CC BY
20с ЗАЩИТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РАМКАХ
$ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ БАЗЫ ТАМОЖЕННОГО СОЮЗА
£
щ Пяткова Т. В.
В статье проводится анализ тенденций в сфере производства и распростра-
СО
нения поддельной продукции и осуществления параллельного импорта; проводится 2 оценка рисков, возникающих в связи с созданием Таможенного союза, изменений за-0 конодательства в части защиты интеллектуальной собственности
О
2
Analysis of tendencies in sphere of manufacture and distribution of counterfeit pro-
risk that appeared as a result of changes in legislation in the part of intellectual property protection is carried out
q duction and realisation of collateral import is carried out in the article. Estimation of
^ Ключевые слова: товарный знак, контрафактная
О продукции, товар-имитация, параллельный ввоз (импорт), законодательство
S Таможенного союза £
Р4 Keywords: Trademark, infringing merchandise,
t^ merchandise-imitation, collateral import (import),
g Customs union legislation
E
fcJ
С XXI век - это век интеллектуальной собственности. Сейчас всё яв-
^ ляется объектом интеллектуальной собственности, начиная от продуктов питания и программных средств и заканчивая произведениями искусства. Поэтому на территории таможенного союза должен быть сформирован ци-^ вилизованный рынок интеллектуальной собственности. Таможенный союз несет большое количество рисков для каждой из сторон. Они воспринимало ются как издержки при любом сотрудничестве.
^ По данным ФТС России, за первую половину 2010 г. таможенными
органами было задержано 5 млн. единиц контрафактной продукции. Этот fQ показатель в полтора раза больше, чем в 2009 г. По оценкам ряда экспертов О в связи с созданием Таможенного союза борьба с контрафактом во многом переместится на внутренние рынки. Этому способствует снятие предварительного санитарного контроля из-за введения единых норм.
В Российской Федерации сохраняется противоречивость законодательства и правоприменения в отношении параллельного импорта. Кроме того, вызывает дополнительные опасения ослабление внутреннего контроля за контрафактом со стороны правоохранительных органов в связи с поднятием порога ответственности и упразднением части этих органов. В то же время есть надежда на усиление контроля за цепями поставок со стороны
мировых компаний-производителей, которые все более активно переносят на территорию России собственные производства.
Международные эксперты по-прежнему считают Россию одной из самых неблагополучных стран, в которых действует неэффективная система защиты прав на интеллектуальную собственность. В феврале 2010 г Международная коалиция по борьбе с контрафактом подготовила для ежегодного доклада Офиса торгового представительства США обзор и рекомендации по охране интеллектуальной собственности в 10 странах, вызывающих наибольшее беспокойство; в первую тройку которых вошли Китай, России и Канада
Согласно данным исследования, выполненного Высшей школой экономики по заказу Сотрудничества производителей фирменных торговых марок, если в 1990-е гг. контрафакт по многим товарным категориям мог достигать по отдельным позициям 70-80%, то в начале 2000-х гг. по этим категориям наблюдалось уже несколько десятков процентов, а в 2007 г. чаще всего сообщалось о нескольких процентах. Согласно подсчетам специалистов Высшей школы экономики, контрафакт составляет 5% оборота розничной торговли России, это около 900 млрд. рублей в год.
К числу новых тенденций относится усиление правовой защиты со стороны крупных распространителей контрафакта и «серой» продукции, создание ими более сложных для выявления схем производства и реализации. Однако при этом наблюдается общая тенденция к уменьшению числа крупных производителей и распространителей контрафакта.
Продолжает повышаться качество контрафактной продукции в части ее состава и упаковки, что все более затрудняет выявление подделок. Все чаще потоки контрафакта «прячутся» за потоками оригинальной продукции. Это проявляется в уровне цены, которая совпадает или приближается к цене оригинальной продукции. В последние годы распространилась практика «подмешивания» поддельной продукции в партии оригинального товара, что объективно затрудняет его обнаружение, в том числе и добросовестными продавцами (при условии сговора между закупщиком и поставщиком). Это ведет к более явному обману потребителей в отличие от продажи подделок по пониженным ценам.
Доли контрафакта сильно варьируются в зависимости от товарных категорий:
1. Сфера господствующего распространения контрафакта (CD-, DVD-продукция) - на уровне 70-80%;
2. Сфера массового распространения контрафакта (одежда и обувь, алкогольная продукция) - на уровне 30-40%;
3. Сфера широкого распространения контрафакта (парфюмерия, медикаменты и лекарственные средства)- на уровне 10-15%;
4. Сфера ограниченного распространения контрафакта (чай, кофе, бритвенные лезвия, табачные изделия и др.)- на уровне 1-2%.
С начала столетия происходит ступенчатое сокращение контрафакта, подразумевающее, что многие товарные категории перешли в другую сферу с более низким уровнем его распространения. Так, например, спортивная одежда и обувь перешли из сферы господствующего распространения в сферу массового распространения контрафакта; лекарственные средства - из сферы массового в сферу широкого распространения; а чай и кофе - из сферы широкого в сферу ограниченного распространения.
В период кризиса объем поддельной продукции увеличивается. Причиной является рост потребительского спроса на более дешевые товары, высвобождение рабочей силы, падение цен на вторичном рынке оборудования, которое может использоваться для незаконною производства.
В результате расчетов доля контрафакта по товарным категориям, исследуемых Высшей школой экономики, составила 24% оборота розничной торговли. В общем объеме оборота розничной торговли в России в 2009 г. это составляет 6%. или 910 млрд. рублей, что следует считать значительным объемом. Учтены товарные категории, подверженные массовому и широкому распространению контрафакта (алкоголь, одежда и обувь).
Российский рынок поддельной продукции остается в сильной степени сегментированным и в разной мере затрагивает различные категории потребительских товаров. Существуют секторы экономики, которых данная проблема практически не касается, но есть потребительские рынки, для которых она, по-прежнему, более чем актуальна. Например, кроме упомянутых выше категорий, контрафакт имеет массовое распространение на рынке агрохими-катов (30%), относительно широкое распространение в фармацевтической отрасли (5-7%) и незначительное распространение в сфере табачных изделий.
По-прежнему, объектами подделок выступают наиболее раскрученные и сильные бренды товаров, производство которых не слишком технологичное и затратное, а также не требующее дорогостоящих или дефицитных ингредиентов. Подделки затрагивают как сегменты премиум-класса, так и сегменты массовых товаров. По мнению экспертов Высшей школы экономики, продукция премиум-класса на сегодняшний день больше страдает от имитаций, в то время как массовые продукты - от прямых подделок и фальсификаций.
Потоки контрафакта перемещаются на локальный уровень. Если раньше подделки, обращающиеся на российских рынках, преимущественно были иностранного происхождения, то сегодня возрастает доля поддельной продукции отечественного производства. Объяснений здесь несколько:
1. В связи с наступлением финансового кризиса в РФ сократились объемы внешней торговли.
2. Все больше западных компаний открывают на территории РФ собственное производство.
3. Федеральная таможенная служба ведет эффективную деятельность по пресечению основных потоков контрафакта.
4. На территории РФ внутренний контроль со стороны правоохранительных органов (МВД и др.) за обращением подделок осуществляется слабее, чем внешний контроль со стороны Федеральной таможенной службы.
Таможенный контроль товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, преследует несколько целей:
1. Защита интересов правообладателей;
2. Обеспечение поступления в государственный бюджет сумм от взимания таможенных пошлин, налогов, так как стоимость от прав на пользование объектов интеллектуальной собственности учитывается при таможенной стоимости товара;
3. Обеспечение безопасности конечных потребителей товаров.
Охарактеризуем основные проблемы в сфере защиты интеллектуальной
собственности, которые возникли при формировании единой таможенной территории.
Первое - это отсутствие единой терминологии, применяемой в сфере интеллектуальной собственности для обозначения таких основных понятий, как «контрафакт», «поддельная продукция», «фальсифицированная продукция», «серый импорт». В нормативных актах, судебной практике, научно-популярных изданиях, экономической, юридической литературе, средствах массовой информации используются совершенно различные, подчас диаметрально противоположные трактовки данных понятий. Закономерным является предложение о необходимости разработки и включения в законодательство Таможенного союза легального определения понятий «контрафактная продукция» и «фальсифицированная продукция». Это позволит оградить потребителя от приобретения некачественного продукта, а правоохранительным и контролирующим органам поможет в борьбе с распространением контрафактного и фальсифицированного товара.
В этой связи необходима комплексная унификация в области гражданского законодательства стран таможенного союза. Одной из основных особенностей законодательного регулирования прав на объекты интеллектуальной собственности, имеющей существенное значение, является территориальный характер таких прав. То есть права автора охраняются и защищаются только на территории того государства, где о них было надлежащим образом заявлено. То есть получение таких прав в одном государстве вовсе не влечет их признания и другом.
Эксперты Высшей школы экономики утверждают, что местное производство подделок набирает обороты. Тем не менее, отечественное производство подделок имеет преимущественно примитивный и кустарный характер. Как правило, оно представляет собой простую расфасовку, разлив или сборку, организуемую силами индивидуальных предпринимателей. Иными словами, производство подделок в России продолжает мельчать. Но иногда оно
требует оборудования достаточно высокого технологического уровня, как, например, при производстве табачных изделий.
Иногда, источником отечественного контрафакта, выступает так называемая «третья смена», когда на легальном предприятии во внеурочное время изготавливается неучтенная оригинальная продукция, которая потом сбывается «налево», минуя официальные каналы дистрибуции.
Что касается имитаций, то здесь основными правонарушителями оказываются средние и мелкие отечественные производители, которые не имеют своих сильных брендов и занимаются копированием чужих.
Основными очагами производства подделок на территории РФ выступают Московская область, Ленинградская область, Дальний Восток, а также южные регионы - Ростов-на-Дону, Краснодар, Северная Осетия.
Эксперты отмечают эффективность работы таможенных органов по пресечению импорта поддельной продукции. Результаты деятельности ФТС России по противодействию проникновению на территорию РФ контрафактной продукции: по административным делам за три последних года динамика следующая: в 2008 г. было заведено 1053 дела, в 2009 г наблюдался провал - было заведено 970 дел. Здесь сказалось и влияние кризиса, и снижение товарооборота, а также изменение судебной практики, установившей, что параллельный импорт, являющийся нарушением законодательства об интеллектуальной собственности, не может квалифицироваться как административное правонарушение. Однако за 2010 г. судебная практика выровнялась, даже есть заметное улучшение - было возбуждено 1076 административных дел 12 по ч. 1 ст. 7.12 КоАП (авторские права) и 1064 по ст. 14.10 КоАП. В целом отмечается прогресс со стороны таможенных органов: если за период 2003-2005 гг. было заведено около 700 административных дел, то за период 2006-2010 гг. - порядка 6200 дел.
По количеству выявленных контрафактных товаров тоже был некоторый провал в 2009 г., однако в 2010 г. выявлено более 10 млн. единиц (что на 60% больше, чем за весь 2009 г. (6,2 млн единиц). Предметами административных правонарушений чаще всего являлись обувь, одежда, игрушки, косметика, продукты, алкогольные напитки, автозапчасти.
В ответ на это правонарушители продолжают изобретать всевозможные схемы. Так, одним из популярных сегодня способов ввоза подделок выступает импорт компонентов, из которых впоследствии собирается готовая продукция. То есть завозятся отдельно комплектующие, отдельно тара, отдельно этикетки, отдельно сам товар. Или, наоборот, ввозится продукция без этикеток, которые наклеиваются на товар после пересечения границы. Кроме того, некоторые декларанты (преимущественно физические лица) заявляют, что везут товар не для коммерческих целей, а для личного пользования.
Источниками поступления подделок на территорию РФ по-прежнему выступают КНР, Тайвань и смежные рынки - Прибалтика, Украина, Казахстан, Туркменистан и др.
С точки зрения происхождения товаров основная масса подделок поступает из Китая и других стран Юго-Восточной Азии, где значительно ниже общий уровень производственных издержек и накоплены технологии работы с оригинальной продукцией. Заметная доля контрафактной продукции, «серого» импорта концентрировалась в странах СНГ в силу менее развитого законодательства и менее эффективных методов борьбы с противоправными действиями. Помимо производства они выполняли транзитную функцию, когда недобросовестные участники рынка использовали относительную прозрачность границ между этими странами и Россией. Часто параллельный импорт шел в Россию через Восточную Европу и через Финляндию, относительно качественная поддельная продукция - из Китая, а менее качественная поддельная продукция имела происхождение в странах СНГ.
В этой связи возникает проблема исчерпания прав. В Таможенном союзе к этому различное отношение. В Российской Федерации и Республике Беларусь применяется территориальный принцип, в республике Казахстан -международный. Казахстанский принцип исчерпания прав говорит о том, что любые товары, введенные на международный рынок, уже считаются законно введенными в гражданский оборот. В Российской Федерации и Республике Беларусь, обязательно требуется согласие правообладателя или сам правообладатель вводит эти товары на рынок, а формирование цивилизованного рынка невозможно без единого принципа, единого подхода Особенно с учетом того, что Казахстан имеет соглашение с КНР о беспрепятственной торговле, и китайские товары перемещаются свободно на территорию республики Казахстан.
В чем заключается проблема исчерпания прав? Товарный знак, правомерно введен в гражданский оборот на территории одной страны, где этот товарный знак сохраняется. Существование единого экономического пространства предполагает, что он может быть свободно перемещен в другую страну Таможенного союза, где исключительное право на этот же товарный знак или сходное обозначение для однородных товаров может принадлежать совершенно другому лицу, которое также защищает это государство. Эта проблема может быть разрешена на уровне международного соглашения, предусматривающего единый правовой режим использования товарного знака на основании безвозмездной простой лицензии. В решение рассматриваемой проблематики должен быть заложен правовой режим использования товарного знака, отличающийся от обычно установленного правила в стране таможенного союза. Поэтому в данном случае потребуется внести изменении в национальные законодательства всех стран Таможенного союза.
В части сбыта контрафактной продукции в качестве основных каналов реализации подделок выступают небольшие магазинчики и открытые рынки. Сохраняется тенденция к перемещению контрафакта в Интернет, которая мало контролируется отечественными правоохранительными органами.
На прилавках торговых сетей также можно обнаружить контрафактную продукцию. Но, как правило, подделки попадают в торговые сети без ведома топ-менеджемента. Руководство торговых сетей занимает весьма жесткую позицию в отношении подобных нарушений и в случае обнаружения фактов заводит дела против недобросовестных сотрудников. Однако отдельные закупщики могут брать от поставщиков такую продукцию на реализацию, смешивая ее с оригинальной продукцией, и пускать в оборот.
Усиливается сегментация рынка контрафактной продукции в отношении торговых форматов. В магазинах сетевых компаний доля контрафакта считалась минимальной, в то время как во внемагазинной торговле эта доля продолжала оставаться значительной. Возникла также тенденция к перемещению потоков контрафактной продукции и параллельного импорта в Интернет.
К числу новых тенденций относилось усиление правовой защиты со стороны крупных распространителей контрафакта и «серой» продукции и создание ими более сложных для выявления схем производства и реализации. Однако при этом наблюдалась общая тенденция к уменьшению числа крупных производителей и распространителей контрафакта.
Таможенный союз начал работать с 1 января 2010 г. со вступлением в силу Единого таможенного тарифа и Единой ТН ВЭД ТС. С июля 2010 г. основополагающим документом, который регулирует правоотношения в рамках Таможенного союза, стал Таможенный кодекс ТС. Вопросы интеллектуальной собственности регулирует гл. 46 ТК ТС, которая определяет меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, принимаемые таможенными органами. В статье 6 ТК ТС определены основные задачи таможенных органов.
Вторым правовым документом, который регулирует вопросы интеллектуальной собственности на национальном уровне, является Закон «О таможенном регулировании в РФ» №311-Ф3, который вступил в силу 29 декабря 2010 г. (гл. 42).
Третьим документом является Межправительственное соглашение о Едином таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности государств-членов ТС. Оно было ратифицировано РФ 15 ноября 2010 г. Разработан Регламент взаимодействия таможенных органов государств-членов ТС по вопросам ведения Единого таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, утвержденный решением Комиссии ТС от 18 июня 2010 г. № 290. Данным решением также определено, что вести Единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности будет ФТС России.
Иные нормативные правовые акты сегодня действуют в части, не противоречащей вышеназванным документам. И Таможенный кодекс ТС, и Закон «О таможенном регулировании в РФ» требуют значительного изменения ведомственных нормативных актов. Но в настоящее время действуют и Административный регламент, утвержденный приказом ФТС № 1488 от 13.08.2009. который содержит перечень документов и сведений, необходимых для подачи заявления о включении объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр, и Положение о порядке защиты прав интеллектуальной собственности таможенными органами, утвержденное еще приказом ГТК России от 27.10.2003 № 1199.
В Таможенном кодексе ТС в целом сохраняется механизм, действовавший в РФ. Он базируется на порядке, разработанном Всемирной таможенной организацией. Но есть и отличия. В каждом государстве-члене ТС ведется свой национальный реестр и появился четвертый - Единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности.
Теперь у компании-правообладателя будет два пути. Она может регистрировать свои товарные знаки в любом из национальных реестров (или во всех трех реестрах), а может зарегистрировать его в едином Таможенном реестре. В последнем случае товарный знак будет охраняться на всей территории Таможенного союза. Правда, чтобы товарный знак попал в единый реестр, нужно будет пройти длительную и не до конца понятную процедуру согласования в национальных реестрах стран-участниц.
Но если этого не сделать, то появятся «дыры» для контрафакта, который можно будет завозить через страны, в чьи реестры товар не попал. Например, товарный знак, зарегистрированный в российском реестре, но не за регистрированный в белорусском (и, соответственно, в едином реестре), будет более уязвим к контрафакту, идущему в Россию через белорусскую таможню.
Рассмотрим роль Единого таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности более подробно.
Во-первых, если на национальном уровне в РФ таможенными органами принимаются меры в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, объектов авторского права, смежных прав, наименований места происхождения товаров, то в Единый реестр объектов интеллектуальной собственности включаются только товарные знаки, знаки обслуживания, объекты авторского права и смежных прав.
Во-вторых, в Единый реестр включаются только те объекты интеллектуальной собственности, которые подлежат правовой охране в каждой из стран Таможенного союза.
В-третьих, доверенность на представление интересов правообладателей должна действовать на всей территории Таможенного союза - эта норма, которая дает возможность правообладателям договориться, прежде нем включить объекты интеллектуальной собственности в Единый реестр. Это
касается тех случаев, когда права на одни и те же объекты интеллектуальной собственности на территории государств-членов ТС принадлежат разным правообладателям, тогда в заявлении на включение таких объектов интеллектуальной собственности должны быть доверенность и обязательства от каждого из правообладателей.
В-четвертых, возможности обеспечения обязательства здесь тоже несколько ограничены. Если на национальном уровне в качестве обеспечения обязательства может использоваться договор страхования или банковская гарантия, то для внесения объекта интеллектуальной собственности в Единый реестр представляется только договор страхования, который имеет юридическую силу на территории всех государств-членов Таможенного союза.
Решено, что требования к регистрации товарных знаков в национальных реестрах не будут унифицироваться, и придется в каждом случае соблюдать особые условия. Но это не слишком серьезное препятствие. Более важно то, что не совсем ясны будущие практики правоприменения к товарным знакам, попавшим в единый реестр, в частности, чем они будут отличаться от практик правоприменения в каждой из стран-участниц. Сохраняется проблема с ограничением территориальности уполномоченных импортеров и дистрибьюторов, с координированием соответствия сроков действия локальных регистраций на товарный знак со сроком действия реестра, не до конца ясны процедуры информирования правообладателей о задержании продукции. При условии решения указанных проблем создание единого реестра следует считать позитивным шагом.
С 1 января 2008 г. были отменены специальные законы, регулировавшие прежде отношения в области интеллектуальной собственности, они вошли в состав четвертой части Гражданского кодекса РФ. Цель изменений - собрать воедино разрозненное законодательство в области интеллектуальной собственности.
Кроме сведения разных законодательных актов, произошло явное ужесточение ответственности за нарушения в сфере интеллектуальной собственности. Во всех кодексах были увеличены меры наказания за незаконное использование торгового знака. В Уголовном кодексе РФ нарушения в сфере интеллектуальной собственности, в частности нарушение исключительного права на товарный знак, было переведено в разряд тяжелых (максимальное уголовное наказание увеличено до 6 лет со штрафом в размере до 900 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового). В Кодексе РФ об административных правонарушениях максимальный штраф для юридического лица был определен в размере 40 тыс. руб. с конфискацией контрафактного товара В Гражданском кодексе РФ максимальный размер компенсации был увеличен до 5 млн. рублей. Если в соответствии с предыдущим Законом о товарных знаках правообладатель был вправе требовать в качестве возмещения ущерба
компенсацию в размере от 1 тысячи до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом, то в новом ГК размер компенсации составляет:
- от 10 тысяч до 5000 тысяч рублей, определяемой по усмотрению суда исходя из характера нарушения: либо
- в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.
Появилась возможность ликвидировать регистрацию юридического лица или приостановить деятельность индивидуального предпринимателя. Была также введена ответственность за неоднократное или грубое нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в виде конфискации у нарушителя оборудования, прочих устройств и материалов, использованных или предназначенных для совершения нарушения.
Сегодня Гражданский кодекс РФ предусматривает:
- признание исключительного права на товарный знак:
- удаление за счет нарушителя незаконно используемого товарного знака с продукции, рекламы, вывесок и пр.;
- возмещение убытков или компенсация при нарушении исключительных прав на товарный знак;
- изъятие из оборота материальных носителей (продукция и оборудование), содержащих незаконно размещенный товарный знак или ведущих к нарушению права на его исключительное использование, а также их уничтожение за счет нарушителя;
- публикацию решения суда о допущенном нарушении;
- пресечение деятельности нарушителя (юридического лица или индивидуального предпринимателя) при условии неоднократного или крупного нарушения.
Кодекс РФ об административных правонарушениях (ст. 14.10) предполагает;
- наложение штрафа на граждан в размере от 1500 до 2000 рублей с конфискацией контрафактных предметов;
- наложение штрафов на должностных лиц в размере от 10000 до 20000 рублей с конфискацией контрафактных предметов;
- наложение штрафов на юридических лиц в размере от 30000 до 40000 рублей с конфискацией контрафактных предметов.
КоАП РФ (ст. 14.33) о недобросовестной конкуренции предусматривает:
- для должностных лиц штраф от 20000 рублей или дисквалификацию на срок до трех лет;
- для юридических лиц: штраф от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. но не менее 100000 руб.
Уголовная ответственность наступает в случае, если деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб. Уголовный кодекс РФ (ст. 180) предусматривает:
- штраф в размере до 200000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет;
- деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, наказываются лишением свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до 500000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.
Данные изменения призваны были усилить защиту объектов интеллектуальной собственности.
В четвертой части ГК РФ четко не определено незаконное использование товарного знака. В правовых нормах РФ нет точного разведения таких понятий, как «контрафакт», «товар-имитация» и «фальсификат», наказание и ответственность за данные действия не дифференцированы.
Сохраняется неопределенность с измерением ущерба для правообладателя. Единая методика измерения ущерба отсутствует. Чаще всего используется показатель стоимости задержанного товара. Однако не всегда ясно, следует ли считать ущерб по цене аналогичной оригинальной продукции правообладателя или по цене контрафакта (разница может достигать сотен процентов).
Реализация нормы о конфискации оборудования у нарушителя наталкивается на серьезные препятствия.
Наблюдается рост числа осужденных по части 1 статьи 180 УК РФ (незаконное использование товарного знака): в 2009 г. по сравнению с 2004 г. этот показатель вырос в 12 раз.
В деле осуществления гражданско-правовой ответственности сохраняется множество проблем. Например, если в административных и уголовных делах обнаруженная продукция надлежит аресту на первоначальном этапе, то в арбитражных делах этого не происходит. Поэтому в последнем случае правонарушители могут беспрепятственно ее реализовать. Другое затруднение связано с тем, что иски во многих случаях возбуждаются против юридических лиц, которые зачастую оказываются подставными фирмами или фирмами-однодневками.
Если взглянуть на практику правоприменения в целом, то компании правообладатели указывают на четыре проблемы, а именно:
1. Уничтожение конфискованного имущества и оборудования;
2. Хранение вещественных доказательств;
3. Проведение экспертизы;
4. Отсутствие нормы о конфискации арендованного оборудования (или находящегося в лизинге).
Проблема уничтожения конфискованной продукции существует почти уже 10 лет, и пока ее решения не предвидится. Можно выделить несколько пунктов, вызывающих беспокойство участников рынка и экспертов:
- остается непонятным, в каких случаях судом принимается решение о том, что конфискованное имущество надлежит уничтожению, а в каких - что она переходит в собственность государства;
- в КоАП РФ уничтожение продукции не значится в качестве обязательной санкции. По свидетельствам компаний-правообладателей, во многих случаях судей приходится убеждать в том, чтобы в своем решении они прописали уничтожение продукции;
- если судья принимает решение уничтожить контрафактную продукцию, то она передается судебным приставам, у которых есть сроки производства. Если судья не принимает решение уничтожить продукцию, то она переходит в Росимущество (Федеральное агентство по управлению государственным имуществом). Отсутствует технический регламент уничтожения продукции;
- не складывается практика приглашения правообладателей для участия в процедуре уничтожения контрафактной продукции (хотя формально их участие не запрещено). В лучшем случае компании получают лишь письменные подтверждения о факте уничтожения;
- нередко компании-правообладатели выступают за возвращение практики передачи им конфискованной продукции и оборудования для последующего уничтожения. Хотя существует и немало компаний, которые на этом не настаивают.
Существуют проблемы, касающиеся уничтожения оборудования, используемого для производства контрафактной продукции. Реализации нормы о конфискации оборудования препятствует то, что большинство нарушителей не оформляют оборудование в собственность, а берут его в аренду (которая часто является фиктивной). Введение же нормы о конфискации оборудования, на котором производилась поддельная продукция, вне зависимости от формы собственности, вызывает множество возражений, поскольку вопрос об ответственности фактического собственника в данном случае не является однозначным.
Не решен вопрос уничтожения конфискованного оборудования в случае, если не удается установить ее собственника. Отсутствует технический регламент подобной процедуры.
Довольно часто компании-правообладатели сетуют на тот факт, что нет четкого механизма решения проблемы хранения вещественных доказательств,
из-за которой нередко правонарушителям удается избежать наказания и беспрепятственно пустить в оборот контрафактную продукцию.
Конечно, данный шаг не решает всех проблем. Например, существует около 5 тыс. советских товарных знаков, зарегистрированных разными правообладателями в разных странах - участницах таможенного союза. Речь идет в первую очередь о кондитерских изделиях, алкогольных напитках, фармацевтической продукции. Решить эту проблему формально весьма трудно. Поэтому в отношении таких исторически производимых торговых марок, скорее всего, использование товарного знака данным правообладателем будет законным лишь в рамках страны, в которой этот товарный знак зарегистрирован. А на другой национальной территории будут защищаться права другого правообладателя. Это означает, что, по-видимому, советские марки других стран участниц будут приравниваться к контрафакту в данной стране и отслеживаться на внутреннем рынке правоохранительными органами. В этих сегментах ожидается борьба между правообладателями, где более мощные компании будут стараться выдавить конкурентов со смежных национальных рынков.
Европейские коллеги часто ставили в вину РФ, что в России была достаточно высокая страховая сумма обеспечения обязательства - не менее 500 тыс. рублей, что препятствовало включению в таможенный реестр небольших компаний-правообладателей. Сейчас страховая сумма составляет не менее 300 тыс. рублей.
Второе принципиальное изменение - по сроку защиты прав правообладателя на объекты интеллектуальной собственности, который устанавливается при включении объектов интеллектуальной собственности в таможенные реестры. Когда объект включается в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, определяется срок, в течение которого таможенные органы будут принимать меры по защите прав на объект интеллектуальной собственности. Сегодня этот срок составляет не более двух лет с возможностью неоднократного продления. Ранее такой срок составлял пять лет. Срок защиты прав правообладателя на объекты интеллектуальной собственности не может превышать срока действия прав правообладателя на соответствующий объект интеллектуальной собственности.
В Таможенном Кодексе ТС сохранилось важное положение о том, что при включении объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр должна быть представлена информация о нарушении прав правообладателя, достаточно подробная для того, чтобы таможенные органы могли выявить такие товары при ввозе.
Также в Таможенном Кодексе ТС сохраняется норма о том, что меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности. принимаемые таможенными органами, не препятствуют правообладателю прибегать
к любым средствам защиты своих прав в соответствии с законодательством государств членов ТС.
В Таможенном Кодексе ТС существуют изъятия - непринятие мер в отношении товаров, содержащих объект интеллектуальной собственности, которые перемещаются через таможенную границу:
1. Физическими лицами для личного пользования, в том числе в международных почтовых отравлениях;
2. В соответствии с таможенной процедурой таможенного транзита;
3. Дипломатическими представительствами, консульскими учреждениями, иными официальными представительствами иностранных государств, международными организациями, персоналом этих представительств, учреждений и организаций, для официального и личного пользования.
Сегодня в связи с созданием Таможенного союза внутренний рынок увеличился, и действия правоохранительных органов должны быть слаженными. Практика проводимых таможенными органами мероприятий показывает, что их результативность напрямую связана с уровнем согласованного и комплексного взаимодействия с другими правоохранительными органами, прежде всего ФСБ России. МВД России и Генеральной прокуратурой Российской Федерации.
Помимо формальных различий в законодательных и нормативных актах в сфере охраны интеллектуальной собственности есть серьезные различия в практиках и формах контроля за соблюдением законодательства.
Например, таможенные реестры существуют во всех трех странах, и различия в порядке регистрации в этих реестрах не столь значительны. Однако уровень их развитости весьма неодинаков. Если в России к концу 2009 г. в таможенном реестре было зарегистрировано 1574 товарных знаков, то в Белоруссии их было всего 39. а в Казахстане - лишь несколько превышало 100 товарных знаков.
Сильно различаются и практики работы таможенных органов. Если в России ФТС, по общему признанию, работает достаточно активно, задерживая значительные объемы контрафактного товара, сотрудничая с правообладателями и передавая дела в суды, то в других странах-участницах работа таможни и активность правообладателей напоминают ситуацию в России как минимум десятилетней давности.
Далее, существует проблема переноса таможенных постов на границы таможенного союза. Есть опасения, что не удастся подготовить таможенные посты, способные справляться с существующим потоком грузов. Заторы на границах помимо убытков компаниям-импортерам создадут благоприятную почву для параллельного импорта и контрабанды даже в среде добросовестных участников рынка. Причем проблемы могут возникнуть не только в сфере нарушения правил таможенного оформления грузов, но и в сфере защиты
прав интеллектуальной собственности - подделок товарных знаков и параллельного импорта.
В межгосударственных переговорах поставлена проблема о выдвижении международных наблюдателей из стран-участниц ТС на внешние границы (в этом, прежде всего, заинтересована Россия). Но данный вопрос пока не решен.
Между тем существует разная степень проницаемости внешних границ. Главные опасения компаний - правообладателей связаны с упразднением границы России и Казахстана. Белоруссии в этом смысле опасаются в меньшей степени. Многие компании правообладатели опасаются, что из Казахстана в Россию хлынет поток параллельного импорта и скрывающихся под его видом подделок Дело в том, что граница Казахстана с Киргизией слабо защищена от контрабанды, которая относительно свободно попадает на рынки Казахстана. Контрабанда эта главным образом китайского производства, которая зачастую представляет собой также и поддельную продукцию. Киргизия является членом ВТО, имеет очень низкие ввозные таможенные пошлины, так что часто китайские товары поступают в Киргизию вполне легально. В связи с тяжелым политическим и экономическим положением в Киргизии трудно ожидать там улучшения ситуации в ближайшее время. Таможенные пошлины на импортные товары в Киргизии почти символические, точнее, самые низкие в Среднеазиатском регионе, не говоря уже о возможности их не платить, поскольку развал власти способствует контрабанде. Если прежде объемы такого импорта сдерживались покупательной способностью казахских потребителей, то теперь к ним прибавится россияне и белорусы.
Возможно, для Казахстана это и не было большой проблемой, так как контрабандные товары не конкурировали с местными производителями. Однако для российских производителей проникновение возрастающего количества китайских товаров может стать серьезным ударом.
Из нововведений на национальном уровне у таможенных органов появились следующее полномочия, они действуют уже на практике, ех-оШсю - приостановление выпуска товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, не внесенные в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. Принцип ех-оШсю введен в Казахстане, предусмотрен в новом российском Законе «О таможенном регулировании», но пока отсутствует в Белоруссии.
Таможенные органы вправе приостанавливать выпуск товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, не внесенные в реестр, при обнаружении признаков нарушения прав интеллектуальной собственности и при наличии информации о правообладателе (его представителе) на территории Российской Федерации на 7 рабочих дней.
Таможенный орган вправе продлить указанный срок, но не более чем на 10 рабочих дней, если правообладатель направил в таможенный орган
обращение в письменной форме о таком продлении и подал в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела, заявление о включении соответствующего объекта интеллектуальной собственности в реестр.
При применении полномочий ex-officio должно совпасть выполнение указанных условий (для того, чтобы исключить коррупционную составляющую со стороны таможенных органов). С другой стороны, это подсказка правообладателю - если правообладатель не подал в процессе такого приостановления заявление на включение объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, в дальнейшем такое приостановление не осуществляется. То есть у правообладателя есть возможность один раз воспользоваться правом ex-officio.
Речь также идет о том, чтобы ранее апробированная упрощенная система таможенного оформления распространялась только на уполномоченных грузополучателей, что должно стимулировать деятельность добросовестных участников рынка.
Законодательство и правоприменительные практики в трех странах существенно отличаются.
В Республике Беларусь государство обладает относительно мощными правоохранительными органами. Республика Беларусь - довольно «чистая» от контрафакта территория в части подделок, а вот проблема параллельного импорта здесь сохраняется Параллельный импорт, как правило, поступает в Республику Беларусь с территории Польши. Украины и Российской Федерации. Однако контрафакт, ввозимый из Российской Федерации, является наиболее «проблемным» в связи с отсутствием таможенной границы между Белоруссией и Россией. Сколь либо надежные данные, по свидетельству белорусских экспертов, отсутствуют. Но объем параллельного импорта, по оценкам, может составлять от 20 до 60% в той или иной категории товаров, импортируемых на территорию Республики Беларусь.
Если Республика Беларусь будет выполнять обязательства в рамках Таможенного союза и произойдет частичная либерализация деятельности частных компаний в отношении импорта товара, соответственно, ослабнет государственный контроль над их деятельностью, то ситуация может быстро измениться и в отношении подделок товарных знаков.
Тем более что белорусские эксперты обращают внимание на отсутствие достаточного понимания проблемы представителями государственной власти. В России механизм защиты товарный знаков достаточно хорошо отработан. Правообладатели вносят свои товарные знаки в таможенный реестр, есть компании, представляющие их интересы, происходит уведомление, есть обратная ответ, механизм работает и дает результаты. В Белоруссии пока нет понимания, как бороться с нарушениями в области защиты объектов интеллектуальной собственности. В отличие от России, ужесточения наказаний в
Белоруссии в ближайшее время не планируется. Впрочем, отмечается, что я последнее время процесс защиты товарных знаков на территории Республики Беларусь стал развиваться более активно. И число судебных дел против нарушителей понемногу растет.
Но более серьезные опасения вызывают недостаточно эффективные меры борьбы с поддельной продукцией со стороны казахских правоохранительных органов. Контрафакт и параллельный импорт через Казахстан пойдут в Россию, существует еще проблема оккупации недобросовестными игроками собственно казахстанского рынка. Масштабы контрафактной продукции более высоки и в целом соответствуют российской ситуации начала 2000-х гг. Основная часть контрафактной продукции поставляется из Китая. На второе место казахские эксперты ставят локальные российские производства.
Сейчас борьба с контрафактом внутри Казахстана ведется относительно менее активно. Причем дело не столько в нежелании властей Казахстана навести здесь порядок, сколько в отсутствии развитых практик правоприменения и недостатке опыта у правоохранительных органов. Административное и уголовное законодательство предусматривают и конфискацию, и уничтожение контрафактной продукции, но фактически конфискованная продукция часто оказывается в свободном обращении на рынке.
Правоохранительные органы выполняют некие планы. Но они не слишком активны, поскольку вопросы защиты товарных знаков пока не рассматриваются как важный элемент национальной политики. Наблюдается более высокий уровень плановости и коррупции среди представителей контролирующих и правоохранительных органов и, следовательно, более низкий уровень доверия правообладателей к тому, что можно принципиально изменить ситуацию.
В России с запланировано сокращение доли товаров, подлежащих обязательному подтверждению соответствия примерно с 50 до 30%. При этом максимальная сумма штрафа за нарушения будет существенно увеличена - с 50 тыс. до 1 млн. рублей. Изменения вызваны вступлением России в ТС.
Белоруссия и Казахстан заимствовали европейскую систему стандартизации, а России предстоит переработать огромное число ГОСТов и принять множество технических регламентов, на что ушли бы многие годы. Теперь страны-участницы ТС отказываются от разработки национальных технических регламентов. Вместо этого предстоит принятие около полусотни единых регламентов, начиная с пищевых продуктов. Появятся и единые знаки обращения товара на рынке, символы безопасности и качества. Создание такой интегрированной системы оценки безопасности необходимо.
По мнению представителей государственных органов, правообладатели, производящие продукцию на территории РФ, выигрывают от создания Таможенного союза, так как получают новые рынки сбыта. Принципиальная позиция российских властей заключается в том, чтобы сначала создать
единый Таможенный союз, а потом решать технические проблемы. Здесь же проявилась и готовность России нести на первых порах убытки от создания Таможенного союза. Его инициаторы опасались, что технические проблемы похоронят сам проект, как это уже случилось ранее с союзным государством России и Белоруссии, а также с единым экономическим пространством России и Украины.
Некоторые правообладатели отмечают трудности, связанные с тем, что страны ТС могут находиться в ведении разных региональных подразделений компании. Это означает необходимость изменений в управлении и логистических схемах. Но эта проблема, очевидно, решаемая.
В целом нужно отметить, что пока компании-правообладатели относительно слабо готовятся к изменениям и не всегда осознают новые возникающие риски. Сказывается явный недостаток информированности в отношении принятия новых требований и их содержания. На импорт в Россию некоторых товаров (например, вина) раньше лицензий не требовалось вовсе (лицензировались только крепкие алкогольные напитки). На другие товары (например, витаминные препараты) потребовались дополнительные документы, раньше требовалось только разрешение Росздравнадзора, то теперь нужна еще и лицензия Министерства промышленности и торговли. А, например, на ввоз телекоммуникационного оборудования сменился лицензиар: вместо Государственного радиочастотного центра им стал все тот же Минпромторт, так что импортеры вынуждены были заново собирать документы, чтобы получить лицензию. В результате введения лицензий товары неделями стояли на границе, дожидаясь получения разрешения на ввоз. Особенно пострадали импортеры вина и сотовые операторы. На этих примерах отчетливо ощущается недостаток обмена информацией между представителями власти и правообладателями. Бизнес упрекает власти в поспешном принятии законов, а власти обвиняют бизнес в неповоротливости и невнимании к принимаемым решениям. Сами правообладатели объясняют свое невнимание к законам традиционными разрывами между этими законами и практиками правоприменения.
Опасаются увеличения контрафакта в связи с введением Таможенного союза отнюдь не все компании-правообладатели. Как правило, наибольшие опасения по поводу создания Таможенного союза высказывают те компании, которые и до введения Таможенного союза больше других страдали от подделок и параллельного импорта (например, производители одежды и обуви) Однако даже эти компании, как правило, предпочитают выжидательную тактику и чисто реактивное поведение в ответ на действия государства.
Еще менее обеспокоены созданием Таможенного союза компании, которые не рассматривают контрафакт как сколько-нибудь серьезную угрозу своему бизнесу. Например, по мнению представителя одного из крупнейших игроков на российском фармацевтическом рынке, создание таможенного союза практически никак не скажется на ситуации с контрафактом. Контрафакт
на этом рынке был и останется на невысоком уровне. Пострадать от подделок здесь могут как раз Белоруссия и Казахстан, так как подделки фармацевтической продукции в основном производятся на территории России. Параллельного импорта здесь также не опасаются, так как его доля сейчас ничтожна, и он осуществляется преимущественно физическими лицами.
В Казахстане наблюдается низкий уровень активности компаний-правообладателей. Отчасти это связано с недоверием к работе таможенных и правоохранительных органов. Вдобавок многие производители (преимущественно местные) сами вовлечены «теневую деятельность и наряду с оригинальной параллельно реализуют контрафактную продукцию.
В такой ситуации может быть проблематичной выработка единой позиции правообладателей в отношении защиты прав интеллектуальной собственности в свете вступления в силу Таможенного союза. Ситуация слабой заинтересованности участников рынка в собственном завтрашнем дне вполне осознается и представителями деловых ассоциаций. И повышение этой заинтересованности должно рассматриваться как одна из ключевых задач.
Сохраняются противоречивые позиции в поведении многих правообладателей. Причем финансовый кризис скорее негативно повлиял на их политику в отношении защиты прав интеллектуальной собственности, в целях экономии и под воздействием достигнутых ранее успехов большинство компаний снизили свою активность в части мониторинга и борьбы с контрафактной продукцией.
В последние годы было немало сделано для снижения масштабов параллельного импорта самими правообладателями, работающими в России. Это осуществлялось не столько путем прямой борьбы с независимыми поставщиками, сколько путем переноса производства в Россию и усиления контроля над цепями поставок путем выстраивания собственных дилерских сетей. Однако в сложившейся на сегодняшний день противоречивой ситуации с толкованием законов и практиками правоприменения, когда параллельный ввоз является предметом гражданского, но не является предметом административного судопроизводства, следует ожидать увеличения масштабов параллельного импорта товаров.
К этому добавляется и повышение рисков импорта поддельной продукции (преимущественно из Китая), чему поспособствует, видимо, и введение в действие Таможенного союза.
В целом говорить о негативных трендах пока еще рано. Скорее речь идет об остановке позитивных тенденции наблюдаемых ранее в середине 2000-х гг. Сформировались также объективные обстоятельства, которые могут способствовать в перспективе, если ничего не будет предприниматься, возникновению новых волн контрафакта на потребительских рынках.
Дополнительные риски возникают в связи с созданием в 2010 г. Таможенного союза. Формально законодательство в Белоруссии и Казахстане, за
некоторыми важными исключениями, соответствует российским и международным нормам. В этих странах действуют специальные законы, как это было в России до введения четвертой части Гражданского кодекса. Но есть и существенные расхождения. Так, в странах Таможенного союза по-разному трактуется понятие контрафакта в части параллельного импорта. В Республике Беларусь придерживаются ясной и четкой позиции, согласно которой параллельный импорт относится к контрафактной продукции. В России, хотя и придерживаются принципа национального исчерпания прав на товарный знак, параллельный импорт не везде считается контрафактом. В Казахстане же действует принцип международного исчерпания прав, и проблема параллельного импорта в законодательстве не отражена. Потребуется унификация законодательства, в частности устранение противоречий в отношении принципа исчерпания исключительного права в российском законодательстве. А в рамках Таможенного союза, в целом, целесообразен переход на региональное исчерпание прав по аналогии с Европейским союзом. В сфере же практик правоприменения следует обратить особое внимание на параллельный ввоз, сопряженный с другими нарушениями - сроков годности, натурального состава продукции или с неполным информированием потребителя (отсутствием полной информации о товаре на языке потребителя и пр.).
Более важным следует считать разрыв между Россией и другими странами-участницами Таможенного союза в практиках правоприменения. Число товарных знаков в национальных таможенных реестрах в них меньше, чем в России, на порядок и более. Механизмы защиты товарных знаков менее развиты, а контролирующие и правоохранительные органы работают в этом отношении менее активно. У Казахстана наблюдаются явные проблемы с защитой внешних границ от потоков контрафакта. И в целом защита прав на интеллектуальную собственность для стран-участниц Таможенного союза пока не относится к числу главных вопросов. А собственные производства правообладателей в этих странах, в отличие от России, не развиты. Представителям России необходимо настойчиво побуждать партнеров Таможенного союза к более решительным мерам по защите объектов интеллектуальной собственности.
Важный элемент неопределенности связан с регистрацией товарных знаков в таможенных реестрах. Согласно ст. 328-331 Таможенного кодекса ТС, предполагается введение единого таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, но наряду с ним будут действовать национальные таможенные реестры. До сих пор неясен в полной мере порядок их функционирования и взаимного соотнесения. В частности, очевидно, что товарные знаки, которые не имеют на момент введения таможенного союза охраны на территории какого-либо одного государства Таможенного союза, будет сложно защищать через единый таможенный реестр, особенно с учетом сроков регистрации товарных знаков.
Возникает сложная проблема аналогичных (в первую очередь советских) товарных знаков, зарегистрированных разными правообладателями в странах Таможенного союза. Речь идет, прежде всего, об алкогольных, продовольственных, фармацевтических брендах. Пока данный вопрос не имеет однозначного решения. Альтернативные варианты, которые озвучиваются на данный момент, это:
1. Перевод данных товарных знаков в разряд товаров (например, голландский сыр, майонез);
2. Передача прав государственному органу (например, Росимуществу), который в обязательном порядке будет выдавать безвозмездные лицензии всем субъектам, исторически производящим товары, маркированные советскими товарными знаками. Однако в любом случае в отношении советских брендов должно быть принято единое решение для всех субъектов, использующих данный товарный знак. Пока же неясно, будет ли это решение принято на межгосударственном, ведомственном уровне либо путем заключения многостороннего соглашения между субъектами, производящими товары, маркированные советскими товарными знаками.
Возникла проблема информационного обеспечения деятельности правоохранительных органов и правообладателей. Многие вопросы помог бы снять единый (желательно электронный) реестр участников внешнеэкономической деятельности. Но подготовить его будет не так просто. Формально информация доступна, но правообладатели, по-прежнему, жалуются на многие неясности и отсутствие квалифицированных разъяснений. Вызывает определенную тревогу и отмечаемое экспертами снижение уровня сотрудничества с представителями бизнеса в разработке ключевых документов Таможенного союза.
Сегодня в связи с созданием Таможенного союза внутренний рынок увеличился, и действия правоохранительных органов должны быть слаженными. Практика проводимых таможенными органами мероприятий показывает, что их результативность напрямую связана с уровнем согласованного и комплексного взаимодействия с другими правоохранительными органами, прежде всего ФСБ России. МВД России и Генеральной прокуратурой Российской Федерации.
