CC BY
233
3. криминологические отрасли
криминология закона
УДК 343.9 ББК 67.51
Д.А. Шестаков*
фикция порождения преступлений законом. КРИМИНОЛОГИЧЕСКОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ
Аннотация: Операционное криминологическое понятие преступления нужно для уточнения предмета криминологии, для экспертизы законов и законопроектов. Криминологическое определение преступления является ключом к парадоксам преступного закона и преступности законодательства.
Ключевые слова: преступный закон; криминологическое определение преступления; мнимое преступление.
D.A.Shestakov
FICTION OF THE «LAW CAuSING CRIME» CONCEPT. CRIMINOLOGICAL Definition Of CRIME
Summary: Operating criminological concept of crime is necessary to specify the subject of criminology, to examine the law and bills. Criminological definition of crime is a key to the paradoxes of felonious law and criminality of legislation.
Key words: felonious law; criminological definition of crime; mock crime.
Закона нет — есть только принужденье. Все преступленья создаёт закон. Преступны те, которым в стаде тесно...
М. Волошин. Путями Каина.
Трагедия материальной культуры
Преступлением признаётся виновно совершённое общественно опасное деяние, запрещённое настоящим Кодексом под угрозой наказания.
Ч. 1 ст. 14 УК РФ
1.1. Мираж порождения
Может ли криминология позволить себе ограничиться уголовно-правовым (его называют ещё формальным, конвенциональным) определением преступления, устанавливающим: преступно то, что под страхом уголовного наказания
* Дмитрий Анатольевич шестаков — заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, соучредитель, почётный президент Санкт-Петербургского международного криминологического клуба (Россия, Санкт-Петербург). Е-таі: criminology_club@mail.ru
© Д.А. Шестаков, 2011
запрещено законом? Или криминология должна пользоваться в первую очередь материальным (социологическим) определением преступления (per se — как такового), ставящим во главу угла не наличие официального запрета, а собственно существенные вред, опасность деяния для общества?1 Для меня это вопрос о свободе, свободе криминологического мышления от произвола законодателя.
Закон в каком-то смысле является источником преступлений, в одном случае мнимым (фиктивным), в другом подлинным.
Прежде о фикции. Фикцией порождения законом преступлений я называю фиксацию в законе, юридической практике, уголовной статистике и т.д. преступлений, в том числе являющихся по существу мни-
1 О сосуществовании материального (социоло-
гического) и формального (юридического) понятий преступления в связи с криминализацией отклоняющегося поведения см., например: G. Kaiser. Krimi-nologie. EinLehrbuch. 3., vollig neubearbeitete und erwei-terte Auflage. — Heidelberg, 1996. — S. 315—355.
мыми, вследствие чего создаётся впечатление, будто бы сущность преступления состоит не в том объективном зле, которое оно (преступление) наносит человеку и окружающему его миру, а в субъективной воле сложившихся в обществе сил, которые направляют законотворчество.2
Да, возникает видимость, будто бы закон порождает преступления: «пи11ит-сптетте^е — нет преступления без указания в законе» — говорили юристы Древнего Рима. Вот и наш Волошин писал: «Закона нет — есть только принужденье. Все преступленья создаёт закон». Но правы римляне и русский поэт были только отчасти. Рассмотрим определённую нами фикцию подробнее.
В самом деле, от воли законодателя зависит, какие поступки запретить, установив за них наказание, а какие нет. Так, например, в российском законодательстве в конце XX века появляются такие составы преступлений как «похищение человека» (ст. 126 УК РФ), «незаконное помещение в психиатрический стационар» (ст. 128 УК РФ), «насильственные действия сексуального характера» (ст. 132 УК РФ), «нарушение неприкосновенности жилища» (ст. 139 УК РФ). Этих составов в законе прежде не было — соответственно не было и статистических данных о соответствующих действиях. Вот и создаётся впечатление, якобы закон породил преступления, как будто бы до его принятия у нас людей не похищали, не помещали их насильно в психиатрические больницы, как будто никто не вторгался в чужое жилище, а гомосексуалисты и того, и другого пола никого не насиловали (именно о такого рода половом насилии в первую очередь идёт речь в статье 132 Уголовного кодекса). Налицо ложная видимость, некий мираж порождения преступлений.
1.2. Мнимое преступление и ненаказуемое зло
Далее речь пойдёт о приписывании законодателем качества преступного поведению, которое таковым по существу не является. Теперь самое время привести понятие мнимого преступления, под кото-
2 ШестаковД.А. Криминология. Преступность как свойство общества. — С. 78.
Криминология
рым — напомню — я понимаю деяние, не обоснованно запрещённое законом под страхом уголовного наказания.3
Замечу на полях, что введённое мной в оборот понятие мнимого преступления работает. Так, например, Т.Э. Караеву оно дало возможность поставить вопрос о мнимой латентности преступности и исследования её в Азербайджане. Он считает, что очистка законодательства от норм такого, «порождающих» мнимые преступления, представляет собой актуальную задачу для правовой реформы.4 Е.В. Богдановпишет о том, что пришедшая в криминологию дифференциация преступлений на мнимые и подлинные требует уточнения многих, ставших традиционными теоретико-методологических подходов криминологического анализа.Мнимая криминогенность закона, пишет этот автор, определяется формулировкой «правомерное нелегально», когда юридически провозглашается преступным то, что в криминологическом смысле преступлением не является... Иногда в силу экономических, политических, идеологических или иных причин законодатель не может или не хочет принимать реальные меры по предотвращению и сдерживанию преступности. Вместо этого он имитирует борьбу с ней, порождая мнимое преступление путём запрета поведения, объективно не являющегося общественно опасным.5 Развитие представлений о мнимом преступлении имеет значение для практики криминологической экспертизы нормативных актов, успешно осуществляемой, в том числе при активном участии Е.В. Богданова в Беларуси.
В разные времена в разных странах существовала уголовная ответственность за поступки, не причиняющие столь значительного зла окружающему миру, чтобы за них следовало жёстко наказывать — за
3 Шестаков Д.А. Криминология. Преступность как свойство общества. - С. 81.
4 Караев Т.Э. Проблемы борьбы с преступностью в Азербайджанской республике. Баку. 1992. — С. 116.
5 Богданов Е.В. Подлинное и мнимое преступ-
ление: экономические критерии оценки кримино-
генности закона. // Криминология: вчера, сегодня, завтра. Труды Санкт-Петербургского криминологического клуба. — 2010. — № 1(18). — С. 21—36.
самоубийство, эвтаназию, попрошайничество, бродяжничество, спекуляцию и т.д. По прошествии времени признание законодателем подобных деяний преступными воспринимается значительной частью населения как нелепость. Но и ныне в международном и национальных уголовных законодательствах имеется ряд составов преступлений, оправданность которых вызывает непрекращающуюся полемику: отмывание денег, транспортные деликты, усечённые составы, конструкция которых переносит ответственность с собственно преступления на предварительную преступную деятельность, например, участие в преступном сообществе (ч. 2 ст. 210 УК РФ). Фикция здесь состоит в том, что закон гласит о преступлениях, люди наказываются, а преступлений-то в действительности нет, как нет значительного зла окружающим и окружающему.
Обратим внимание также на случаи, в которых законодатель игнорирует подлинное зло и не устанавливает за него наказания. Так до сих пор наказание за организацию массовых репрессий в России, столь от них пострадавшей, не предусмотрено, отчего, если смотреть с юридической точки зрения, такого рода преступной деятельности как бы и не существует, поскольку законодатель на её счёт пока ещё не распорядился.6
1.3. Веяние постмодернизма
Последние двадцать лет сторонники легалистского (формального) подхода к определению преступления прибегают к модному конституциональному — его называют также постмодернистским — подходу.7 Теоретическая школа постмодерниз-
6 Нами поставлен вопрос о криминализации террора, в частности об установлении уголовной ответственности за организацию массовых репрессий (Шестаков Д.А. Разработка законодательства
об организованной преступности и права человека // Семинар «Законодательство Российской Федерации, регламентирующее борьбу с организованной преступностью и коррупцией, и его соответствие международным правовым нормам». Стенографический отчёт. — СПб., Гражданский контроль; Euro-com, Берлин, 1996. — С. 92—97.
7 См.: Lanier M., Henry S. Essentialcriminolo-gy. - Boulder; Colorado-2nded., 2004. - P. 321-324; BahrA. Bausteinee inerpostmodernen Kriminologie. -Pfaffenweiter, 1999.
ма утверждает, что наука с присущими ей иерархиями, классификациями и исключениями влечёт за собой тяжкие последствия для миллионов людей: империализм, половая дискриминация, расизм, классовое неравенство. (Хант, Бест и Кельнер, Боргман).
Рациональное мышление постмодернисты расценивают как форму власти. В постмодернистском лексиконе широко используется термин «разграничение». Так, например, разграничение людей по признаку пола на мужчин и женщин. Считается, что постмодернисты стремятся разрушить всякую концепцию, каждый комплекс социальных устоев.
На основе постмодернизма возникла теория конститутивной криминологии (С. Генри, Д. Милованович и др.).8 Трактовка преступления «конститутивистами» увязана с властными отношениями, основанными на дифференциации.9 Эти авторы феномен преступления выводят из принятых в обществе дифференциаций: разделение по признаку класса, пола («сексизм»), расы, этнической принадлежности и др.10
Преступность, согласно доктрине конститутивной криминологии, связывается с непрерывным процессом создания обществом социальных концепций, иерархий, классификаций. В связи с конститутивным направлением в криминологии сторонники формального (легалистского) подхода трактуют преступление как условный конструкт, продукт договорённости или субъективных решений (конвециональ-ность преступного).11 Постмодернисты отрицают реальность различий, стоящих за дифференциациями. У них выходит, что в реальной жизни нет деления на богатых и
8 Henry S., Milovanovic D. Consitutive Criminology. Beyond Postmodernism. — SAGE Publications, London, 1996.
9 Henry S., Milovanovic D. Constitutive Criminology Beyond Postmodernism. — P. 116.
10 Там же.
11 См.: Гилинский Я.И. Девиантология: социо-логияпреступности, наркотизма, проституции, са-моубийствидругих «отклонений». — СПб., Юриди-ческийцентр Пресс, 2004. — С. 192-193; Hess H.A., Scheerer S. Was ist Kriminalitat? // Kriminologische Journal, 1997, Heft 2. - S. 48-52; Hesse H.A. Einfuh-rung in die Rechtssoziologie. — Wiesbaden, VS Verl. fur Sozialwiss., 2004.
бедных, на мужчин и женщин, преступное и не преступное поведение!.. Но мы-то знаем, что, по крайней мере, есть мужчины и есть женщины, есть богатые и есть бедные и т.д. Соответственно этому есть добродетель и есть зло безотносительно, а иногда и вопреки тому, как реагирует на то и другое законодатель.
1.4. Правоведческое дополнение
Означает ли проведённый анализ фикции порождения законом преступлений то, что криминология должна игнорировать юридические конструкции? Отнюдь нет.
Исходя из практических соображений, при описании массы преступлений (преступного множества) нельзя обойтись не только без законодательных определений конкретных составов преступлений, их разграничения, но также и без некоторых других понятий и классификаций, содержащихся в уголовном законе. Это касается, в частности, подразделения преступлений на категории (преступления небольшой, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие — ст. 15 УК РФ) и группировки их по главам Кодекса. Проведённая в законе градация ответственности в зависимости от возраста лиц, совершивших преступления (раздел V УК РФ), от допущенного ими рецидива (ст. 68 УК РФ) как бы предопределяет криминологическую классификацию преступников в зависимости от тяжести ими содеянного, возраста, от того, отбывалось ли ими уже наказание, и т. д. Криминологи часто вынуждены пользоваться понятийным аппаратом закона для того, чтобы быть правильно понятыми теми, кто его применяет. В этом смысле характерен взгляд на преступление как на условный конструкт, продукт договорённости или субъективных решений (конвециональность преступного)}2 Очевидно, что в уголовном праве с его принципом «пиПитсптеп-
12 Гилинский Я.И. Девиантология: социология преступности, наркотизма, проституции, самоубийств и других «отклонений». - СПб., Юридиче-скийцентр Пресс, 2004. — 192-193; Hess H, Scheerer S. Was ist Kriminalitat? // Kriminologische Journal.— 1997, Heft 2. - S. 48-52.
Криминология
sinelege» без юридического определения преступления как деяния, запрещённого под страхом уголовного наказания, воспроизведённого, в частности, в части 1 статьи 14 УК РФ, не обойтись.
Но если в криминологии под преступлением понимать виновно совершённое общественно опасноедеяние, запрещённое Уголовным кодексом под угрозой наказания, как его определяет закон (ч. 1 ст. 14 УК РФ. Курсив мой. — Д. Ш.), т.е. только те деяния, которые упомянуты в законе, то в случае уже имеющегося пробела или исключения из Уголовного кодекса даже самых злостных проступков они выпадают из поля зрения. В то же время известно, что от прямо не запрещённой опасной деятельности (противоправных репрессий, злоупотреблений при приватизации, произвола банков, отказывающихся возвращать кредиты, и т.д.) население терпит несоизмеримо больше, чем от той, которая законодательно признана преступной. И наоборот, необоснованный закон иногда навязывает обществу и развивающейся в нём науке признавать преступлением то, что на самом деле не столь или вовсе не зловредно для окружающих. При таком подходе криминология, занятая осмыслением преступности, оказалась бы поставленной в зависимость от усмотрения власти, от того, что ей было бы удобно считать вредным и опасным. Не надо забывать: закон — это отнюдь не всегда право.
1.5. Криминологическое определение преступления
Стало быть, наука о преступности испытывает потребность в том, чтобы, не замыкаясь на уголовно-правовом определении понятия преступления, выработать своё собственное криминологическое его понятие, в большей мере соответствующее его сути. Понятно, что в юриспруденции представление о преступлении не может быть не ограничено признаком установления за него ответственности в законе, в противном случае на место уголовного права заступил бы произвол. В криминологии же под преступлением следует понимать деяние, представляющее для человека и общества значительное зло, безотносительно
к признанию такого деяния в качестве преступления законом}3
При определении преступного я склонен говорить не об опасности, «общественной опасности», как это обычно делается, но о значительном зле. Это ёмкое слово, оно охватывает связку объективного вреда и субъективного отношения к нему (степени виновности), что играет важную роль при решении вопроса: криминализировать — не криминализировать? Так вред от неосторожного причинения смертей, например, при нарушении правил движения транспорта в масштабах общества количественно больше вреда от убийств. Употребление наркотиков зачастую несёт не меньший вред, чем кражи — нередко наркоман разоряет своих близких, вымогая у них средства на приобретение одурманивающих веществ. Но в силу психического отношения к содеянному, способности человеком предвидеть и осознавать все последствия своего поведения зло, причиняемое наркоманией или неосторожными проступками,не должно быть оценено как требующее уголовного наказания. Понять зло на уровне индивидуальных и даже общественных отношений едва ли возможно. Что плохо для одних
— то хорошо для других. Зло как таковое может быть понято только при сопоставлении с Высшим Разумом и Его программой.
1.6. Pro et contra
Криминологическое понимание преступления, в отличие, скажем, от парадокса преступного закона, не является моим открытием. Материальное (криминологическое) и формальное (юридическое) определения преступления издавна сосуществуют. Они отражают две стороны одного и того же явления: его вред и оценку его законодателем (криминализацию). Ссылаясь на апостола Павла (Послание римлянам, глава 7), профессор Гамбургского университета К. Сессар пишет, что первоначально грех приходит в мир через закон с его запретами и предписаниями. И впер-
13 См.: Шестаков Д.А. Криминология: преступность как свойство общества. Краткий курс. — СПб., 2001. — С. 80.
вые через закон же приходит идея закон нарушить.14
Другой немецкий криминолог Г. Кайзер, директор Института международного и зарубежного уголовного права им. Макса Планка во Фрайбурге, констатировал, что всеобъемлющей теории криминализации (т.е. введения уголовно-правовых запретов) не существует, но имеется много суждений о том, что именно должно оцениваться как преступное. Он отмечал, что социологическое понятие отклоняющегося поведения не предлагает продуманного плана, это понятие в спорных вопросах о неправовом или преступном возвращает назад к позитивному праву. «Если слабости юридического понятия преступления состоят в исторической случайности и зависимости от времени и пространства, то слабость материального понятия преступления состоит в субъективности и ненадёжности оценки. Это становится наглядным в таких актуальных спорных вопросах, как криминализация употребления наркотиков, самоубийства и эвтаназии, вспомоществовании аборту, политические деликты и транспортные преступления. Научно определить, что есть преступно, остаётся всё ещё затруднительно».15
На потребность в «собственном» криминологическом определении преступления выходит и петербургский криминолог профессор С.Ф. Милюков. В связи с определением преступления в Уголовном кодексе РФ он пишет: «Отказ от нормативного закрепления общественной опасности — как органически присущего любому преступлению свойства — ведёт к обособлению уголовного права и криминологии, при котором первое окончательно формализуется, а вторая вынуждена «изобретать» собственное определение преступления, не согласующееся с зако-нодательным».16 К поиску криминологиче-
14 Sessar K. Verbrechen als soziale Konstruktion // K.-M. Karliczek (Hg.) Kriminologische Erkundungen. Wissenschaftliches Symposium aus Anlass des 65. Ge-burtstages von Klaus Sessar. — S. 60.
15 Kaiser G. Kriminologie. Ein Lehrbuch. 3., vollig neubearbeitete und erweiterte Auflage. — Heidelberg, 1996. — S. 353-354.
16 Милюков С.Ф. Российское уголовное законо-
дательство. Опыт критического анализа. — СПб.,
СПбИВЭСП, Знание, 2000. — С. 50.
ского определения преступления подключились и Л.В. Кондратюк в соавторстве с В.С. Овчинским. Они криминологическое определение преступления связывают с выраженным в нём общественно опасном, то есть превышающем определённый пороговый уровень, проявлении виновным агрессии, экспансии, обмана (раздельно или в их сочетании).17
Близкую к моей позицию по поводу соотношения преступления и закона занимает Рейман (Reiman, 1979, 1995), по его мнению, «любое поведение, которое вредит индивидуумам, даже то, которое делает их жертвами при поддержке закона, должно быть рассмотрено как преступное».18
Принимая моё определение преступления в его криминологическом смысле, Ю.А. Кашуба и С.И. Карибов пишут: «В криминологическом понимании преступник — каждый, кто нарушает как формальный, так и некие незыблемые для людей правила поведения».19
Конечно, на первый взгляд, криминологическое определение кажется довольно расплывчатым, ибо границу, за которой начинается опасность, существенный вред или, лучше сказать, зло, может быть, не столь уж просто очертить. Но для криминологического видения общественной жизни не столь уж важно, включать ли в общее число преступлений одну-две спорных их разновидности или нет. Значительно важнее иметь возможность критически оценивать правомерность введения или исключения уголовных запретов. Есть, конечно, круг преступлений несомненных — посягающих на жизнь человека, его свободу, телесную неприкосновенность, имущество, опасность которых ни у кого не вызывает сомнения. Именно на них обычно концентрируется внимание при изучении преступности, сопоставлении массы преступлений разных стран и раз-
17 Кондратюк Л.В., Овчинский В.С. Ещё раз о криминологическом понятии преступности и преступления // Журнал российского права. — 2004.
18 Цитирую по: Barak G. Integranting Criminologies. Allyn and Bacon. — Boston, London, Toronto, Tokyo, Singapore, 1998. — P. 25.
19 Кашуба Ю.А., Карибов С.И. Доктринальные основы уголовной ответственности легальных организаций. — Ростов-на-Дону, 2008. — С. 86-87.
Криминология
ных времён: хищение — есть хищение; убийство — есть убийство.
Криминологическое определение преступления вызвало и высказанное В.А. Номоконовым возражение, состоящее в опасении «безнадежно запутаться в разграничении одноимённых понятий в уголовном праве и криминологии».20 Понятно, у меня возникал вопрос, нельзя ли не криминализированное законодателем преступление назвать как-то иначе?.. В общем-то, можно. Но, полагаю, не нужно
— одно слово «преступление» звучит лаконичнее, чем четыре слова «опасное деяние, подлежащее криминализации» и, что намного важнее, оно — привычно употребляемое юристами — удерживает нас в правоведении, ориентируя на право, стоящее над законом.
1.7. Перспективы: теоретические и практические
Практическая потребность в криминологическом понимании преступления проявилась при организации криминологической экспертизы законопроектов, на которой подробнее мы остановимся ниже. Здесь лишь отметим, что в Методических рекомендациях по проведению криминологической экспертизы проектов законов Республики Беларусь риски криминогенного характера определяются как деструктивные факторы правового (надо бы: нормативного) свойства, создающие предпосылки и мотивацию отклонения от правомерного поведения, независимо от того, является ли такое отклонение уголовно наказуемым деянием.21
Надо сказать, что белорусские специалисты и в теоретическом и практическом отношении подключились к разработке криминологии закона. Так, минский криминолог Е.В. Богданов полагает, что
20 Номоконов В.А. Современная криминология: традиционные подходы и новые направления // Пути развития российской юридической науки и образования в XXI веке. Тезисы докладов научнопрактической конференции. — Волгоград, 2001. — С. 23.
21 Методологические рекомендации по проведению криминологической экспертизы проектов законов Республики Беларусь // Криминология: вчера, сегодня, завтра. Труды Санкт-Петербургского криминологического клуба. - 2009. - № 2 (17). - С. 21.
дифференциация преступлений на мнимые и подлинные требует уточнения многих, ставших традиционными теоретико-методологических подходов криминологического анализа.22 На примере экономического подхода, объясняющего преступность противоречиями между выгодами и затратами правомерного и противоправного поведения, белорусским учёным показана недостаточность представлений о преступности, отождествляющих её юридическую и криминологическую стороны.23
Операционное криминологическое понятие преступления нужно для уточнения
предмета криминологии, для экспертизы законов и законопроектов. Невольно устремляя нас в поиск критериев определяющего его сущность значительного зла, оно также даёт толчок для развития богословской криминологии. И наконец, криминологическое определение преступления послужило мне ключом к парадоксам преступного закона и за ним преступности законодательства!
Отметим для себя что, преступление в криминологическом смысле не следует путать с преступлением в юридическом смысле слова, а также с мнимым преступлением.
22 Богданов Е.В. Подлинное и мнимое преступление: экономические критерии оценки кримино-генности закона // Криминология: вчера, сегодня, завтра. Труды Санкт-Петербургского криминологического клуба. — 2010. — № 1(18). — С. 21.
23 Богданов Е.В. Подлинное и мнимое преступление: экономические критерии оценки криминоген-ности закона. — С. 21.
