Отказ в заключении трудового договора: некоторые правовые проблемы Текст научной статьи по специальности «Право»

А. Б. Фирсов*

Отказ в заключении трудового договора: некоторые правовые проблемы

Каждая организация сталкивается с потребностью в квалифицированном персонале. В соответствии с действующим законодательством каждый работодатель свободен в выборе нужных ему сотрудников и имеет право по своему усмотрению подбирать кадры, которые по профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. Заключение трудового договора с конкретным лицом является правом, а не обязанностью работодателя, и Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности немедленно по мере их возникновения. Однако отказ работодателя в приеме на работу без достаточных на то оснований может быть обжалован. В связи с этим работодатель вынужден решать трудную задачу: проверить деловые качества возможного работника, определить соответствие его предъявляемым к работе требованиям с учетом антидискриминационных норм, а в случае отказа в заключении трудового договора — обосновать причины, не имея достаточных, правовых инструментов. В данной статье проанализировано действующее законодательство РФ, рассмотрена судебная практика и обозначены некоторые правовые проблемы в вопросах отказа в заключении трудового договора. Даны авторские предложения об изменении действующего законодательства.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: трудоустройство, прием на работу, деловые качества, оценка деловых качеств, оформление трудовых отношений, отказ в заключении трудового договора.

FIRSOV A. B. Refusal to sign the employment contract: some legal problems Every company is faced with the need for qualified staff. In accordance with current legislation, every employer is free to choose the right employees and it has the discretion to select staff who have professional and business qualities correspond to the assigned work. Contract of employment with a particular person is a right, not an obligation of the employer and the Labor law does not contain provisions requiring employers to fill vacancies immediately as they arise. However, the refusal of the employer to hire without good reason, can be appealed. In this regard, the employer is faced with a difficult task —

* Фирсов Андрей Борисович — аспирант кафедры трудового права и охраны труда юридического факультета СПбГУ, 199034, Россия, Санкт-Петербург, Университетская наб., 7/9 (ABFirsov@gmail.com).

Firsov Andrey Borisovich — Postgraduate of the Department of Labour Law at the University of St. Petersburg, 7/9, Universitetskaya emb., Saint-Petersburg, 199034, Russia (ABFirsov@ gmail. com).

to check the quality of the business potential employee to determine its compliance with the requirements imposed on the work with the anti-discrimination regulations, and in case of failure to conclude an employment contract — explain the reasons for not having enough legal instruments. This article analyzes the current legislation of the Russian Federation, considered the jurisprudence and are some legal problems in matters of refusal to conclude an employment contract. Given the author's proposal to amend the existing legislation.

KEYWORDS: placement, recruitment, human business skills, assessment of human competencies, registration of labor relations, the refusal to conclude an employment contract.

В числе основополагающих прав человека, относящихся к общепризнанным принципам и нормам международного права, ст. 37 Конституции РФ называет право каждого гражданина свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессии. Данное право означает и право свободного заключения трудового договора. Однако свобода заключения трудового договора предполагает не только свободу работника, но и соответствующую свободу работодателя, имеющего право по своему усмотрению подбирать кадры, которые по профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 21 разъясняется, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), а заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. В то же время ст. 64 Трудового кодекса РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Одна из гарантий реализации свободы заключения трудового договора — запрет дискриминации и запрет необоснованного отказа работодателя в приеме на работу. Разделяя мнение Л. А. Чи-кановой, отметим: ст. 64 ТК не дает четкого представления о том, что следует понимать под необоснованным отказом в заключении трудового договора.2

В соответствии со ст. 3 ТК обоснованным является отказ только в соответствии с «деловыми качествами работника», определение которых в ТК не приведено. Попытку устранить пробел в законодательстве предпринял Верховный Суд РФ, разъяснив в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенные трудовые функции с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по специальности в данной

1 БВС РФ. 2007. № 3.

2 Чиканова Л. А. Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу // Хозяйство и право. 2004. № 10. С. 14-21 (доступ из СПС «КонсультантПлюс»).

отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо необходимые в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы.

Работодатели широко используют предложенный Верховным Судом РФ подход к понятию деловых качеств, на практике используя следующие основания отказа потенциальному работнику в приеме на работу :

— отсутствие опыта работы на определенной должности в определенной сфере;3

— отсутствие практики работы по определенной специальности;4

— отсутствие диплома о законченном среднем образовании;5

— несоответствие уровня квалификации по итогам оценки состояния здоровья, уровня образования и опыта работы.6

Принимаются во внимание и личностные качества, например, непродолжительное время работы в различных учреждениях и предприятиях, частая смена мест работы.7

Распространенным основанием отказа в приеме на работу является предшествующее отношение лица к исполнению трудовых обязанностей;8 в этих случаях учитывается наличие дисциплинарных взысканий,9 в том числе увольнение по инициативе работодателя.10

Проанализировав судебную практику, можно сделать вывод о том, что суды часто встают на позицию работодателя, отказывая гражданам в удовлетворении исковых требований о признании отказа в приеме на работу необоснованным, при этом ссылаясь только на ст. 64 ТК и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2. Иногда суду для вынесения решения достаточно объяснений работодателя о том, что отказ связан с деловыми качествами. В других случаях при предъявлении работодателем лицу, претендующему на вакантную должность или работу, дополнительных требований, необходимых

3 Решение Санкт-Петербургского городского суда (апелляция) от 5 февраля 2013 г № 33-1542/2013 // Здесь и далее региональная практика приводится по СПС «Консуль-тантПлюс»; Решение Мурманского областного суда (апелляция) от 10 мая 2012 г. № 33971/2012; Решение Воронежского областного суда (кассация) от 6 декабря 2011 г. № 336946; Решение Калужского областного суда (кассация) от 29 августа 2011 г № 33-2282/11.

4 Решение Оренбургского областного суда (кассация) от 14 июля 2010 г. № 33-37632010.

5 Решение Московского городского суда (кассация) от 8 апреля 2011 г. № 33-10215.

6 Решение Волгоградского областного суда (апелляция) от 10 октября 2012 г. № 3310161/2012; Решение Алтайского краевого суда (кассация) от 18 января 2012 г. № 33365/2012; Решение Волгоградского областного суда (кассация) от 14 марта 2012 г. № 332687/12.

7 Решение Московского городского суда (кассация) от 4 августа 2011 г. № 33-24594.

8 Решение Московского городского суда (кассация) от 8 апреля 2011 г. № 33-10215.

9 Решение Верховного суда Республики Бурятия (апелляция) от 24 декабря 2012 г № 33-3651, Решение Московского городского суда (апелляция) от 24 сентября 2012 г. № 11-23076.

10 Решение Верховного суда Удмуртской Республики (апелляция) от 3 апреля 2012 г № 33-931.

в силу специфики работы, суды нередко исследуют локальные нормативные акты работодателя, предусматривающие такие дополнительные требования.

Таким образом, в отсутствие ясности в правовой регламентации оснований отказа в заключении трудового договора на практике создается ситуация, когда принятие решения основывается не столько на законе, сколько на мнении суда в каждом конкретном деле, не всегда подкрепляемом однозначно доказанными фактами.

В свою очередь законодатель ставит работодателям трудновыполнимую задачу: проверить деловые качества возможного работника, определить соответствие его предъявляемым к работе требованиям с учетом антидискриминационных норм, а в случае отказа в заключении трудового договора — обосновать причины, не имея достаточных правовых инструментов.

Необходимость правомерной реализации норм ТК в части проверки и оценки деловых качеств претендентов неоднократно подчеркивалась в научно-правовых исследованиях. Однако Л. А. Чиканова отмечает, что способность работника выполнять ту или иную работу (трудовую функцию) не всегда можно выявить при заключении трудового договора даже при наличии у него требуемых профессионально-квалификационных качеств (на этом этапе они могут быть подтверждены только соответствующими документами), и говорит о необходимости установления критериев, по которым должны определяться деловые качества работника.11

Обобщая опыт зарубежных и крупных российских компаний, можно сделать вывод о наличии определенной процедуры найма на работу, которая нигде юридически не фиксируется и уже в силу своей распространенности приобретает характер обычного права. В данной процедуре можно выделить несколько этапов: ознакомление с документами и их изучение; сбор информации о кандидате на должность; собеседование; тестовые испытания (чаще используются в сфере государственной службы).

В работе Е. В. Ящуриной проведен анализ норм ТК о регламентации процедуры проверки и оценки деловых качеств работника и сделан вывод о двух сложившихся системах: так называемый традиционный прием на работу (общий порядок) и конкурсный отбор (специальный порядок).12 Проанализировав подход Е. В. Ящуриной, можно отметить следующее. Общий порядок ориентирован на «традиционного» работодателя (организации, индивидуальные предприниматели, физические лица, не обладающие каким-либо особым статусом, позволяющим урегулировать порядок приема на работу), который «вынужден» руководствоваться только нормами ТК, в результате чего процедуры проверки и оценки деловых качеств работников переходят во внеправовую сферу, существенно ухудшая положение работников. Специальный порядок предусмотрен для работодателей «публичной сферы» (органы государственной и муниципальной власти, организации государственной или муниципальной формы собственности), а также для организаций, имеющих специальные цели деятельности (например, образовательные учреждения).

11 Чиканова Л. А. Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу.

12 Ящурина Е. В. Некоторые вопросы проверки и оценки деловых качеств работников // Вестник Пермского университета. 2013. Вып. 3. С. 214-215.

Возможность легализованной проверки и оценки деловых качеств работников есть только у второй категории работодателей. Но можно ли в данном аспекте говорить о дифференциации работодателей? Из множества доктринальных дефиниций выделяется определение дифференциации, данное А. С. Пашковым: различие в правовых нормах, обусловленное спецификой содержания, характера и условий труда рабочих и служащих.13 Можно ли сделать однозначный вывод о зависимости работодательской дифференциации только через дифференциацию работника? Думается, нет. На уровне централизованного регулирования такая зависимость действительно прослеживается, а на уровне локального нормотворчества установление специфики труда отдельных категорий работников зависит в первую очередь от работодателя. Данный вопрос требует отдельного исследования.

Вслед за Е. В. Ящуриной обратим внимание на отмеченное Л. Ю. Бугровым противоречие двух статей ТК — ст. 6 и ст. 252. Л. Ю. Бугров приходит к выводу о том, что особенные нормы о специальных категориях работников в принципе возможны как на уровне централизованного регулирования, так и в процессе децентрализованной регламентации; кроме того, они могут быть результатом договорных отношений.14 С ограничениями, установленными ст. 252 ТК, особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам и ограничение их прав, могут устанавливаться исключительно ТК либо в случаях и порядке, им предусмотренном. Согласимся с мнением Л. Ю. Бугрова о том, что урегулирование вопросов, закрепленное для решения определенным кругом других источников трудового права (если указанными источниками прямо не предусмотрено иное), не может быть осуществлено в локальных нормативных актах даже при улучшении правового положения работников.15 Например, ст. 18 ТК содержит указание не на локальный нормативный акт, а на акт гражданского правопорядка — учредительный документ организации. Говоря о дифференциации в трудовом праве, исследователи обходят вопрос о дифференциации в отношениях, непосредственно связанных с трудовыми, — отношениях при трудоустройстве у данного работодателя. Дифференциация проявляется здесь в зависимости от способа трудоустройства — общего или специального, возможного у данного работодателя. Е. В. Ящурина справедливо поднимает вопрос о том, права какой категории работников наиболее защищены: трудоустраивающейся в общем или в специальном поряд-ке.16 Характерный пример — процедура проведения конкурсного отбора, сложившаяся в системе государственной службы.

Основанием для проведения конкурсной процедуры является ст. 22 Федерального закона от 7 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»,17 устанавливающая порядок проведения

13 Пашков А. С. Дифференциация трудового законодательства // Трудовое право. Энциклопедический словарь / под ред. С. А. Иванова. М., 1979. С. 108.

14 Бугров Л. Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. Пермь, 1992. С. 173.

15 Там же.

16 Ящурина Е. В. Некоторые вопросы проверки и оценки деловых качеств работников. С. 215.

17 СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

процедуры конкурса для обеспечения равного доступа граждан РФ к государственной службе: актом (соотносимым с пониманием локального нормативного акта) государственного органа образуется конкурсная комиссия. В организации имеется положение о конкурсе; конкурсный отбор заключается в оценке соответствия профессионального уровня квалификационным требованиям к этой должности, предусмотренной конкурсными процедурами, с использованием не противоречащих федеральным законам и другим нормативным правовым актам РФ методов оценки профессиональных и личностных качеств кандидатов. Данная оценка включает в себя индивидуальное собеседование, анкетирование, проведение групповых дискуссий, написание реферата или тестирование по вопросам, связанным с выполнением должностных обязанностей по вакантной должности гражданской службы, на замещение которой претендуют кандидаты. Методы оценки определяются в положении о конкурсе в зависимости от методик проведения конкурсов на замещение вакантной должности, утвержденных значительным числом федеральных государственных органов власти.

Нормальным с точки зрения норм права и не противоречащим федеральным законам и другим нормативным правовым актам РФ методом оценки является, например, анкетирование на основе специально разработанных вопросов, связанных с выполнением должностных обязанностей. Тестирование кандидатов может проводиться по единому перечню вопросов, составляемому в соответствии с квалификационными требованиями к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей по вакантной должности гражданской службы, по которой проводится конкурс. Вопросы, включаемые в перечень вопросов для тестирования и анкету, могут разрабатываться подразделением, имеющим вакантную должность. Возникает вопрос: насколько данное положение соотносится с нормами ст. 16, вообще не предусматривающей методов оценки, и ст. 18 ТК, предусматривающей включение порядка конкурсного избрания в учредительные документы организации? Методики позволяют определять четкие критерии балльной или иной оценки результатов теста, например, в зависимости от количества правильных ответов, полноты объема, глубокого и качественного раскрытия темы, правильного использования понятий и терминов и др. Кроме того, оцениваются такие качества кандидата, как способность создавать и поддерживать положительный психологический климат в коллективе, доброжелательность, способность нахождения взаимоприемлемого решения, требовательное отношение к себе и подчиненным.

Органы государственной службы оказываются в наиболее благоприятных условиях, чем другие категории работодателей, поскольку у них есть: требования к должности, порядок проверки деловых качеств кандидата, а также порядок оценки деловых качеств. В свою очередь кандидаты на вакантную должность имеют возможность ознакомиться с условиями приема в данную организацию, критериями отбора, процедурами проверки, а также обжаловать действия конкурсной комиссии на любом этапе процедуры конкурсного отбора. При общем же порядке трудоустройства необходимость в проверке и оценке деловых качеств работника есть, а методы оценки законодателем не предусмотрены, и отношения по трудоустройству, по сути, выходят из сферы трудоправовой

регламентации. Полномочия по определению конкретных методов проверки и оценки деловых качеств переданы в государственный орган, имеющий вакантную должность, т. е. к непосредственному работодателю.

С целью совершенствования правового регулирования трудоустройства законодатель внес изменения в ст. 57 ТК. Федеральным законом от 3 декабря 2012 г. № 236-ФЗ18 в ТК введено новое понятие «профессиональный стандарт». Внедрение профессионального стандарта позволит определять квалификационные требования к профессии, т. е. критерии оценки деловых качеств работников. Ю. П. Орловский подчеркивает, что понятие «профессиональный стандарт» содержит характеристику квалификации работника в целях осуществления его профессиональной деятельности.19 Таким образом, у работодателя должны правомерно определиться критерии квалификации, остается легализовать процедуру проверки и оценки квалификации при трудоустройстве. Однако изучение порядка разработки профессиональных стандартов, утв. Постановлением Правительства РФ от 22 января 2013 г. № 23 «О правилах разработки, утверждения и применения профессиональных стандартов»,20 вносит определенные сомнения в возможность обычного работодателя, не имеющего профсоюзных органов, разработать, а главное, согласовать и потом внедрить профессиональный стандарт.

Подведем итоги. В современных экономических условиях и при динамичном развитии рынка труда правовой науке требуется уделить внимание вопросам отказа в заключении трудового договора. В отсутствие ясной правовой регламентации оснований отказа в заключении трудового договора создается ситуация, когда принятие решения основывается не столько на законе, сколько на мнении суда в каждом конкретном деле и не всегда подкрепляется однозначно доказанными фактами. В связи с этим целесообразно предоставить возможность работодателю определить порядок проверки и критерии оценки деловых качеств в собственном локальном нормативном акте.

18 СЗ РФ. 2012. № 50 (ч. 5). Ст. 6959.

19 ОрловскийЮ. П. Реформа трудового законодательства продолжается // Хозяйство и право. 2013. № 6. С. 4-5.

20 СЗ РФ. 2013. № 4. Ст. 293.