CC BY
34
Н.Г. Скачков*
ПРАВОВЫЕ И ФИНАНСОВЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ СТРАХОВАНИЯ И ХЕДЖИРОВАНИЯ ПРИ МОРСКОЙ ПЕРЕВОЗКЕ ОПАСНЫХ ГРУЗОВ
Ключевые слова: страхование судов, танкеры, финансовые инструменты, срочные сделки, хеджирование.
The estimation of risk presents one of the most disputable stages of insurance. Insurers prefer to rely on their own pools and means. However the insurance occurrence causes them to provide a creative reserve, that role for the management of risk obligations is difficult to overestimate: delays in charge between market and balance costs disappear, interaction between the insurance premium — insurance sum and the age of a vessel — becomes more evident; the coverage of damage is defined on the basis of a gross tonnage.
Incidents with the participation of oil tankers may be responsible for heavy damages, in which the insurance policy does not equal even to a tenth part of the real losses. It is not uncommon that with respect to a carrier the insurance clauses are often considered to replace guarantee letters by bill of lading and in doing so not to cease the payments of insurance compensation. In consequence of this prospect of arbitration price alignment is often absent, and the need for stabilization fund is kept as never.
The inevitable tendency for a steady gain of sums forces the agents to turn to the urgent transactions and options, as well. However in the lack of liquidity such option may be sold sometimes. Though it is not so unprofitable as compared with familiar futures. Every so often deciding between them is authorized in favour of hedging. As a financial tool, hedging reminds the reinsurance programs for risks of non-residents. In the act of hedging the floating price is transformed to a fixed one that as a result provides a partial covering of losses. Thus the problem of unattractive price is settled basing on optimum parameters.
Certainly hedging is far from ideal. To repay, the hedgers should be engaged in mortgages under opening positions and credit lines with the counterpart. What is more the value of an exchange position happens to be unfairly overestimated, while definition of incomes has been made possible only on closing the tenders.
Nevertheless, it is precisely hedging should become one of the elements of urgent transaction with financial tools involved. Only regular hedging is capable to stimulate the status of trading margin relative to short-term fluctuations of the price difference. And the problem of reassessment of options is perceived now not so tragically. However, the issue remains open whether it is possible to balance the loss due to a hedge and which will be the tax base for the added value. Despite of everything, hedging keeps both legal and practical interest.
* Кандидат юридических наук, доцент Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [вкашс@та11.ги]
Страхование находится в сфере интересов внешнеэкономических трансакций, в силу чего неизбежная интернационализация его экономической сущности предопределена. В этой связи непрерывное преодоление казусов определения права, подлежащего применению, составляет некую часть тех затруднений, буквально преследующих страховые компании, независимо от пространственной локализации бизнеса. Очевидно, что одного лишь приобщения к базисным условиям рискового менеджмента, обусловленным той или иной юрисдикцией, зачастую недостаточно. Процедуру необходимой адаптации, согласно потребностям какой-либо страховой ассоциации, столь длительную, сколь и многотрудную для risk management enginery, никогда не удается миновать полностью.
Собственно, основные сложности начинаются на стадии оценки свершившегося риска. Физическая форма контроля противопоставляется финансовой разновидности, однако, по-настоящему доминирующего положения ни один из перечисленных подходов достичь не в силах. Похоже, что сообщества взаимного страхования всецело занимаются издержками по сокращению потерь. Maritime of London P&I, например, в своем Регламенте «О порядке привлечения андеррайтера к оценке состояния груза, а также корпуса судна» от 23 февраля 2009 г. прямо высказывается о крайней разобщенности понесенного ущерба '. Подобная конкретизация издержек в качестве одной из методик стимулирующего воздействия на тарификацию не избавляется от пробелов в эффективности; страховые резервы складываются в любом случае беспрепятственно.
В то же время Международная группа ассоциации клубов взаимного страхования P&I в Меморандуме к Международной морской организации «О текущих гарантиях безопасности и о предотвращения потерь» от 25 апреля 2006 г. неоднократно предупреждала о безусловной индивидуализации свойств покрытия согласно привнесенной стоимости. Нельзя иначе заставить страховщика каждый раз ограничиваться качественным анализом своего финансового состояния, избегая при этом необходимости насыщения разноаспектных стабилизационных фондов и резервов 2.
Как здесь не вспомнить тот факт, что одни лишь гипотетические опасения о неспособности обеспечить безаварийную эксплуатацию на маршруте обусловили ту фактическую утрату доверия, ныне претерпеваемую некогда популярными нефтяными танкерами. В условиях, когда специализированный характер перевозки полностью довлеет над классом судна, обычно отождествляющимся с данной операцией, даже размышлять о каком-либо
1 См.: The Official Maritime London Newsletter // A free fortnightly publication produced by Maritime London. 23 February 2009.
2 См.: International Group of P&I Clubs. Presentation to the IMO Legal Committee 25 April 2006.
лидерстве в целом непросто. Не погребла бы его невозвратно та завеса технических подробностей о пределах прочности корпуса, приоритетах hull insurance над любыми другими предтечами наступления страхового инцидента, которые приходится исследовать страхователю.
Влияние «танкерного фактора» на процедуру управления рисковыми обязательствами трудно переоценить. Ставка, в соответствии с которой определяется страховая премия, приобретает известное тождество двух основополагающих показателей: страховой суммы и возраста судна. Разница между балансовой и рыночной стоимостью при этом может быть достаточно ощутимой. Для принятия адекватности заявленной суммы страховщику или брокеру следует ориентироваться на оценочный сюрвей. Заключительные материалы Международной конференции по внесению изменений в действующую редакцию HNS Конвенции «Об ответственности за ущерб при перевозке химикатов и вредоносных субстанций морским путем» от 5 октября 2009 г. находят вполне удачной данную рекомендацию 1. Тогда категории брутто-тоннажа отводится весьма специфическая функция определения той массы груза, вовлеченной в инцидент. Таким образом, окончательно определяется, когда должно состояться возмещение ущерба (до или сразу после завершения погрузки), а выплаты по начислению ущерба, целесообразно будет осуществить по мере приглашения к ним третьих лиц. Обязательное страхование провозглашается непреложной прерогативой судовладельца, наделенного специальным сертификатом. Но уточнение всех обстоятельств появления ущерба производится по принципу «страхование начинается с некоего установленного лимита грузовместимости».
Что если перевозка всевозможных продуктов переработки нефти, иных составляющих топлива нивелирует тогда в силу сложности транспортной операции какие-либо приоритетные подходы к выявлению рисков, остающиеся еще у компании-оператора? Страховщикам выгоднее предоставить посреднику право непосредственного участия не только в оплате премий, но и в организации сюрвейерских осмотров. В то время как передача документооборота, полностью или частично, предлагает гораздо большее содействие в плане расследовании страховых случаев. Международная группа ассоциации клубов взаимного страхования P&I в Аналитической записке о состоянии инцидентов классификации HNS от 14 декабря 2007 г. упоминает, что технический осмотр, сколь бы подробным он ни был, не устраняет обязательный комплекс взаимосвязанных между собой контрольных
1 См.: International conference on the revision of the HNS convention LEG/CONF. 17/3/ 5 October 2009 // Draft text of the protocol of 2010 to the International Convention on Liability and Compensation for Damage in Connection with the Carriage of Hazardous and Noxious Substances by Sea, 1996.
мероприятий. Первоочередное место в этой связи отводится организации ремонтных процедур 1. Последнее обстоятельство является немаловажным критерием, если просчеты капитана или экипажа испрашивают покрытия по полису, хотя первопричина страхового эпизода заключается в недостаточно квалифицированном менеджменте судоходной компании. Ожидания от наступления инцидента между тем довольно переменчивая категория, а все нежелательные последствия от состоявшегося ущерба, напротив, предполагаются едва ли не сразу, причем в превосходной степени. Можно возразить: что-либо похожее свойственно любому обоснованию риска, на какую бы среду обитания или характер груза оно бы не проецировалось. Начисление страховой компенсации не случайно предусматривает опосредованное единство субъективных и объективных признаков. При этом, чем больше разница между максимальным и минимальным уровнем состоявшихся убытков при внешнем равенстве погрешностей инцидента, тем лишь выше степень риска.
Нельзя, конечно, сказать, что эпоха Базельской конвенции о контроле за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалением от 22 марта 1989 г. без вариантов закончилась. Но с вызывающей диспозитивностью этого акта и в те времена соглашались далеко не все операторы. Детализируя стадии обмена информацией о тяжести понесенного ущерба, документ буквально изобилует отсылками к добровольному соглашению владельцев танкеров относительно загрязнения нефтью (ТОВАЛОП) в той его части, где предусматривается порядок лишения прав на возмещение убытков. Усложнение конструкции судна в угоду безопасности мореплавания может, между тем, завершиться появлением серии весьма неприятных для оператора сюрпризов. Действительно, Меморандум Международной Морской Организации от 25 апреля 2005 г. «О значении рисков финансирования при перевозке наливными судами сжиженных природных газов» оказался не менее декларативен 2. По сути, то единственное, чем можно быть признательным данному документу, заключается в богатейшем выборе рекомендаций по транспортировке газовых и нефтехимических продуктов танкерами классификации LPG (судно с искусственными утолщениями корпуса, не исключая и грузовые цистерны). Как бы то ни было, усиление роли погрузочных документов, наряду с товаросопроводительными актами, представляется заслуживающим внимания фактором. В сложившейся специфике устранение дефектов груза маловероятно; проблематично даже их выявление. Тем не менее отправитель продолжает настаивать на устранении таковых в пути.
1 См.: Fifth intersessional 92FUND/WGR.5/5 working group 18 January 2008 Facilitating the entry into force of the HNS convention: consideration of a draft text of a protocol to the HNS convention.
2 См.: Annual Review. 2006 International Chamber of Shipping International Shipping Federation. London. P. 43.
Страховщик может не признавать доказательства того, что убыток страхователя сложился прежде, чем возникло обязательство по его возмещению. Сложно допустить, чтобы страхователь полностью доверился перевозчику, предлагая тому банально обменять свое гарантийное письмо на чистый транспортный документ, исходя лишь из поверхностного осмотра корпуса, транспортной галереи, отсека. А продавец стремится никоим образом не дать покупателю и малейшего повода усомниться в целесообразности совершения платежа. Оба субъекта лишены, к сожалению, возможности рассчитывать на гармонизацию права в качестве какой-либо дополнительной аргументации своей позиции. При всем благоприятном отношении к процедуре сближения права в аспекте нормотворчества и элементов организационно-управленческой методики подлинного согласования добиться весьма непросто.
Директива Европейского Парламента и Совета «О предложениях по страхованию ответственности судовладельцев» от 23 апреля 2009 г. относится к классическим актам вторичного права, но отчасти восполняет пробелы регулирования '. Она предлагает упрочить категорию CIF (Cost, Insurance, Freight — стоимость, страхование и фрахт), особенно ту ее часть, где определяется страховая стоимость. Тогда заключение договора страхования на период транспортировки, последующая уплата страховой премии приобретают весомое подтверждение в виде той же экспортной лицензии, а передача инвойса ни в коем случае не заменяет чистого транспортного документа. Как может показаться, все это имеет лишь малое отношение к страхованию, особенно когда перевозка относится к производным от переработки нефти, конденсата, иных подобных продуктов. Но разве не чистый коносамент длительное время рассматривался как констатация безусловного соответствия качеству товара и интересам участников контракта, оформляющего доставку? Перевозчик в этой связи вправе позволить себе некоторые формальные исправления в сопроводительной документации, будучи не в состоянии участвовать в процедуре осмотра товара. Согласимся, что для танкера — газовоза или другого судна близкой ему классификации подобная возможность считается весьма обременительной в силу многоаспектного характера договора. Однако не утратит ли в таком случае базовый товарораспорядительный документ присущие ему качества non opus sit testibus, поскольку сохраняется вероятность недостаточной информированности о качестве и свойствах товара? Между тем квалифицированное извещение страховщика об оговорках перевозчика, скорее всего, мало поможет последнему. Страхователь тривиально скроет действительное состояние товара, что-
1 См.: UK P&I Club Circular. December 2009.
бы и далее оставаться в составе претендентов на получение невозмещаемого убытка. Более удобным представляется иной вариант: попытаться всеми силами воздержаться от немедленного обоснования ущерба. Впоследствии в договоре транспортного страхования появляется клаузула о прекращении выплат страхового возмещения, если страхователь станет на этом настаивать.
Меморандум влиятельного клуба TT Mutual P&I Association «О моделях взаимного страхования для интегрированных транспортных коммуникаций» от 20 апреля 2009 г. предлагает воспользоваться традиционным аккредитивом, открывающимся в пользу продавца 1. В этом случае даже незначительная вероятность активного противопоставления коносамента транспортному контракту устраняется едва ли не полностью. Но тогда покупатель вынужден довольствоваться ограниченным перечнем способов обеспечения надлежащей доставки, где обстоятельствам предоставления товарораспорядительных актов против совершения платежа принадлежит ключевая роль. Обычно продавец принуждает перевозчика выдать чистый транспортный документ в целях избежания либо задержки или отказа в платеже.
Неизвестно, правда, какое при всем этом обновление функций предполагается у Автоматических Систем Идентификации (AIS), технических устройств, чья функция связана скорее с навигацией, чем с организацией страхования. Тем не менее положения Директивы Европейского Парламента и Совета «О единообразии стандартов и форм информационного обмена, когда судно перемещается по акватории терминала порта» от 23 апреля 2009 г. содержат интересные заключения, которые нельзя обойти вниманием. Прежде всего — это так называемая оговорка об аномалиях, предусматривающая оповещения о различных коллизиях между полным финансированием контракта, с одной стороны, и юридической допустимостью загрузки судна — с другой. Неизвестно, предполагается ли тогда реализация определенного актива по цене исполнения сделки (иначе «страйк»), но направления денежных потоков после уплаты страховой премии получают положительный вектор. Также нельзя не упомянуть и клаузулу о финансовых гарантиях страхования потенциально неблагоприятных рисков, остро нуждающихся в правомерном исчислении потерь 2.
Покупатель, продавец при этом продолжают оставаться добросовестными потребителями рыночной конъюнктуры. Перенесение рисков на продавца, безусловно, не должно приветствоваться, исполнение сделки —
1 См.: INFO: Title: TT Club backs Rotterdam Rules. 2009. P. 32.
2 См.: The Official Journal of the European Union 28.5.2009. L 131/101 Directive 2009/17/EC of the European parliament and of the council of 23 April 2009.
прерогатива покупателя, однако именно продавец приобретает не свойственные ему обязанности, вызванными опасными колебаниями цены. При этом боязнь спекулятивной классификации риска многократно усиливается, а перспективы арбитражного выравнивания цен или затруднены, или отсутствуют. Последствия от инцидента в любом случае весомы, сложно надеяться на произвольные манипуляции со страховыми механизмами, благоприятно воздействующими на риски пула и риски из репутации.
Международная группа ассоциации клубов взаимного страхования рассчитывает здесь на возрождение стратегии, неплохо зарекомендовавшей себя в 2008 г. к началу кризиса. Тогда состоялось, наконец, долгожданное перераспределение активов в пользу уменьшения общей массы инвестиционного портфеля. Беспорядочное падение стоимости акций удалось несколько приостановить, в то время как повсеместное возрастание ставок по основным облигациям предопределило период некоторой стабилизации и в плане выплат по премиальным обязательствам. Хотя в успокоительной, в целом, тональности выступлений страхователей и страховщиков появляются все чаще нотки какой-то неуверенности. Аналитические обзоры страхового рынка Ллойда «Компаниям-операторам, предпринимателям, администрации терминалов порта о реалиях развития танкерной перевозки» на вторую половину 2009 г. предугадывают начало ослабления притока инвестиций в технологию транспортных операций, обремененную спецификой груза либо, напротив, нюансами конструкции судна
Поступления по гарантиям обеспечивают, конечно, устойчивый прирост сумм, но, что называется, до поры. Достаточно эксплуатационным затратам хоть немного взять вверх, как придется повторно обосновывать всю привлекательность, например, тех же опционов. Слабо перспективное, прямо заметим, занятие: лишние риски, таким образом, покрыть непросто. Компенсация здесь в принципе маловероятна, ликвидность-то практически полностью отсутствует. В результате такой опцион проще сбыть, продать, полагая, что сумма премии, инкорпорированная в правовую ткань самого обязательства, не замедлит проявиться.
Конечно, покупка опционов, применительно к страховой практике, предполагает и некую долю привлекательности. По ограничениям риска контрагент определенно выигрывает: сложно потерять больше, чем стоимость опциона, которую он полностью оплатил. Попытка при аналогичных обстоятельствах прибегнуть к тому же фьючерсу, предположим, катастрофически убыточна, потери не удастся даже подсчитать. Опцион, помимо прочего, служит достаточной предпосылкой для обращения к динамическо-
1 См.: Marine insurance // Market outlook // 2009/10. London. P. 48.
му хеджированию, если премия по выплатам не превысит как минимум 10% от общей стоимости всей трансакции.
Хеджирование мореплавания — одно из наиболее устойчивых тенденций рынка современных страховых обязательств. Хедж воспринимается как вспомогательная во многом операция, ближе скорее к программам перестрахования ответственности рисков нерезидентов. Представляя собой классическую компоненту организации управления бизнеса, хеджирование предполагает единовременное совершение двух «зеркальных» сделок: одной обязательно на срочном рынке, например пресловутые commodities, а другой — на рынке физических поставок (наличного товара, услуг). Безусловным доверием данная биржевая трансакция не пользуется, опасения на удачу активно сочетаются с риском завышенных ожиданий. Хотя такие представления чаще всего грешат против объективности и относятся к категории заведомо ошибочных аналогий. Суждения о предназначении хеджа как одного из системообразующих факторов, когда перевозка опасного груза претерпевает затруднения при изменении цены контракта, прежде всего нуждаются в адекватных констатациях.
Хеджирование в принципе обеспечивает продажу реального товара, хотя периодичность поставки опосредуется не условиями договора, а сложившимся уровнем цен. В то же время компания приобретает фьючерсы на тот же срок и ту же партию. Покупка товара означает реализацию контракта, страхуя тем самым сделку в конечном ее результате. Пусть одна сторона теряет как продавец, но она моментально выигрывает как покупатель, претендующий, к слову, на аналогичное количество товара. Самое время постараться с сугубо управленческой точки зрения договориться о фиксированной продажной цене, но нефтетрейдерам куда легче твердую цену элементарно проигнорировать. Условия рынка диктуют, как известно, гибкие ценовые показатели, а всевозможные исчисления, тем более по сложной математической формуле, излишне обременительны. В то же время активные манипуляции с плавающей ценой завершаются нередко безрезультатно. Полис на падение цен из предстоящего покрытия не относится к категории классического страхования, тогда как стадия возложения убытков сулит очевидное прекращение сделки со всеми закономерными последствиями. Неудивительно, что контрагенты избирают хеджирование, где наблюдается своеобразная конверсия цены из плавающей в фиксированную, что, кстати, не всегда означает положительный результат.
Чаще всего, заметим, существует потребность в действительно сильных изменениях цен, стабильно неоднозначных для бизнеса, чтобы на самом деле решиться позволить себе акцию по хеджированию как мероприятие, где оплата опциона (put or call, не принципиально) производится в де-
талях. Однако вероятность покрытия потерь всецело определяется уровнем доходности. В итоге единственным достоинством избираемой стратегии становится выявление оптимальных показателей по последующему преодолению риска непривлекательной цены.
Хеджирование, несмотря на многообразные преимущества, сегодня относится к процедуре далекой от совершенства. Специфика наличного рынка закономерно отличается от рынка срочного. Отсюда объемы оборота либо искусственно отождествляются с тоннажем танкеров при перевозке нефтепродуктов либо, что еще хуже, устанавливаются произвольно. Меморандум Lloyd's of London P&I от 11 декабря 2009 г. «О порядке регистрации судов, вовлекаемых в перевозку сероводородных соединений и продуктов переработки углеводородных составов» выражает скромную надежду, что наконец-то завершится непрекращающаяся пока стандартизация биржевого лота. Хотя доставка продуктов переработки нефти, сжиженного газа вряд ли научится пренебрегать мнением брокера либо агента 1.
Конечно, проблемы хеджирования отнюдь не заключаются в мелочных притязаниях на согласование объемов хеджа и набора котировок, даты коносамента и сроков исполнения договора по прогнозируемой цене. На деле, хеджирование — это игра, где ставку контрагента возможно еще принять, но крайне трудно предугадать. Хеджер безотносительно должен быть подготовлен к тому, что страховку желательно оплатить. Поэтому усиление роли опционов применительно к хеджированию представляется вполне прогнозируемым явлением. Иначе предварительные оценки предпринятых платежей, равно как и возвращение средств, банально не состоятся. Залоги под открытие позиций, получение кредитной линии от контрагента — все, чем придется впоследствии заниматься хеджеру, желающему вернуть платежи, трудная, надо признать, альтернатива фьючерсу. Значение биржевой позиции бывает неоправданно высокой, определение доходов становится возможным лишь после окончательного закрытия торгов.
Нефтяные индексы вот уже более 30 лет воспринимаются как своеобразная «лакмусовая бумажка» трансграничного бизнеса. Достаточно «голубым фишкам» ведущих трейдеров (а компании — операторы перевозки нефти не исключение) уйти в устойчивый минус, как изменение цен на какие-либо активы приобретает едва ли не глобальный характер. Именно такой сценарий возобладал, кстати, в январе 2008 г., уверив аналитиков в неотвратимости мирового финансового кризиса. Хеджированию поэтому предстоит стать одним из элементов срочной сделки с финансовыми инструментами, что, в свою очередь, указывает на актуализацию явления вола-
1 См.: Lloyd's Register's. News and Events. News Release. December 11, 2009 — LR/40/09.
тильности, применительно к тем или иным сегментам рынка. Только регулярное хеджирование способно на деле упрочить размеры торговой маржи, избавить ее от уязвимости перед краткосрочными колебаниями ценовой разницы. Да и проблема переоценки опционов на фоне устойчивого биржевого ралли воспринимается уже не так трагически; во всяком случае, без привычной абсолютизации стоимости одного барреля при полнейшем отрицании ставок по себестоимости добычи и доставки. Правда, возможно ли тогда сальдировать убыток по хеджу, насколько он отождествляется с налоговой базой по добавленной стоимости, отягощает ли благоприятное привлечение необращающихся ФИСС (финансовых инструментов срочных сделок) — исчерпывающие ответы уже не зависят от стратегии трансакции. Комбинацию опционов подобрать бывает непросто, главное, чтобы компания хотела бы не только восполнить потери структурированного финансового инструментария, но и хеджировать процентные, валютные риски по долговым инструментам, кредитные контракты, договоры о погашении части долга, включая проценты по нему. Иные риски при перевозке нефти и газа встречаются редко, что не умаляет вовсе той правовой, эмпирической привлекательности, которую, собственно, и обещает хеджирование в интересах коммерческого планирования.
А.Ю. Черепанова*
СООТНОШЕНИЕ ДОГОВОРОВ СТРАХОВАНИЯ И ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ: ВОЗМОЖНОСТИ РЕШЕНИЯ КОЛЛИЗИОННОЙ ПРОБЛЕМЫ В КОНТЕКСТЕ ОГОВОРКИ AS ORIGINAL
Ключевые слова: международное частное право, договор трансграничного страхования, соотношение договоров страхования и перестрахования, оговорка «как в оригинальном полисе», выбор права.
The article is devoted to resolving the choice of law problem through by expanding the choice of law clause contained in the insurance contract to an international contract of reinsurance. The author found that the insurance contract and contract of reinsurance are connected by a common subject and object, as well as the general regularities of the force and the discharge, which are expressed in the reinsurance contract following the fortunes of the original insurance contracts. On these grounds, the author concluded that the reinsurance contract has an accessory nature. After an examination
* Аспирантка Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафи-на. [alex.str@mail.ru]
