CC BY
15К. А. Белозерова*
Значение понятия «деловые качества»
для определения пределов усмотрения сторон
трудовых отношений при приеме на работу
В настоящее время вопросы приема на работу регулируются преимущественно посредством определения общих правил о возможности оценки исключительно деловых качеств работника, установления примерного перечня характеристик, которые не могут быть рассмотрены как деловые качества работника, а также посредством закрепления запрета необоснованного отказа в приеме на работу. Однако столь общее правовое регулирование вопросов, имеющих существенное значение для экономики страны, развития предпринимательства, интересов людей, зачастую приводит к многочисленным проблемам реализации права определения свободы действий сторон трудового отношения и, как следствие, создает предпосылки для фактического злоупотребления недобросовестных субъектов трудового права своими правами. Настоящая статья посвящена выявлению проблем, связанных с определением понятия «деловые качества», ключевого при приеме на работу. В частности, в статье рассматриваются проблемы определения перечня характеристик, которые могут быть признаны деловыми качествами, обязательности применения квалификационных характеристик, содержащихся в нормативных правовых актах РФ и локальных нормативных актах работодателя, установления свободы работодателя выбирать наиболее подходящего для выполнения работы работника в случае невозможности объективной оценки и сравнения деловых качеств лиц, претендующих на трудоустройство к конкретному работодателю. При выявлении обозначенных проблем анализируется обоснованность и достаточность установленных пределов свободы действий сторон трудовых отношений, предлагаются варианты совершенствования законодательно установленных пределов реализации права в сфере нормативного регулирования приема на работу.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: трудовые отношения, прием на работу, деловые качества, необоснованный отказ в приеме на работу, профессиональные стандарты.
* Белозерова Кристина Александровна — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры трудового права Уральского государственного юридического университета, 620137, Россия, Екатеринбург улица Комсомольская, 21 (belozerova-kristina@ yandex.ru).
Belozerova Kristina Aleksandrovna — Candidate of Legal Sciences, Senior Lecturer Department of Labor Law, Ural State Law University, 21, Komsomolskaya Street, Ekaterinburg, 620137, Russia (belozerova-kristina@yandex.ru).
BELOZEROVA K. A. THE MEANING OF THE CONCEPTION «BUSINESS QUALITIES» FOR DEFINING THE LIMITS OF THE DISCRETION OF THE PARTIES TO THE LABOR RELATIONSHIP DURING THE PROCESS OF EMPLOYMENT
Now questions of employment are regulated mainly by means of definition of the general rules about possibility of an assessment of exclusively business qualities of the worker, establishment of the approximate list of characteristics which can't be considered as business qualities of the worker, and also by means of fixing of a ban of unreasonable refusal in employment. However so general legal regulation of the questions having essential value for national economy, developments of business, interests of people often gives to numerous problems of realization of the right, definitions of a freedom of action of the parties of the labor relation and, as a result, creates prerequisites for the actual abuse of the rights of unfair subjects of the labor law. The present article is devoted to identification of the problems connected with definition of employment of the conception "business qualities", key for questions. In particular, in article problems of definition of the list of characteristics which can be recognized as business qualities, obligation of application of the qualification characteristics containing in standard legal acts of the Russian Federation and local regulations of the employer, establishment of freedom of the employer to choose the most suitable for performance of work of the worker in case of impossibility of an objective assessment and comparison of business qualities of the persons applying for employment to the specific employer are considered. Thus at identification of the designated problems validity and sufficiency of the set limits of a freedom of action of the parties of the labor relations is analyzed, options of improvement of legislatively set limits of realization of the right in the sphere of standard regulation of employment are offered.
KEYWORDS: labor relationship, employment, business qualities, unreasonable refusal in employment, professional standards.
Конституция РФ в ст. 37 называет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию одним из основополагающих. Указанное конституционное право сторон трудовых отношений предполагает также свободу по своему усмотрению заключать трудовые договоры на взаимно согласованных условиях. При этом закрепленная в Конституции РФ свобода заключения трудового договора определяет не только право работника самостоятельно определять необходимость вступления в трудовые отношения с тем или иным работодателем, но и право работодателя на самостоятельное решение вопроса подбора кадров.
Закрепленное в ст. 37 Конституции РФ право на свободное вступление в трудовые отношения является крайне важным, поскольку, с одной стороны, гарантирует гражданам, поступающим на работу, возможность получения постоянного, стабильного и гарантированного заработка, необходимого для обеспечения достойной жизни себе и членам своей семьи, возможность выбора наиболее выгодных условий труда, а с другой — обеспечивает предпринимателям возможность подбора наиболее квалифицированных кадров, расстановки кадров с учетом необходимого уровня квалификации, опыта, способностей и навыков.
Относительно права работодателя на усмотрение при приеме на работу Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 17 марта 2004 г. № 21 разъясняет, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно принимает кадровые решения. При этом Верховный Суд РФ особо оговаривает, что заключение трудового договора с лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.
Право работника на свободное усмотрение при заключении трудового договора традиционно признается и учеными, и практиками.
Прежде всего, свобода работника в вопросах трудоустройства обусловлена ст. 1 Конвенции МОТ «О дискриминации в области труда и занятий»,2 в соответствии с которой дискриминацией в сфере труда признается всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, а также всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и занятий, определяемое соответствующим государством по результатам консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами. При этом в п. 2 указанной Конвенции особо отмечено, что любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией. В развитие данного международного принципа в ст. 2, 3 и 4 Трудового кодекса РФ закреплены принципы запрета принудительного труда, запрещения дискриминации в сфере труда. Указанные принципы призваны определить границы свободы действий сторон трудового отношения, обеспечить равные условия труда.
В то же время вопросы разграничения дискриминации и свободы сторон зачастую остаются оценочными и ситуационными, порождая все новые проблемы определения правомерности поведения участников трудовых отношений.
Предоставляя работодателю право свободно принимать решения, связанные с подбором и расстановкой кадров, законодатель в развитие закрепленного ст. 19 Конституции РФ запрета дискриминации включил в ТК РФ ст. 64, посвященную гарантиям при приеме на работу. Указанная статья призвана обеспечить защиту интересов сторон в период, предшествующий возникновению трудовых отношений, направлена на юридическое опосредование запрета необоснованного отказа в приеме на работу.
При этом норма ст. 64 ТК содержит наиболее общие руководящие принципы поведения субъектов трудовых отношений при заключении трудовых
1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК РФ» // БВС РФ. 2004. № 6.
2 Конвенция МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (Женева, 25 июня 1958 г.), ратифицированная Указом Президиума ВС СССР от 31 января 1961 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. № 44. Ст. 448.
договоров, предоставляя им значительную степень свободы действовать по своему усмотрению.
Одной из ключевых проблем, связанных с приемом на работу, как показывает судебная практика, является определение обоснованности отказа в приеме на работу.
В соответствии со ст. 64 ТК запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. При этом ТК не дает какого-либо четкого определения необоснованного отказа в приеме на работу посредством указания на вид и существенные признаки понятия. Понятие «необоснованный отказ» раскрывается законодателем только через указание на случаи, в которых отказ в приеме на работу запрещен. При таких обстоятельствах использование трудовым законодательством оценочного понятия «необоснованный отказ» предоставляет сторонам трудовых отношений достаточно широкие возможности для усмотрения.
Законодатель, не определяя конкретного содержания используемого ст. 64 ТК понятия, называет лишь наиболее общие критерии определения степени обоснованности отказа в приеме на работу. Так, ст. 64 ТК содержит рамочное правило, согласно которому какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
По мнению В. В. Архипова, не являются дискриминацией, с одной стороны, различия и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, а с другой — предпочтения, обусловленные особой заботой государства о лицах, нуждающихся в особой социальной защите.3
При этом проблемным является определение того, кто и на основании чего может принимать решение об отнесении или неотнесении тех или иных качеств к числу деловых. Следуя буквальному толкованию нормы ст. 64 ТК, можно предположить, что определение того, отнесено или нет определенное качество к числу деловых, является исключительной компетенцией законодателя. Более того, данный вопрос может быть решен исключительно на уровне федерального закона. Думается, что такой подход основан на положении ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, устанавливающей возможность какого бы то ни было ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Однако полагаем, что в случае определения деловых качеств при приеме на работу для выполнения заведомо определенной трудовой функции речь должна идти не об ограничении прав и свобод человека и гражданина, а о свободе
3 Архипов В. В. Спор об отказе в приеме на работу // Адвокат. 2005. № 5 (доступно в СПС «Гарант»).
сторон будущих отношений определять для себя возможность возникновения таких отношений с определенным контрагентом. При ином толковании исключается какая-либо свобода работодателя реализовать свои кадровые решения на основании объективных предпочтений по вопросу определения основанных на специфике собственного производства и организации труда качеств, требуемых от будущих работников.
В связи с этим представляется интересной и вполне оправданной позиция, выраженная в Апелляционном определении судебной коллегии по гражданским делам Саратовского областного суда от 6 сентября 2012 г по делу № 33-5187/2012.4 В указанном Определении суд указал на то, что работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, не только требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, но и иные требования, необходимые в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Такой подход, определяющий взаимосвязь качеств работника и специфики поручаемой ему работы, с одной стороны, предоставит достаточный механизм защиты от необоснованного отказа в приеме на работу работникам, а с другой — обеспечит возможность работодателям эффективно решать вопросы кадровой политики, подбирать персонал, имеющий возможность выполнения ставящихся перед ним профессиональных задач.
Другой проблемой определения круга деловых качеств как критерия обоснованности отказа в приеме на работу является определение перечня тех качеств, которые по своему существу могут быть отнесены к числу деловых.
Из предложенного законодателем определения следует, что перечисленные в ч. 2 ст. 64 ТК обстоятельства не связаны с деловыми качествами работника и не могут являться основаниями для отказа в приеме на работу.
Среди прочих признаков ст. 64 ТК указывает на пол лица, претендующего на прием на работу, как на признак, который не может являться деловым качеством.
Однако думается, что на практике возможны ситуации, при которых пол работника имеет существенное значение для работодателя и относится к деловым качествам. Так, для работы в модельном агентстве с учетом потребностей работодателя могут предъявляться требования не только к полу, но и к внешним данным, возрасту работника. Аналогичная ситуация может возникнуть при приеме на работу в театры и иные творческие коллективы, где специфика выполняемой работы предполагает строгие требования к работникам, в том числе и по половому признаку.
В таких случаях отнесение к числу деловых качеств работника признаков, на которые законодатель прямо указывает как на не подпадающие под определение деловых качеств, видится безусловным. При этом обоснование такого вывода, противоречащего положению ст. 64 ТК РФ, определяется спецификой выполняемой работы.
4 Доступно в СПС «КонсультантПлюс». 336 ЕЖЕГОДНИКИ ПРАВА (www.LAW-MEDIA.org)
Устанавливая перечень обстоятельств, не относящихся к деловым качествам работника, законодатель использует открытый перечень, предоставляя работодателю право самостоятельно определять, относится то или иное обстоятельство к деловым качествам работника или нет, и по своему усмотрению отказывать в приеме на работу при наличии тех или иных качеств, которые фактически могут оказаться и не связанными с деловыми качествами работника.
Так, спорным представляется отнесение к деловым качествам такого признака, как предшествующая трудовая деятельность работников.
К деловым качествам работника в силу разъяснения, содержащегося в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, отнесены способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли) качеств.
Следовательно, определение деловых качеств работника дается исключительно через категорию «способность к выполнению определенной трудовой функции». Такая способность может определяться различными интеллектуальными, физическими, нравственными и иными характеристиками. Представляется, что факт допущения каких-либо нарушений в предшествующей трудовой деятельности никак не характеризует способность лица к выполнению определенной трудовой функции. Такая характеристика указывает на отношение работника к труду, на определенные факты нарушений, но не содержит признаков, по которым можно определить возможности лица выполнять ту или иную работу.
При таком подходе признать предшествующую трудовую деятельность работника его деловым качеством не представляется возможным. Однако в судебной практике встречаются иные подходы. Так, в Апелляционном определении судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24 сентября 2012 г. по делу № 11-230765 указывалось на факт неоднократного применения к работнику по прежнему месту работу дисциплинарных взысканий как на деловое качество работника, правомерно оцениваемое работодателем при приеме на работу.
Думается, что предоставление возможности учета отношения работника к труду на основании данных с предыдущих мест работы для работодателей является оправданным. Работодатель стремится найти работника, который будет добросовестно выполнять свои трудовые обязанности. Предоставление работодателю возможности оценивать предшествующую трудовую деятельность работника на предмет установления фактов привлечения последнего к дисциплинарной ответственности либо допущения им грубых нарушений дисциплины труда позволит избежать приема на работу работников, склонных к нарушению внутреннего распорядка, ненадлежащему исполнению трудовых обязанностей. При этом представляется, что такое расширение свободы усмотрения работодателя оправданно с учетом необходимости защиты интересов работников, поскольку достижение необходимых качеств дисциплинированности
5 Там же.
и ответственности доступно каждому работнику, а для случаев необоснованного привлечения к дисциплинарной ответственности предусмотрены способы защиты нарушенных прав, в том числе судебная защита, позволяющая признать незаконным факт привлечения к дисциплинарной ответственности.
Другой проблемой, связанной с определением категорий «деловые качества» и, соответственно, «необоснованный отказ в приеме на работу», является установление обязательности нормативного предписания по вопросу определения профессионального ценза.
Так, квалификационные требования, предъявляемые к лицам, претендующим на прием на работу, могут устанавливаться как нормативными правовыми актами РФ, так и локальными нормативными актами, принимаемыми работодателями.
Относительно обязательности требований, установленных нормативными правовыми актами РФ, следует согласиться с суждением М. В. Филипповой, полагающей, что данные требования отражают публичные интересы, определяемые государством.6 Представляется, что соблюдение таких требований должно являться не правом, а обязанностью участников трудовых отношений. В противном случае под угрозу могут быть поставлены интересы государства и граждан.
Вопрос обязательности требований, установленных самим работодателем локальными нормативными актами, является более сложным.
Работодателю предоставляется право самостоятельно принимать кадровые решения, осуществлять подбор и расстановку кадров. В связи с этим полагаем, что право определения требований к кандидатам для приема на работу с целью выполнения определенной трудовой функции с учетом ее специфики принадлежит самому работодателю.
Однако предоставление такого права не должно служить механизмом отсеивания нежелательных работников без достаточных на то оснований. Так, предоставление неограниченной свободы в любое время изменять установленные на локальном уровне квалификационные требования к работникам может привести к ситуации, когда такие требования будут вводиться или отменяться с учетом качества лиц, обратившихся по вопросу трудоустройства, и с учетом желания работодателя отдать предпочтение некоторым из обратившихся. Думается, что такой подход не вполне соответствует идее, заложенной в ст. 64 ТК, выражающей стремление законодателя объективировать процесс отбора кандидатов на прием на работу, сделать его понятным и предсказуемым обеим сторонам трудового отношения.
В связи с изложенным представляется, что свобода работодателя в определении и изменении квалификационных требований, предъявляемых к работникам, должна быть ограничена по времени моментом объявления об имеющихся вакансиях. В момент, когда вакансия обнародована, должны фиксироваться те требования, которые будут предъявляться к кандидатам на вступление в трудовые отношения.
6 Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор / науч. ред. Е. Б. Хохлов. СПб., 2007. С. 383 (автор текста — М. В. Филиппова).
Однако в настоящее время в соответствии со ст. 195.1 ТК требования к квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности, определяются также и профессиональными стандартами. Такие профессиональные стандарты должны прийти на смену действующим в настоящее время квалификационным справочникам. В Российской Федерации начата и активно ведется работа по разработке соответствующих профессиональных стандартов. При этом на данный момент решается вопрос об обязательности применения разработанных и утвержденных профессиональных стандартов.
Действующие нормативные правовые акты не содержат императивного предписания об обязательности применения профессиональных стандартов работодателями. Так, ч. 3 ст. 195.1 ТК определяет само понятие «профессиональный стандарт», а также устанавливает, в каком порядке должны разрабатываться такие стандарты. Согласно п. 25 Правил разработки, утверждения и применения профессиональных стандартов, утв. Постановлением Правительства от 22 января 2013 г. № 23,7 профессиональные стандарты применяются работодателями при формировании кадровой политики и в управлении персоналом, при организации обучения и аттестации работников, разработке должностных инструкций, тарификации работ, присвоении тарифных разрядов работникам и установлении систем оплаты труда с учетом особенностей организации производства, труда и управления.
Таким образом, правовые нормы, определяющие порядок применения профессиональных стандартов, не содержат указания на обязательность их применения. Единственным обозначенным нормативным исключением является норма ст. 57 ТК, которая определяет, что положения профессиональных стандартов, наряду с положениями квалификационных справочников, должны быть обязательными для установления наименования должностей, профессий или специальностей и квалификационных требований к ним, если с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений. Во всех остальных случаях с учетом действующего законодательства применение профессиональных стандартов не носит обязательного характера.
В то же время сейчас на рассмотрении Государственной Думы РФ находится законопроект о внесении изменений в ст. 195.1 ТК,8 в соответствии с которым предполагается установление обязательной силы профессиональных стандартов для организаций, в отношении которых функции и полномочия учредителя осуществляют федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, иные государственные органы, органы местного самоуправления, а также для государственных корпораций, государственных компаний, хозяйственных обществ и иных организаций, в уставном капитале которых доля РФ, субъекта РФ, муниципального образования превышает 50 %.
7 СЗ РФ. 2013. № 4. Ст. 293.
8 Законопроект № 537948-6 «О внесении изменений в ст. 195.1 ТК РФ» // М1р://авс^2. duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=537948-6&02 (2015, 5 февр.).
Представляется, что возложение обязанности по применению профессиональных стандартов, определяющих квалификационные требования к работникам и объем возлагаемых на них обязанностей, существенно ограничивает право работодателей на принятие кадровых решений, установление и применение на практике желательных для целей деятельности работодателя профессиональных компетенций работников. Также закрепление обязательности применения профессиональных стандартов ограничивает свободу работодателя определять круг обязанностей, возлагаемых на работника, и создавать уникальные, требующиеся именно для целей работодателя должности, профессии, специальности.
Кроме того, исходя из содержания ст. 57 ТК, можно говорить о том, что трудовая функция работника устанавливается либо путем указания на должность, профессию, специальность, либо путем указания конкретного вида поручаемой работнику работы, либо путем сочетания двух перечисленных способов. Профессиональные стандарты при этом разрабатываются применительно к конкретным должностям, профессиям, специальностям, в связи с чем непонятна возможность предусмотренного законодателем определения трудовой функции через конкретный вид поручаемой работнику работы, что в определенных случаях будет необходимо работодателю для правильного определения поручаемой работнику работы.
В связи с изложенным видится излишним установление императивного правила об обязательности профессиональных стандартов для определенных работодателей, которое не позволяет учесть специфику деятельности каждого работодателя, особенности организации труда.
Еще одной проблемой, связанной с приемом на работу, является предоставляемая законодателем работодателю возможность проверки соответствия кандидата предъявляемым деловым качествам.
Так, относя к понятию деловых качеств не только профессионально-квалификационные, но и личностные качества лица, законодатель допускает возможность их проверки до момента принятия решения о приеме на работу.
При этом ст. 65 ТК существенно ограничивает право работодателя на получение каких-либо документов, на основании которых личностные качества работника можно было бы проверить. В отношении профессионально-квалификационных характеристик законодатель в ст. 65 ТК гарантировал работодателю возможность истребования документа об образовании и/или о квалификации, в отношении же личностных качеств возможность получения документов и сведений работодателю не предоставлена. Более того, ч. 3 ст. 65 ТК установлен запрет для работодателя требовать от работника предоставления документов, не предусмотренных соответствующими нормативными правовыми актами РФ. Следовательно, с учетом действующего законодательства работодатель практически ограничен в возможности проверки личностных качеств работника при приеме его на работу.
В связи с этим представляется целесообразным предусмотреть право работодателя требовать и иные документы, подтверждающие соответствие работника предъявляемым требованиям, в том числе деловым качествам.
Не всегда возможно и применение установленных законодателем ограничений при приеме на работу.
В соответствии со ст. 64.1 ТК граждане, замещавшие должности государственной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами РФ, в течение двух лет после увольнения с государственной службы имеют право замещать должности в организациях, если отдельные функции государственного управления данными организациями входили в должностные обязанности государственного служащего, только с согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных служащих и урегулированию конфликта интересов (далее — комиссия). При этом такие граждане обязаны при заключении трудовых договоров сообщать работодателю сведения о последнем месте службы, а работодатель в свою очередь обязан в десятидневный срок сообщать о заключении такого договора в соответствующий государственный орган. Аналогичные положения предусмотрены в ст. 12 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции».9
Таким образом, прием на работу бывшего государственного служащего должен осуществляться при условии соблюдения следующих правил:
1) трудоустройство должно согласовываться таким работником с комиссией только при условии, что в его полномочия государственного служащего входили функции государственного управления в отношении той организации, в которую он устраивается. При этом предусмотрено, что решение о своем согласии или несогласии на трудоустройство государственного служащего в другую организацию комиссия должна дать в течение семи дней со дня получения обращения от государственного служащего (бывшего государственного служащего). Иными словами, обязанность согласовывать трудоустройство государственных служащих в иные организации предусмотрена в отношении самих государственных служащих, а не в отношении таких организаций. Возможность требовать согласия комиссии от принимаемого на работу бывшего государственного служащего законодательством для работодателей не предусмотрена;
2) бывший государственный служащий должен предоставить организации, в которую он устраивается на работу, сведения о своем последнем месте службы;
3) организация, которая принимает на работу бывшего государственного служащего, должна в течение десяти дней с момента приема на работу бывшего государственного служащего уведомить об этом соответствующий государственный орган.
За невыполнение указанных положений в ТК и в Федеральном законе «О противодействии коррупции» предусмотрена ответственность.
Так, ч. 3 ст. 12 Федерального закона «О противодействии коррупции» предусматривает, что неисполнение государственным служащим обязанности по уведомлению работодателя, к которому он устраивается на работу после увольнения с государственной службы, о том, что ранее он замещал должность государственного служащего, является основанием для его увольнения. Несогласование своего трудоустройства с комиссией в качестве основания для увольнения в указанном Федеральном законе не названо. В то же время ТК (п. 11 ч. 1 ст. 77, ст. 84) предусматривает в качестве основания для увольнения
9 СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.
такого работника нарушение установленных правил его заключения, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы. Вероятно, отсутствие согласия комиссии на трудоустройство можно отнести к данным нарушениям в тех случаях, когда такое согласование требовалось, т. е. в случае, когда в полномочия государственного служащего входили функции государственного управления в отношении той организации, в которую он устраивается.
Таким образом, в соответствии с положениями законодательства, разъяснениями, содержащимися в Письме Министерства труда и социальной защиты РФ от 22 июня 2012 г № 17-1/10/1-248 «О разъяснении практики применения ст. 12 Федерального закона от 25 декабря 2008 г № 273-ФЗ "О противодействии коррупции"»,10 а также с выводами судов по конкретным делам (например, Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Суда Еврейской автономной области от 19 апреля 2013 г по делу № 33-204/2013)11 можно сделать вывод о том, что основанием для расторжения трудового договора с принятым на работу бывшим государственным служащим может быть не только несообщение им сведений о своем последнем месте службы, но и несогласование своего трудоустройства с комиссией в тех случаях, когда это необходимо.
Представляется, что наличие или отсутствие такого согласования вопроса трудоустройства с соответствующей комиссией можно отнести к категории личностно-организационных качеств работника. При этом работодатель, принимающий на работу бывшего государственного служащего, не имеет возможности требовать подтверждения получения согласования вопроса трудоустройства с комиссией, а также не всегда объективно может оценить необходимость такого согласования (определить, входили ли в обязанности такого государственного служащего функции государственного управления в отношении этой организации), при этом в случае выявления отсутствия такого согласования работодатель будет вынужден расторгнуть заключенный с работником трудовой договор в отсутствие волеизъявления на это обеих сторон такого договора.
В целях разрешения данной проблемы можно предложить дополнить нормы ТК и Федерального закона «О противодействии коррупции» обязанностью лица, ранее занимавшего должности государственной службы, при необходимости предоставлять при приеме на работу подтверждение получения согласия на свое трудоустройство, полученное в установленном порядке, либо обоснование отсутствия необходимости такого согласования.
Еще одной существенной проблемой, связанной с приемом на работу, является выбор работника на основании тех деловых качеств, которые не могут быть подтверждены документально.
Так, соответствие требованию коммуникабельности, предъявляемому к лицам, претендующим на занятие должностей, работа на которых предполагает общение с неопределенным кругом лиц, в отличие от соответствия требованиям к квалификации, к опыту работы не может быть подтверждено документально. В такой ситуации работодатель имеет возможность только при проведении
10 Доступно в СПС «КонсультантПлюс».
11 Доступно в СПС «КонсультантПлюс».
мероприятий, связанных с приемом на работу, оценивать наличие тех или иных качеств у претендента. При этом, учитывая субъективизм, неизбежно присутствующий при таком механизме определения соответствия кандидата предъявляемым требованиям, может возникнуть ситуация, при которой в любом случае отказ в приеме на работу может быть признан необоснованным. Указанное обстоятельство существенно ограничивает работодателя в реализации права на подбор кадров, вынуждая его в ситуации, когда деловые качества не имеют документального подтверждения, принимать на работу лицо, о деловых качествах которого работодателю ничего не известно.
В связи с указанным представляется, что в ТК целесообразно включить правило, в соответствии с которым работодатель при невозможности объективного документально обоснованного определения соответствия лица, претендующего на вакантную ставку, предъявляемым требованиям будет вправе принимать решение на основании своего усмотрения.
Не менее проблемной является также ситуация, при которой два и более претендента на вакантную должность имеют сопоставимые данные и в равной степени соответствуют предъявляемым требованиям. В такой ситуации работодатель вынужден отказать одному из претендентов, при этом отказ не будет обусловлен несоответствием предъявляемым требованиям к деловым качествам, т. е. объективно может быть признан необоснованным.
В качестве решения указанной проблемы можно предложить предусмотреть в ТК право работодателя в исключительных случаях, связанных с невозможностью выбора претендента на вакантную ставку в связи с полным соответствием всем предъявляемым требованиям нескольких кандидатов, учитывать при приеме на работу не только деловые качества работника, но и его личные качества, напрямую не связанные с требованиями, обусловленными спецификой той или иной работы.
Учитывая, что ст. 64 ТК в качестве обстоятельств, не относящихся к деловым качествам работника, указывает лишь наиболее очевидные и при этом не называет каких-либо критериев отнесения тех или иных качеств к числу деловых, возникает вопрос: какие качества работника следует относить к деловым, а какие нет, кто и на основании чего может определять перечень деловых качеств работников, как и на основании чего оценивать соответствие работника таким деловым качествам? Столь неопределенное законодательное предписание предоставляет работодателю возможность широко, по своему усмотрению толковать понятие «деловые качества» и принимать решение об отказе в приеме на работу, а работникам — возможность неограниченного перечня оснований для оспаривания решений работодателя об отказе в приеме на работу.
При этом единственным механизмом защиты нарушенного права сторон трудовых отношений является судебная защита, которая с учетом сложности выявления воли сторон, сложности доказывания, специфичности принимаемых сторонами решений в отсутствие нормативных пределов правового регулирования вопросов приема на работу не всегда оказывается достаточно эффективной.
Попытку ограничить возможный произвол предпринял Верховный Суд РФ, определив в Постановлении Пленума от 17 марта 2004 г. № 2 примерный перечень характеристик, которые могут быть отнесены к деловым качествам
работника. Однако акты судебных органов источниками трудового права не являются, а правоположения, которые в них содержатся, не имеют общеобязательной силы.
В связи с изложенным, решением данной проблемы может стать закрепление в ТК примерного перечня критериев отнесения тех или иных характеристик к числу деловых качеств. Ориентиром такого определения может стать трактовка, предложенная Верховным Судом РФ, а также определение, приведенное в Конвенции МОТ № 111, в соответствии с которым любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией. Однако установление критериев отнесения тех или иных качеств к деловым должно предусматривать возможность работодателя подбирать персонал с учетом специфики той работы, которую предполагается поручить принимаемому работнику. Кроме того, представляется оправданным расширение значения понятия «деловые качества» указанием на возможность учета также таких качеств, которые характеризуют предшествующее поведение работника и его отношение к труду.
При этом одновременно с определением значения понятия «деловые качества» работника, закреплением их перечня и способов определения возможности отнесения иных качеств к числу деловых необходима тщательная проработка механизма реализации процесса закрепления таких деловых качеств, получения работодателем соответствующих данных о работнике и их оценки.
В целом можно говорить о том, что правовое регулирование вопросов приема на работу основано преимущественно на диспозитивном методе, законодатель только оговаривает наиболее общие правила и подходы, провозглашает принципы правового регулирования, запрещая дискриминацию и необоснованный отказ в приеме на работу. Конкретные вопросы, опосредующие прием на работу, законодателем никак не регулируются и решаются сторонами трудовых отношений на основании своего усмотрения. Пределы усмотрения определяются исключительно общими принципами. При этом имеющиеся общие принципы не всегда позволяют корректно соотносить значение и степень защиты противоположных интересов сторон трудовых отношений при приеме на работу. В такой ситуации видится оправданным, сохранив общую тенденцию обеспечения преобладания диспозитивного подхода в правовом регулировании вопросов приема на работу, распространить на отношения по трудоустройству общий подход, в соответствии с которым закрепить в ТК РФ минимальный уровень гарантий трудовых прав, что можно сделать посредством уточнения уже имеющихся императивных норм либо посредством включения новых императивных норм. При этом наиболее важным в вопросе решения практических проблем определения пределов усмотрения сторон трудовых отношений видится законодательное закрепление понятия «деловые качества», во многом основанного на предложенном Верховным Судом РФ перечне качеств работника, с одновременным закреплением механизма установления и оценки таких качеств.
