такие поглощения называют «оспариваемыми поглощениями» (contested takeovers) [2, с. 68]. Под ними подразумеваются такие ситуации, когда поглощаемая компания-цель получает нежелательное или недружественное предложение от корпоративных рейдеров для продажи всех или
* Якунин, Сергей Александрович, адъюнкт Санкт-Петербургского университета МВД России. Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1. E-mail: yakunin-sergei@mail.ru.
* Yakunin, Sergeу Alexandrovich, an associate of the St. Petersburg University of the Ministry of Interior of Russia, the police captain. Mailing address: 198206, St. Petersburg, Pilot Pilyutov str., 1. E-mail: yakunin-sergei@mail.ru.
© С.А. Якунин, 2012
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (56) 2012
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (56) 2012
Уголовное право
части доли акций на торгах. При этом рейдеры стремятся приобрести не менее 50 процентов акций компании-цели для достижения большинства в совете директоров.
Для полного уяснения всех тонкостей изучаемого явления следует привести и определение «дружественного поглощения» компании, которое у нас сложилось в ходе проведения исследования. Итак, исходя из изученной литературы, под «дружественным поглощением» принято понимать беспроигрышные (выгодные) для обеих сторон предложения по поглощению одной компании другой. При этом целью такого поглощения является создание синергетического эффекта — т.е. возрастания эффективности деятельности в результате интеграции, слияния отдельных частей в единую систему за счет так называемого «системного эффекта» (адекватное планирование, эффективный обмен знаниями и текущей информацией между сотрудниками организации и текущая координация работы).
Термины «рейдерский захват» и «враждебное (недружественное) поглощение», на наш взгляд, следует рассматривать как разновидности одного и того же экономико-правового явления — поглощения компании. Представляется что термин «враждебное (недружественное) поглощение» используется в более широком смысле, чем «рейдерский захват». Данное обстоятельство объясняется тем, что враждебное (недружественное) поглощение компании может происходить без нарушений действующего уголовного или иного национального законодательства. Рейдерский захват стоит рассматривать как частный случай враждебного (недружественного) поглощения, при котором могут быть использованы сомнительные (с точки зрения закона) технологии.
Сомнительные технологии захвата, которые использовались рейдерами в 80-х гг. в США, используются и в настоящее время с некоторыми изменениями и учетом особенностей национального законодательства. Что же касается защиты от рейдерского захвата, то американским законодателем разработаны механизмы противодействия рейдерам, кроме того, сами компании выработали и опробовали свои оборонные стратегии против агрессивных рейдеров, которые также ориентированы на местное законодательство.
Уголовным законодательством США предусмотрено несколько видов преступных деяний в сфере оборота ценных бумаг, которые определенным образом влияют на состав менеджмента организации, за которые может наступить уголовная ответственность. Такие преступления можно условно разделить на две группы:
— преступления общеуголовной направленности, предметом которых могут выступать ценные бумаги (кража, мошенничество, вымогательство и др.);
— преступления, наказание за которые предусмотрено законодательством о ценных бумагах.
Применительно к нашему исследованию, наиболее значимыми представляются преступления,
совершаемые во второй группе, а также нормативно-правовые акты, криминализирующие их и устанавливающие уголовную ответственность.
Одним из первых и ключевых законов, которые противодействуют преступным манипуляциям с акциями и инсайдерской информацией, является «Закон о ценных бумагах и биржах» 1934 г. (другое название — «Закон о фондовых биржах 1934 г.») (Securities Exchange Act) [3].
В законе содержатся:
1) требования о предоставлении публичными компаниями годовых, ежеквартальных и периодических отчетов Комиссии по ценным бумагам, для того что бы отслеживать финансовое состояние самой организации;
2) требования к государственным компаниям вести точный бухгалтерский учет;
3) требования, запрещающие торговлю инсайдерской информацией;
4) требования о запрете вводить в заблуждение или предоставлять ложные сведения аудиторам публичных компаний.
Таким образом, любое лицо, которое умышленно нарушает одно из перечисленных требований (или любого другого положения, содержащегося в Securities Exchange Act) может быть оштрафовано на сумму до 5 млн. долларов США и (или) подвергнуто тюремному заключению на срок не более двадцати лет [4]. В случае если виновным будет признано юридическое лицо, то сумма штрафа возрастет до 25 млн. долларов США.
При этом определение умышленного деяния в данном случае не находит единого понимания в суде из-за интеллектуального элемента. Некоторые судьи трактуют умысел как явное определенное намерение лица нарушить закон — т.е. когда лицо осознавало, что совершает общественно опасное деяние запрещенное законом и желало его совершить. В то же время другие судьи под умышленным преступлением понимают совершение противоправных действий лицом, которое могло не знать, что его действия являются незаконными. Для того чтобы прийти к консенсусу, решено было интерпретировать умысел как действия лица, которое осознавало, что его действия носят противоправный характер, но могло не знать, что они являются уголовно наказуемыми [5]. В данном случае американские судьи исходят из принципа «незнание закона не освобождает от ответственности, в т.ч. и от уголовной».
Вышеуказанный Закон о ценных бумагах и биржах 1934 г. ставит уголовно-правовой барьер на пути у тех рейдеров, которые для подготовки и организации захвата компании используют инсайдерскую информацию. В отечественном уголовном законодательстве защита инсайдерской информации уголовно-правовыми средствами появилась только в 2010 г. с введением в кодекс ст. 185.6 УК РФ «Неправомерное использование инсайдерской информации» и принятием Федерального закона «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и
манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [6].
Довольно любопытные положения, ставящие правовой барьер потенциальным рейдерам, определены в отдельном Законе о ценных бумагах от 1933 г. (Securities Act of 1933). В указанном нормативно-правовом документе установлена уголовная ответственность за внесение ложных или вводящих в заблуждение сведений о существенном факте, в регистрационном заявлении, подаваемом в регистрирующий орган, согласно которой лицо может быть оштрафовано на сумму до 10 000 долларов США и (или) может быть подвергнуто уголовному наказанию в виде тюремного заключения на срок не более пяти лет [7].
Вышесказанное свидетельствует о том, что в США в Законах 1933-1934 гг. XX в. уже существовали уголовно-правовые средства, которые препятствовали криминалу незаконно установить контроль над компанией путем изменения регистрационных и (или) правоустанавливающих документов, внося заведомо ложные сведения относительно существенного факта в заявления, подаваемые в регистрирующий орган.
Аналог подобных правовых актов, защищающих уголовно-правовыми средствами нормальный порядок управления в организации, появился в нашей стране только с принятием 1 июля 2010 г. Федерального закона Российской Федерации № 147-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [8], которым в уголовный закон были введены ст. 170.1, 185.5, 285.3 УК РФ.
Еще один инструмент уголовно-правовой защиты от потенциальных захватчиков предусмотрен в законе Сарбейнса-Оксли 2002 г. (Sarbanes-Oxley Act of 2002) [9]. Разд. 906 указанного закона содержит требования о достоверности сведений, касающихся финансового состояния организации и результатов экономической деятельности, которые в порядке отчетности предоставляют руководители и финансовые директора организации (или лица, к ним приравненные) в Комиссию по ценным бумагам и фондовым рынкам США.
Указанные периодические финансовые отчеты руководителей и финансовых директоров организации (или лиц, к ним приравненных) подлежат сертификации и должны сопровождаться письменным заявлением главного исполнительного директора и финансового директора эмитента (18 United States Code (далее по тексту - U.S.C.) § 1350(a)) [10].
Любое лицо, которое сознательно предоставит сертификат с ложной информацией насчет финансового состояния организации и результатами экономической деятельности, несет уголовную ответственность и может быть оштрафовано на сумму до 1 млн. долларов США и (или) подвергнуто тюремному заключению на срок не более 10 лет. (18 U.S.C. § 1350(c) (1)) [10]. Вторая часть 18 U.S.C. § 1350(c) (2) предусматривает уголовную ответственность за умышленное предоставление ложного сертификата. Наказанием в данном случае будет являться штраф на сумму до 5 млн. долларов США и (или) тюремное заключение на срок не более 20 лет.
В уголовном деле США против Ричарда М. Скруши (United States v. Richard M. Scrushy) [11] представители государственного обвинения заявили, что для привлечения к ответственности за нарушение вышеуказанного положения лицо должно не только знать, что подписываемый им периодический доклад (сертификат) содержит недостоверную информацию по существенным фактам, но и осознавать, что его действия являются незаконными, а также иметь «конкретные намерения нарушить закон» («do so with the specific intent to violate the law») — т.е. желать наступления выгодных для себя общественно-опасных последствий.
Разд. 802 закона Сарбейнса-Оксли 2002 г. называется «Уголовное наказание за изменение содержания документов» (Criminal Penalties for Altering Documents). Параграф 1519 предусматривает уголовную ответственность за действия лица, которое сознательно изменяет, уничтожает, портит, скрывает, фальсифицирует документ или материальный объект, а также производит в нем ложную запись с целью воспрепятствовать или помешать расследованию или надлежащему решению вопроса в рамках юрисдикции какого-либо министерства или агентства Соединенных Штатов Америки, а также повлиять на такое расследование, или на рассмотрение иска, или предпринимает подобные действия для достижения обозначенных целей, облагается штрафом и (или) приговаривается к тюремному заключению на срок не более чем на 20 лет.
Раздел (а) (1) параграфа 1520 того же раздела содержит требование о том что все бухгалтеры, проводящие аудит ценных бумаг эмитента, в соответствии с разделом 10 А (а) Закона о ценных бумагах и биржах 1934 г. хранят все рабочие материалы по аудиту или контролю в течение 5 лет с окончания финансового периода, в котором аудит был завершен.
Любое лицо, осознанно или умышленно нарушающее подраздел (а)(1) или любое правило или норму, изданную Комиссией по ценным бумагам и биржам согласно подразделу (а)(2), облагается штрафом и (или) приговаривается к тюремному заключению сроком не более 10 лет.
Следовательно, приведенные нами нормы устанавливают уголовную ответственность за умышленное уничтожение бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица. Схожие положения содержатся в диспозиции ч. 1 ст. 195 УК РФ — «уничтожение, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя». Однако далее следует два отличительных признака — «если эти действия совершены при наличии признаков банкротства и причинили крупный ущерб». Санкция за деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 195 УК РФ, предусматривает
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (56) 2012
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 4 (56) 2012
Уголовное право
лишение свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо без такового, что в разы ниже, чем за схожее преступление, предусмотренное законодательством США.
Довольно любопытными нам представляются положения, предусмотренные параграфом 1512 разд. 18 Кодекса законов Соединенных Штатов (18 U.S.C. § 1512(с)(1) (2)), которые предусматривают уголовную ответственность в виде штрафа и (или) тюремного заключения на срок не более 20 лет за изменение, уничтожение, фальсификацию или сокрытие записи, документа или иного объекта, а также за покушение на указанные действия в целях нарушения целостности объектов или их доступности для использования при официальном разбирательстве; или (2) когда лицо иным образом препятствует официальному разбирательству (влияет на него, затрудняет его).
Думается, что положения указанного параграфа распространяются на все документы и объекты, которые могут быть использованы при официальном разбирательстве в суде в случае выявления каких-либо нарушений, в т.ч. нарушений уголовного законодательства.
Подводя итог, следует отметить, что на Западе рейдерство как явление было широко распространено до середины XX в. Впоследствии большинство цивилизованных стран приняли законы, предоставляющие «честным» компаниям правовую защиту от любых форм захвата. Такая правовая защита экономических отношений и противодействие криминальным явлениям, в т.ч. рейдерству, в правовых системах стран Европы и США отличается высоким уровнем разработанности и юридической техники [12, с. 7].
К сказанному следует добавить, что в США уровень независимости правосудия находится на высоком уровне, и это также является существенной преградой на пути криминалитета.
Серьезными западными компаниями с мировым именем рейдерство осуждается, с рейдерами никто не вступает в серьезные сделки и не поддерживает контактов. Неудивительно, что сегодня основная деятельность рейдеров приходится на развивающиеся страны, в т.ч. на Россию.
Нашей стране следует более детально изучить многолетний опыт США в формировании финансового, экономического и уголовного законодательства в сфере противодействия рейдерам. Думается, что их система уголовно-правовой защиты бизнеса от преступных посягательств достаточно стабильна, т.к. ставит мощный правовой барьер на пути у рейдеров. Помимо прочего, преступникам грозят немалые реальные сроки заключения в случае нарушения закона.
Следует добавить, что интеграция уголовно-правовых норм зарубежных государств в российскую правовую систему представляется процессом сложным и ответственным, т.к. экономические явления и процессы в разных странах порой существенно отличаются друг от друга. Думается, что одним из обязательных условий процесса интеграции правовых норм должно являться знание реалий обыденной экономической и правовой действительности.
Список литературы
1. Steinbоcher, Jan. Defense strategies against hostile takeovers: Emerging Trends and Developments of Country-specific Defense Strategies Against Hostile Takeovers. — GRIN Verlag, 2007.
2. Gorzala, Jeannette. The Art of Hostile Takeover Defence. — IGEL Verlag, 2010.
3. Закон о ценных бумагах и биржах 1934 г. Securities Exchange Act of 1934. URL: http:// www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf (дата обращения 02.05.2012).
4. Кодекс законов Соединенных Штатов Америки. 15 United States Code §78ff (а). URL: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/78ff (дата обращения 02.05.2012).
5. Breaux, Ronald W, Gold, DanielH. Criminal Enforcement of the U.S. Securities Laws / Haynes and Boone, LLP. URL: http://www.haynesboone.com/files/Publication/ed770586-b5e6-4af7-83d7-3e45f44886b1/Presentation/PublicationAttachment/ 5b204bc3-e71a-41f7-8e6b-3f851b2eb010/ Criminal%20Enforcement%20of%20the%20US%20Securities%20Laws.pdf (дата обращения 02.05.2012).
6. Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета.
— 2010. — 30 июля. — № 168.
7. Кодекс законов Соединенных Штатов Америки. 15 United States Code § 77x. — URL: http:// law.onecle.com/uscode/15/77x.html. (дата обращения 02.05.2012).
8. Федеральный закон Российской Федерации от 1 июля 2010 г. № 147-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. — 2010. — 5 июля. — № 145.
9. Закон Сарбейнса-Оксли 2002 г. Sarbanes-Oxley Act of 2002. — URL: http://uscode.house.Gov/ download/pls/15C98.txt (дата обращения 02.05.2012).
10. Кодекс законов Соединенных Штатов Америки. 18 United States Code § 1350(a). — URL: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1350 (дата обращения 02.05.2012).
11. Уголовное дело № 07-13163-B США против Скруши. Case No. 07-13163-B District Court Case No. 2:05-CR-119-MEF URL: http://lawprofessors.typepad.com/whitecollarcrime_blog/files/ SCRUSHYINTIALBRIEF0713163BFINAL6.2.08.pdf (дата обращения 02.05.2012).
12. Манахов, С. А., Акжигитов, Р. И., Сычёв, П. Г. О международном опыте по противодействию преступлениям на рынке ценных бумаг, в том числе противоправным корпоративным захватам имущественных комплексов юридических лиц // Аналитический обзор. — М.: Следственный комитет при МВД России, 2009.
