CC BY
65
ЗАЩИТА ПРАВ УЧАСТНИКОВ КОРПОРАЦИЙ ОТ НЕДРУЖЕСТВЕННЫХ ПОГЛОЩЕНИЙ
О.Н. ЛЕБЕДИНЕЦ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса
Московского университета МВД России o. lebedinec@mail. ru; А.И. МИТУС,
адъюнкт кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России 12.00.03 — гражданское право, семейное право, предпринимательское право,
международное частное право [email protected]
Аннотация. Рассматриваются способы защиты коммерческих организаций от недружественных поглощений в России. Анализируются нормы законодательства, посвященные регулированию способов защиты коммерческих организаций от недружественных поглощений, выявлены вопросы законодательства, проведено сравнение норм права России и США.
Ключевые слова: недружественное поглощение, способ защиты, коммерческая организация, акции, акционер.
PROTECTION OF SHAREHOLDERS' RIGHTS FROM HOSTILE TAKEOVERS
O.N. LEBEDINETS,
candidate of Law, Docent of the Civil Law and Process department at the Moscow University
of the Ministry of Internal Affairs of Russian Federation;
A.I. MITUS,
the post-graduate of the Civil Law and Process department at the Moscow University
of the Ministry of Internal Affairs of Russian Federation
The summary. The article is devoted to the analysis of the methods of protection of commercial organizations from hostile takeovers in Russia. The authors of the article have carried out the analysis of the legislation rules, devoted to regulation of the indicated issues, revealed several problematic issues of the current Russian legislation, compared the Russian legislation rules with those of the United States of America.
Key words: hostile takeover, method of protection, commercial organization, shares, shareholder.
Проблема защиты прав участников корпораций является актуальной как в сфере корпоративного права, так и в текущей юридической практике.
Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации и некоторые законодательные акты» внес значительные изменения в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», касающиеся прежде всего системы защиты корпоративных прав.
Законные (правовые) недружественные поглощения — комплекс мероприятий, осуществляемых лицом или группой лиц с целью приобретения одной коммерческой организацией контроля над другой в ситуации, когда часть либо все участники (акционеры) поглощаемой организации либо органы управления (менеджмент) организации выступают против перехода контроля над организацией к поглощающей корпорации. Суть враждебности поглощения проявляется не в правовом поле, а в сфере управления организацией. Так, участники коммерческой организации могут выступать против поглощения, поскольку
это, как правило, ведет к потере возможности управлять организацией.
Способы защиты прав участников корпораций от недружественных поглощений можно разделить на две группы — судебные и несудебные. Первая группа применяется в тех случаях, когда при поглощении имело место нарушение законодательства. К таким способам защиты можно отнести признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу для его нарушения, присуждение к исполнению обязанности в натуре, оспаривание перехода права на именную ценную бумагу.
Вторая группа превентивная и направлена на то, чтобы сделать поглощение менее привлекательным для поглощающей коммерческой организации. К таким способам защиты можно отнести внесение изменений в учредительные документы, «ядовитые пилюли», «золотые парашюты», заключение соглашения между участниками (акционерами).
Процедуры слияний и поглощений в настоящее время наиболее полно урегулированы в США, где
каждый штат имеет законодательный акт, устанавливающий порядок слияний и поглощений корпораций. Проанализируем опыт этой страны в вопросах защиты прав участников корпораций от недружественных поглощений и определим возможность применения таких способов в России с учетом законодательства.
Большинство превентивных мер направлено на снижение ценности компании-цели. Наиболее распространенным механизмом при этом является введение в учредительные документы корпорации положений, направленных на усложнение процедуры поглощения1. В частности, в устав компании может быть внесено положение об эшелонированном совете директоров, устанавливающее строго регламентированный порядок переизбрания его членов. Эшелонированный совет директоров, как правило, называют эффективным, если в уставе установлено не менее трех классов директоров, закреплен запрет смещать директоров без причины (оснований, установленных уставом), акционеры не имеют права увеличивать количество членов совета директоров и заполнять вакансии новыми лицами2. Таким образом, акционеру, сосредоточившему в своих руках значительное количество акций, придется ждать трех выборов в совет директоров, что не позволит получить ему полный контроль над корпорацией в течение длительного времени даже после приобретения контрольного пакета акций.
В соответствии с п. 1 ст. 66 Федерального закона «Об акционерных обществах» члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном этим Законом и уставом общества, на срок до следующего годового общего собрания акционеров. Кроме того, по решению общего собрания акционеров полномочия всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества могут быть прекращены досрочно. Максимальный срок полномочий члена совета директоров составляет один год, что установлено в императивном порядке. Нельзя ограничить акционера по вопросу досрочного прекращения полномочий члена совета директоров. Следовательно, этот способ защиты не применим для акционерных обществ в России.
Что касается обществ с ограниченной ответственностью, то порядок образования и деятельности совета директоров (наблюдательного совета), а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) и компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) определяются уставом общества (п. 2 ст. 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Значит, в обществах с ограниченной ответственностью может быть установлен эшелонированный совет директоров и определена в учредительных документах возможность прекращения полномочий члена совета директоров лишь в отдельных, строго регламентированных ситуациях.
Еще одним превентивным способом защиты от недружественного поглощения являются так называемые ядовитые пилюли — ценные бумаги, выпускаемые потенциальной компанией-целью с тем, чтобы сделать ее менее привлекательной в глазах враждебного покупателя.
В России возможно применение «ядовитой пилюли» в качестве средства защиты от недружественных поглощений. Механизм осуществления такого способа защиты следующий: общее собрание акционеров может принять решение о размещении акционерным обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов такого общества (п. 1 ст. 48 Федерального закона «Об акционерных обществах»). В процессе размещения эмиссионных ценных бумаг эмитент производит отчуждение их первым приобретателям, которые и становятся управомоченными по ценной бумаге лицами, обладая одновременно и правами на ценные бумаги, и правами, вытекающими из нее. Права, предоставляемые опционами, могут исполняться при наступлении указанного в опционе события (например, приобретение 10—25% акций общества).
Владельцы опционов наделяются правом приобретать акции общества по цене ниже их реальной стоимости, что позволяет приобрести достаточное для противодействия поглощению количество акций общества. Однако, как отмечают некоторые исследователи, эффект действия «ядовитых пилюль» ограничен: цена размещения дополнительных акций лицам, осуществляющим преимущественное право приобретения акций, лимитирована в размере 10% цены размещения иным лицам (ст. 36 Федерального закона «Об акционерных обществах»)3.
Следующим широко применяемым в США и странах Евросоюза способом защиты от недружественных поглощений является так называемое условие о сверхбольшинстве. Этот способ защиты основан на том, что решение важнейших вопросов отнесено в США и странах Евросоюза к компетенции общего собрания акционеров. Применяя условие о сверхбольшинстве, в учредительные документы компании вводятся положения, уменьшающие возможность принимать решения в пользу недружественных акционеров, в частности внесение в устав поправок, одобряющих поглощение, продажу (покупку) наиболее ликвидных активов организации, совершение крупных сделок обычно принимается при наличии сверхбольшинства голосов акционеров (как правило, 80—90% общего количества голосующих акций). Вместе с тем такой порядок голосования начинает действовать лишь с момента наступления указанного в уставе события4.
Что касается российских акционерных обществ, то этот вид защиты недоступен для них, поскольку Федеральный закон «Об акционерных обществах» императивно устанавливает процент голосов, необходимый для принятия решений на общем собрании. В частности, решение общего собрания акционеров по
вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров — владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, если для принятия решения этим Законом не установлено иное (п. 2 ст. 49). Вместе с тем, решение по отдельным вопросам принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти (75%) голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров (п. 4 ст. 49).
Российские акционерные общества не могут применять условия о сверхбольшинстве по всем вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания акционеров, в качестве средства защиты от недружественных поглощений. Однако законом в императивном порядке определено это условие при принятии решения по наиболее принципиальным для организации вопросам.
Если рассмотреть порядок принятия решений общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью, то, как следует из ст. 37 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», решения по вопросу изменения устава общества, в том числе изменение размера уставного капитала общества, а также по иным вопросам, определенным уставом общества, принимаются большинством не менее двух третей голосов общего количества голосов участников общества, если необходимость большего количества голосов для принятия такого решения не предусмотрена законом или уставом общества. Решения по вопросу о принятии решения о реорганизации или ликвидации общества принимаются всеми участниками общества единогласно. Остальные решения принимаются большинством голосов общего количества голосов участников общества, если необходимость большего количества голосов для принятия таких решений не предусмотрена законом или уставом общества.
В обществах с ограниченной ответственностью условие о сверхбольшинстве применимо ко всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников, и может стать эффективным способом защиты от недружественных поглощений.
Положение о справедливой цене также рассматривается в США в качестве эффективного средства защиты от недружественного поглощения. Положение о справедливой цене представляет собой внесение изменений в учредительные документы корпорации, которые устанавливают, что покупатель должен уплатить миноритарным акционерам справедливую цену за акции компании. Это может выражаться в качестве определенной цены или в виде коэффициента, с помощью которого определяется стоимость акций. Этот способ защиты заключается в том, что все акционеры компании-цели в случае ее поглощения получат одинаковую стоимость своих акций вне зависимости от момента их продажи.
Российским законодательством такая мера защиты от недружественных поглощений для коммерческих организаций не предусмотрена. Для акционерных обществ определено, что лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого акционерного общества обязано направить остальным акционерам публичную оферту о приобретении у них акций организации. В соответствии с п. 4 ст. 84.2. Федерального закона «Об акционерных обществах» цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с п. 1 и 2 ст. 84.9.
Если ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, их средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли на рынке ценных бумаг, где ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев.
В случае, если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. При этом оценивается рыночная стоимость одной соответствующей акции (иной ценной бумаги).
Кроме того, в соответствии со ст. 84.7. Федерального закона «Об акционерных обществах» лицо, ставшее владельцем 95% акций открытого акционерного общества, обязано выкупить оставшиеся у других акционеров акции по требованию их владельцев. Выкупная цена не может быть ниже цены, по которой такие ценные бумаги приобретались на основании добровольного или обязательного предложения, в результате которого лицо стало владельцем более 95% общего количества акций открытого акционерного общества.
Несмотря на то что российское законодательство не позволяет использовать положение о справедливой цене для коммерческих организаций, исключение составляют открытые акционерные общества, для которых в некоторых случаях предусмотрена возможность продажи миноритарными акционерами акций по рыночной цене.
«Золотые парашюты» представляют собой специальные соглашения о компенсации, которые заключаются с высшим руководством коммерческой организации-цели. Слово «золотой» используется потому, что управленцы, имеющие такие положения в своих трудовых договорах, получают исключительно высокую компенсацию при наступлении определенных условий. «Золотые парашюты» могут применяться в
качестве как превентивной, так и активной меры при защите от недружественного поглощения. Выплаты «золотых парашютов», особенно в отношении крупных поглощений, составляют небольшой процент общей цены покупки, поэтому следует учитывать, что про-тивозахватный эффект такой меры относительно мал. Вместе с тем они могут использоваться накануне враждебного поглощения, чтобы сделать коммерческую организацию менее привлекательной для захватчиков.
Некое подобие «золотого парашюта» предусмотрено российским законодательством. Так в соответствии со ст. 181 ТК представители высшего руководства организации (руководитель организации, его заместители), а также главный бухгалтер имеют право на компенсацию в случае расторжения договора по инициативе работодателя в связи со сменой собственника юридического лица. Этой нормой также определен минимальный размер компенсации, которая не может составлять менее трех среднемесячных заработных плат.
В соответствии со ст. 57 ТК трудовой договор, наряду с условиями, обязательными для данного вида договора, может содержать иные условия. Они не должны ухудшать положения работника по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. В связи с этим можно сделать вывод о том, что допускается установление в трудовом договоре компенсаций, не предусмотренных законодательством.
Этот способ защиты от недружественных поглощений может применяться и в России путем установления соответствующих положений в трудовом договоре.
Выделяют также защитные меры, применяемые непосредственно в процессе поглощения. Так, одной из самых агрессивных защитных мер от поглощения является попытка захвата корпоративного контроля над коммерческой организацией-агрессором путем приобретения акций (долей) последней. Например, если коммерческая организация располагает достаточными финансовыми ресурсами, она может выдвинуть в отношении поглощающей компании встречное предложение на приобретение контрольного пакета акций (долей участия в уставном капитале). Как правило, эта мера не преследует цели поглощения организации-агрессора, а направлена на отпугивание, но при приобретении необходимого количества акций (долей) поглотителя можно добиться, чтобы ранее инициированное поглощение было остановлено.
Еще одним активным способом защиты от недружественных поглощений можно назвать обратный выкуп акций. Его суть заключается в том, что коммерческая организация принимает решение об уменьшении размера уставного капитала путем выкупа ранее выпущенных акций.
Эта тактика защиты может быть реализована путем принятия общим собранием акционеров общества решения об уменьшении уставного капитала путем при-
обретения обществом части акций в целях сокращения их общего количества, а также путем погашения приобретенных или выкупленных обществом акций в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 48 Федерального закона «Об акционерных обществах». Решение общего собрания акционеров принимается большинством голосов акционеров — владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании (п. 2 ст. 49).
Когда коммерческая организация является целью нежелательной покупки или угрозы покупки со стороны потенциального покупателя, она может обратиться за помощью к дружественной коммерческой организации, которая будет являться предпочтительным покупателем. Такая стратегия получила название «белый рыцарь». Как правило, с «белым рыцарем» достигается соглашение о том, что он не будет распродавать в последующем акции и активы компании, увольнять лиц, управляющих организацией, а также вносить иные существенные изменения в деятельность организации.
Практика использования «белого рыцаря» широко распространена в США. В Евросоюзе эта защита используется в отдельных странах, однако Директива ЕС включила ее в ряд мер, снижающих благосостояние акционеров и отклоняющихся от принципов Директивы. В России защита «белый рыцарь» регулируется ст. 84.5 «Конкурирующее предложение» Федерального закона «Об акционерных обществах». Эта норма призвана защитить интересы акционеров и препятствовать продаже активов по заниженным ценам, поскольку общество можно поглотить путем скупки не только акций, но и активов. В первом случае продавцы — акционеры, во втором — менеджеры.
Защита с помощью «белого сквайра» подобна защите с помощью «белого рыцаря», но компания-цель стремится реализовать защитную стратегию, которая позволила бы ей сохранить свою независимость. Суть способа защиты заключается в том, что компания-цель ищет инвестора, не заинтересованного в получении контроля над компанией, но вместе с тем достаточно влиятельного, чтобы предотвратить недружественное поглощение. В пользу такого инвестора, как правило, эмитируются конвертируемые привилегированные акции. Решение о таком выпуске акций принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров-владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании (ст. 48, 49 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
Законодательство, связанное с правовыми институтами слияний и поглощений коммерческих организаций, отличается противоречивостью и наличием пробелов, которые зачастую не позволяют эффективно использовать некоторые специальные способы защиты от недружественных поглощений, известные праву США. Законодательство, не учитывающие меры защиты, эффективно применяемые на практике в других странах, не способно решить проблему враж-
дебных поглощений, в то время как участники (акционеры) коммерческих организаций должны быть уверены в том, что их собственность надежно защищена. Развитие правового регулирования способов защиты от недружественных поглощений коммерческих организаций представляется основным условием повышения инвестиционной привлекательности отечественных коммерческих организаций и России.
1 Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмейл. М., 2008. С. 40.
2 Лукашов А. Защита от враждебных поглощений при IPO // Консультант. 2005. № 3, 5.
3 Демидова Е.С. Регулирование приемов защиты от поглощений в России, Европейском союзе и США // Современное право. 2007. № 6. С. 112—116.
4 Арутюнова К.Г. Способы защиты от недружественных поглощений в США // Право и политика. 2007. № 9. С. 46—55.
О ПОНЯТИИ ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОГО
ПРИНУЖДЕНИЯ
М.М. МАГОМЕДРАСУЛОВ,
соискатель кафедры теории государства и права Московского университета МВД России 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
Аннотация. Рассматриваются особенности государственно-правового принуждения, анализируются имеющиеся в теории права понятия соответствующего термина. Ключевые слова: государственно-правовое принуждение, форма принуждения, ответственность.
ABOUT THE CONCEPT OF STATE-LEGAL COMPULSION
M.M. MAGOMEDRASULOV,
competitor of a scientific degree of the department of the state and the law of the Moscow university
of the Ministry of Internal Affairs of Russia
The summary. The article discusses the features of public law enforcement, analyzes existing concepts in the theory of law of the respective term. Key words: public and legal coercion, a form of coercion, responsibility.
Государственно-правовое принуждение является такой самостоятельной формой, которая вбирает в себя преимущества государственного и правового принуждения, нейтрализуя их негативные проявления, среди которых основными являются открытость произволу и неэффективность.
В современных условиях происходит постоянное усложнение общественных отношений и нарастание противоречий между целями и интересами действующих в правовом поле субъектов. Одним из важнейших инструментов, обеспечивающих согласование разнообразных общественных интересов, и является принуждение.
До недавнего времени как в общей теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках достаточно широко была распространена традиция рассматривать принуждение в связи с государством, видя его в качестве лишь одного из методов государственного руководства обществом в сочетании с убеждением и поощрением. Предметом исследования правоведов выступало государственное принуж-дение1, правовое же принуждение в лучшем случае рассматривалось как форма, в которой выступает го-
сударственное принуждение, «опосредуясь» в праве2, зачастую же термины «государственное принуждение» и «правовое принуждение» вообще использовались как синонимы3. При этом не учитывалось, что правовое принуждение и принуждение государственное, подобно самим праву и государству, не могут отождествляться, хотя по сути своей они и представляют диалектически взаимосвязанные явления.
Государственное принуждение осуществляется государством в лице его органов и должностных лиц, и указание на этот признак государственного принуждения в той или иной форме содержится в большинстве его дефиниций. Так, например, А.И. Козулин полагает, что государственное принуждение представляет собой «основанное на организационной силе, осуществляемое специальным аппаратом, воздействие на поведение людей, ограничивающее их самоопределение в целях утверждения в их поведении воли государства»4. В.Н. Протасов под государственным принуждением предлагает понимать «внешнее воздействие на поведение, основанное на организованной силе государства и направленное на безусловное утверждение государственной воли»5. По мнению
