CC BY
187
2. Kustov VA. If tomorrow is bankrupt. For recognition of a citizen insolvent it needs to provide full information about their property / Lawyer to the rescue. 2015. No. 10. P. 9-10.
3. Egorov G.G. The Legal nature of the monitoring law as one of the fundamental tools to ensure the effectiveness of the rulemaking (Chapter of the monograph) / G. G. Egorov, A. M. Markov / Legislative and methodological support of educational process in Russia = Legislative and methodological support of the educational process in Russia / under the editorship of Y.I. Mironov, G.G. Egorov. Volgograd: Volgograd scientific publishing house, 2015. P. 111-121.
4. Koraev K.B. The main idea of the legislation on bankruptcy of the city of Denmark // the Russian justice. 2014. No. 7. P. 10-13.
5. Bushev A.Y., Gorodov OA, Kovalevskaya N.S. With. The commentary to the Federal law "On insolvency (bankruptcy)" (itemized). 3-e Izd., Rev. and DOP / under the editorship of V.F. Popondopulo. M.: Prospect, 2011. 776 p.
6. Gureeva V.A. The personal Bankruptcy. Part I. the Main changes in the legislation on bankruptcy // Rossiyskaya Gazeta. 2015. No. 19. P. 27.
7. Teliukina M.V. Problems of legal regulation of debt relief with repeated bankruptcy of the citizen // Business law. 2015. No. 4. P. 14-17.
УДК 347.123
Е.А. Иерусалимская, Н.М. Ковязина
ЗАРУБЕЖНЫЙ (МЕЖДУНАРОДНЫЙ) ОПЫТ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Введение: статья посвящена проблеме изменения условий защиты гражданских прав. Механизм его функционирования, стабильность напрямую зависит от законодателя. Актуальность исследования высока, поскольку в условиях мировой глобализации и «преемственности» законодательства других стран необходимо учитывать все влияющие правоформирующие факторы. Цель: выделение факторов, влияющих на «действие» права. Методологическая основа: использование методов синтеза, сравнительного анализа, материально-правового, исторического — позволяет рассмотреть все явления, влияющие на развитие гражданского права, а также на осуществление их защиты и применения мер ответственности. Результат: исследования гражданского законодательства различных правовых систем доказывают, что, влияющие на формирование и действие правовой нормы, факторы являются неотъемлемой частью гражданско-правового регулирования, который, в свою
§ © Иерусалимская Елена Александровна, 2019
" Кандидат юридических наук, доцент кафедры ГПД (Московский финансово-юридический университет
1 (МФЮА)); е-mail: eaierusalimskaya@yahoo.com
S © Ковязина Наталья Михайловна, 2019
Аспирант (Московский финансово-юридический университет (МФЮА)), начальник юридического отдела МУП «МАЯК»; е-mail: mk.natalya2012@yandex.ru
© Ierusalimskaya Elena Aleksandrovna, 2019
Candidate of law, Associate professor of CLD, lecturer of International law (Moscow Financial and Law University (MFYUA))
© Kovyazina Natalia Mikhailovna, 2019
Postgraduate student of Moscow Financial and Law University (MFYUA), private international law; head of 158 legal department of MUP «MAYAK»
очередь, включает механизм защиты и охранительное нормативное регулирование. Выводы: находит подтверждение гипотеза, в соответствии с которой сделан вывод о том, что простое копирование законодательства другой страны влечет изменение механизма защиты, а также «шлифовки» новых норм на практике, с дальнейшим законодательным редактированием. Сделан также вывод о наибольшем развитии в континентальной системе права институтов неюрисдикционной защиты, поскольку способы защиты нормативно урегулированы.
Ключевые слова: правоформирующие факторы, защита гражданских прав, копирование норм гражданского права, реформирование норм правовой защиты гражданских прав, механизм функционирования гражданских прав, правовые системы.
E.A. Ierusalimskaya, N.M. Kovyazina
FOREIGN (INTERNATIONAL) EXPERIENCE OF CIVIL RIGHTS PROTECTION REGULATION
Background: the article deals with the issue of changing the terms for the civil rights protection. The mechanism of civil rights functioning, its stability is directly dependent on the legislator. The relevance of the research is high, since in the conditions of a global world and the "continuity" of legislation of other countries as it is imperative that all the influencing right-forming factors should be taken into account. Objective: to identify the factors that affect the law" operation". Methodology: methods of synthesis, comparative analysis, material - legal, historical have been applied when doing the research. It allows to consider all phenomena affecting the development of civil law, as well as to implement their protection and application of liability measures. Results: studies of civil legislation of various legal systems prove that the factors influencing the formation and operation of the legal norms are an integral part of civil law regulation, which in turn includes a mechanism for protection and protective regulatory regulation. Conclusion: the hypothesis according to which simple copying of the legislation of some other country implies changing the protection mechanism, as well as "polishing" the new norms in practice, with further legislative editing has been confirmed. The authors also concluded that the law of non-judicial protection institutes is mostly developed in the continental system, since their methods of protection are normatively settled.
Key-words: law-forming factors, protection of civil rights, copying civil law norms, reforming the norms of legal protection of civil rights, the mechanism of civil rights functioning, legal systems.
Защита гражданских прав представляет собой особую важность для цивили- а
к
зованного общества. На протяжении всего развития человеческой цивилизации е существует проблема постоянного изменения условий защиты гражданских | прав, в зависимости от изменения внешних факторов. При этом механизм № функционирования гражданских прав, его стабильность напрямую зависим от 2 законодателя. -
Актуальность темы защиты гражданских прав высока в наши дни. В резуль- g тате изменения нравственных ценностей, интересов групп, общества, государства изменяются правила регулирования гражданских правоотношений, как в отдельно взятой стране, так и на международном уровне. Чаще всего, в основе группового интереса лежат общие интересы конкретных индивидов, основанные на оценке конкретной материальной потребности. Такие материальные потребности первоначально являются объектом экономических отношений. Целесообразность 159
рассмотрения данной темы заключается еще и в том, что в каждом конкретном государстве существуют свои традиции и устои, которые не рассматриваются, не учитываются при реформировании законодательства. Мировое разделение труда в условиях глобализации выделяет определенные экономические отношения, имеющие приоритет в отдельно взятой стране. С другой стороны, отрицательным являются возможности тотального контроля за любым государством, группой и каждым индивидом в результате научно-технического прогресса (НТП). Любая информация через Интернет и СМИ может распространяться за секунды, наносить урон и вредить правообразующим частным и публичным интересам и экономическим отношениям. Пилипенко В.Н. замечает, что такое действие НТП является угрозой правам и свободам личности, в связи с этим наблюдается «эволюция» правового законодательства [1, с. 414]. Такое влияние со стороны НТП должно регулироваться государством. Следует учитывать, что с изменением приоритетов интересов элиты, отдельных крупных групп, а также появления новых либо изменения уже существующих экономических отношений, меняется и гражданско-правовое регулирование. Поскольку защита гражданских прав зависит от постоянства гражданско-правовых отношений, то необходимость основных принципов гражданского права, его основных положений, видится одним из путей решения.
Мы рассмотрим основные, общие гражданско-правовые принципы, заложенные в законодательстве разных государств, что позволит ответить на вопросы: об условиях и возможности «заимствования законодательства другой страны» и эффективности работы такого законодательства в сфере защиты гражданских а прав; о влиянии общественных интересов, традиций и экономических отношений ? на развитие защиты гражданских прав. При реформировании гражданского за-а конодательства требуется учет всех правоформирующих факторов, в том числе g национальных традиций, идеологии и моральных устоев.
i Мы изучили законодательства в различных правовых системах, влияние на
| «действие» нормы права явлений, выявление связи таких явлений и гражданско-i правового регулирования, который, в свою очередь, включает механизм защиты § и охранительное нормативное регулирование.
| Каждая страна самостоятельно защищает своих граждан и их права. Это
| обязанность каждого государства. Самым ранним документом о правах граждан, 'I действующим ныне, является «Bill of Rights» или «Билль о правах» (1689 г., Ве-| ликобритания). Билль декларирует права и свободы подданных страны, а также | порядок престолонаследия. Своим появлением он обязан английской буржуазной революции. Согласно ему установлены свободы для граждан, которые следует рассматривать в качестве гражданских прав: на подачу петиций королю, на за-g щиту от штрафов и преследования без судебного решения, защиту от жестоких § наказаний, защита свободы слова и дебатов, защита выборов в парламент, воз-| можность иметь оружие для обороны.
J Другим действующим и вторым «по возрасту» можно назвать Конституцию
США (1787 г.), которая «младше» билля о правах почти на 100 лет. Конституция США в первичном варианте предусматривала право судебной защиты и судебного рассмотрения, т.е. судебная форма защиты являлась основной. От решения суда зависело определение права конкретного гражданина, что характерно для прецедентной системы права. В первоначальный документ, в отличие от Билля, 160 вносились многочисленные поправки. Самыми важными в защите гражданских
прав считаются 4, 5, 6 и 8 поправки. До настоящего времени в США только суд решает: есть ли право у конкретного гражданина на защиту в соответствии с конкретной поправкой1. Р.Дж. Джирод, обобщивший обширную практику применения поправок к Конституции США, указывает, что в судах удовлетворяются иски о защите гражданских прав при следующих правонарушениях: использование силы, причинившей смерть; незаконный обыск, конфискация и нарушение прав на частную жизнь (обыск людей и собственности, без ордера на арест); следственная тактика или ее методы; незаконный допрос (нарушение 5 поправки); нарушение права гражданина на адвоката и справедливый суд (нарушение 5 и 6 поправок); нарушение прав на медицинскую помощь; словесное оскорбление и преследование; заговоры; превышение полномочий в контроле за оборотом наркотиков; неправомерный арест; злонамеренное судебное преследование; отказ в защите по «не опекунским» делам; полицейское преследование, в нарушение четвертой поправки, с использованием силы полицией, приводящей к смерти, применению силы, ареста.
Вышеуказанные законодательные акты США и Великобритании действуют в странах с прецедентной системой права. Прецедент — конкретное дело, в отношении которого имеется вступившее в силу, являющееся официальным нормативным источником для аналогичных споров, решение суда. Такой «нормативный источник» может оставаться неизменным довольно долго, не зависимо от изменения интересов, в том числе публичных и субъективных; изменения экономических отношений, в том числе под воздействием научно-технического прогресса. Чтобы изменить сложившийся порядок защиты гражданских прав, необходимо получить противоположное решение суда.
Примером служат прецеденты, указанные Р.Дж. Джиродом, в деле Коллинз против Нагл, № 892 Ф.2д 489 (6 Цир. 1989) суд установил, что не является нарушением гражданских прав «наставление полицейскими оружия на человека», отказавшегося сотрудничать. А в деле Бейрд против Ренбаргер, № 576 Ф.3д 340, 346 (7 Цир. 2009) суд решил, что полиция вообще не вправе наставлять оружие на граждан, когда нет никаких признаков опасности. Во всех случаях защиты прав исследователем предложено «искать компетентного адвоката».
Еще одним интересным законом в США является Единообразный торговый кодекс США (ЕТК США, 1952 г.). Одной из проблем применения прецедентной системы являются долгие процессы, а также «неповоротливость судебной системы» при развитии экономических отношений. С целью упростить задачу был принят рад законов в штатах. ЕТК США был призван унифицировать нормы торгового права на федеральном уровне. Литаврина С.А. [2, с. 85] отмечает, что в последующем данный кодекс стал основой для ряда международных документов. В Кодексе нет общих понятий, формализованные понятия (ст. 9-103) и ряд коллизионных привязок (ст. 1-105)2. ЕТК США направлен не на конкретное установление правил поведения, а на выбор сторонами правил такого (ст. 2А-106). Более того, содержанием диспозиции норм является формализированный обеспечительный интерес сторон (ст. 9-103), как попытка предать частному инте-
1 См.: Robert J Girod. Police Liability and Risk Management: Torts, Civil Rights, and Employment Law. URL: file:///C:/Users/urn/Downloads/[Robert_J_Girod]_Police_Liability_and_Risk_ Managem(BookZZ.org).pdf (дата обращения: 31.03.2018).
2 См.: Единообразный торговый кодекс США, 1952 г. URL: https://pravo.hse.ru/ data/2015/10/21/1079468386/^A%201952.pdf (дата обращения: 29.03.2018). 161
ресу роль средства в субъективном гражданском праве, а не содержания. ЕТК США служит больше для юрисдикционной защиты, а также для ориентировки сторон гражданских правоотношений. Множество отсутствующих норм в США восполняются международными договорами.
Следует отметить, что субъективный интерес в некоторых «прецедентных» случаях становиться основой правоприменения, т.е. составляет содержание права. Необходимо остановиться еще на одном моменте. Прецедентная система требует определенного уровня подготовки для участия в делах. Это отражается на системе юридической помощи сторонам, которая по многим делам оплачивается государством. Такое финансирование юридической помощи тем, кто не может позволить себе оплатить услуги юриста, было установлено 65 лет назад в Англии, Уэльсе в рамках широкой реформы, с целью построения социального государства. В апреле 2013 г. в Великобритании вступил в силу акт 2012 г. (LASPO) о правовой помощи. Статистика, с момента его введения в действие, по исследованиям Эммы Ховард3, показывает, что число гражданских дел, в отношении которых финансирование юридической помощи осуществлялось государством, снизилось на 62%. Изменения побудили адвокатов отказываться от неоплачиваемых дел, что для истории Великобритании является новым в истории.
Теперь рассмотрим законодательство стран континентальной системы. Так в Португалии, например, унификация законодательства происходила с XV в. В XIX в. были предприняты первые попытки кодификации гражданского права. В настоящее время в стране действует Гражданский кодекс (1966 г.) [3, с. 30], который, как и ЕТК США, содержит множество отсылочных и коллизионных норм. На гражданское законодательство Португалии существенно оказали влияние: а) старый Гражданский кодекс 1867 г., основанный на Кодексе Наполеона и сложившейся практике его применения; б) Германское гражданское уложение, 1897 г., из которого были восприняты основные дефиниции. Именно не итальянское, а германское гражданское право, благодаря понятийной юриспруденции, разработанности определений, является основой для подражания в нормотворческой деятельности разных стран, в том числе в России. Еще кодекс Юстиниана отличался пространными определениями, включающими разъяснения по конкретным делам знаменитых юристов. Наличие разъяснений по прецедентам — путь развития прецедентной системы права. Континентальная система оттачивала точность норм и дефиниций.
До настоящего времени в ФРГ действует Германское гражданское уложение (в некоторых источниках — Гражданский кодекс БГБ или БГБ ФРГ)4. До его разработки в Германии действовали различные гражданские законы: Кодекс Наполеона, который не содержал коллизионных норм, Саксонское гражданское право, Прусское земское право. Новые капиталистические отношения в экономике, а также интересы единого гражданского права, отличающегося применением метода юридической конструкции. Кодекс был отражением идей пандектистов о необходимости группировки норм по нескольким главным институтам, а также
3 См.: Emma Howard. Legal aid in England and Wales: what is changing?/ The Guardian: Sept. 9, 2014//)/. URL: http://www.theguardian.com/law/datablog/2014/sep/09/legal-aid-in-england-and-wales-what-is-changing (дата обращения: 31.03.2018).
4 См.: Гражданский кодекс БГД ФРГ (Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Ein-162 fuhrungsgesetz) в ред. от 2002 г. URL: http://hrlib.kz/ (дата обращения: 28.03.2018).
о важности и точности абстрактных понятий, что достигается сложным языком и обилием отсылочных норм. Более того, на гражданское законодательство повлияли мысли таких ученых, как Р. Иеринг, М. Рейман, П. Лабанд, Б. Винд-шейд, И. Кант. От институциональной системы Кодекса Наполеона Германия отказалась. Германская «понятийная юриспруденция» была направлена на освобождение от факторов, влияющих на право, возможность применения абстрактного понятия в любых новых экономических отношениях. По данному поводу Г.В. Мальцев отмечает: «закону приписывается высшее бытие, находящееся по ту сторону явлений и событий, происходящих в обществе» [4, с. 470]. Такой принцип «растяжимых» понятий характерен для римского права. Логика в данном случае проста — основные понятия объективного права стабилизируют законодательство, позволяя не изменять последнее в каждом конкретном случае. Стабильность права — стабильность и развитие государства. Так Жидков О.А. замечает: «Характерная черта германского БГБ — отсутствие общих юридических определений. Соответствующие его параграфы носят скорее описательный характер. Всякие общие определения намеренно избегались. Позднее, комментируя БГБ, германские юристы подчеркивали, что выработка определений — дело опасное для законодателя» [4, с. 172]. Это еще одна особенность, направленная на «стабилизацию»: отсутствие определений имени множества однородных явлений, в понятии главное описание — свойство предметов. Кроме того, как отмечает Жидков О.А., законодательство Германии вводит в нормы права моральные критерии — такие понятия «добрая совесть», «добрые нравы»: «К наиболее известным принадлежат §226, запретивший намеренное злоупотребление своим правом (запрещение "шиканы"), и §138, объявивший недействительность е любой сделки, "нарушающей добрые нравы". Конечно, авторы БГБ понимали, и что отсутствие сколь-нибудь однозначного юридического содержания указанных а этических категорий резко возрастала роль судейского усмотрения» ... Усиление о роли квазидоговорной ответственности (без заключения договора) явилось след- к ствием разработки германскими юристами понятия "фактических договорных о
п
отношений", признанного впоследствии "выражением изменившейся социальной | функции институтов частного права» [5]. О чем говорят эти исследования Герман- в
е
ского законодательства, которое, как и англо-американское, славится сильным о механизмом защиты гражданских прав? Отношения по защите прав являются ю
Т5
составляющей частью механизма защиты, но в данном случае при использовании | сложных абстрактных понятий возникает необходимость бесконечного толкова- к ния закона. Причем такое толкование может отличаться от воли законодателя, а а также может быть изменено толкователем, в роли которого выступают суды. | Фактически система права зависит от накопления прецедентов, с возможностью и «поворотов решений». Такое накопление влияет на гражданское субъективное № право, в том числе на принятие новой редакции. При этом субъективный интерес 1 не может составлять содержание права. В этом случае право формируется под ) действием публичного интереса. Юрисдикционная защита выходит на первый 9 план зависит от логических способностей судей, выводящих их абстрактных определений — общие, из общих — единичные. Таким образом, для неюрисдик-ционной защиты, применяемой не специалистом, рамками применения могут служить моральные нормы. Как следствие, в Германском гражданском уложении в содержание права введены моральные критерии, которые дают возможность при осуществлении защиты подходить индивидуально и с точки зрения 163
морали в каждом конкретном случае. Существует другая сторона — изменение моральных устоев общества, как отражение меняющихся интересов частных и публичных. Так, при изменении отношения к однополым бракам, под влиянием интересов группы, даже без изменения законодательства, защита будет на стороне «доброй совести» и «добрых нравов» брачующихся. Гражданский кодекс БГБ ФРГ претерпевал множественные изменения и включает около двух тысяч статей. Благодаря отличной понятийной юрисдикции, этот кодекс считается примером законодательной унификации.
Стоит отметить, что законодательство СССР было одним из передовых, поскольку было основано на ценностях советского общества, его публичных интересах. Экономические отношения, защита гражданских прав и механизм ответственности зависели от данных ценностей. Суд при разборе гражданских дел обладал самостоятельным правом установления и истребования доказательств. Это способствовало не только установлению истины, но и защите нарушенных гражданских прав «слабой» стороны, в том смысле, который вкладывает в это понятие Е.В. Вавилин [5, с. 40]. Зарождающееся гражданское российское законодательство явилось следствием переработки Германского гражданского законодательства. Еще в дореволюционной России Германское законодательство изучалось, как одно из классических видов действующего римского права. С этой целью переводились труды Р. Иеринга5. Итак, в современном Гражданском кодексе РФ6 также введены нравственные категории: понятия «добросовестности» и «недобросовестности» (ст. 10 ГК РФ); строение кодекса полностью отражает взгляды пандектистов; многие понятия являются абстрактными, например, понятия собственности, вещей, строящиеся на определении свойств явления. ГК РФ более систематизирован, в отличие от своего немецкого предшественника. Например, в Гражданском кодексе БГБ ФРГ нет отдельной статьи, перечисляющей формы и способы защиты гражданских прав. Из анализа шестого раздела можно заключить, что формами защиты являются: судебная защита и самозащита (подразделенная на крайнюю необходимость, необходимую оборону, самопомощь). А о способах защиты, например, сведения содержат следующие параграфы: требование прекращения нарушения права (книга 1, раздел 1, глава 1, параграф 12), возмещение убытков (книга 1, раздел 1, глава 2, параграф 122, глава 4, параграф 160); запрет на отчуждение (книга 1, раздел 1, глава 2, параграф 136), возмещение вреда и морального вреда (книга 2, раздел 7, глава 25, параграф 825, 847), процентов на сумму возмещения (неустойке) (книга 2, раздел 7, глава 25, параграф 849). Изменение российского гражданского законодательства послужило началом реформы судебной системы.
Нормативное регулирование защиты гражданских прав в российском и германском гражданском праве очень схожи, что обусловлено исторической связанностью и условиями развития двух стран, тесными экономическими связями. Исторически Германия и Россия, хотя и относятся к странам с континентальным законодательством, но принадлежат к разным социально-экономическим цивилизациям: первая — западная страна, основанная на восполнении ресурсов посредством торговли, экономические интересы для нее являются приоритетны-
5 См.: Иеринг Р. Интерес и право. Сочинение. URL: oldlawbook.narod.ru/ihering.htm (дата обращения: 28.07.2018).
6 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51164 ФЗ (в ред. от 3 августа 2018 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32, ст. 3301.
ми; вторая — характеризуется большей, с суровым климатом. Нельзя в России восполнить нехватку ресурсов в одиночку или с помощью только экономического механизма. Необходима сила общины, коллектива, государства, что обусловливает сходство с азиатским типом развития. Доказательством этого является факт отмены крепостного права в 1851 г.
В связи с исследованием явлений копирования норм необходимо отметить, что западные приоритеты и ценности были отражены в международных актах, например во «Всеобщей декларации прав человека», 1948 г. [7]. Но нельзя отбрасывать существующие мнения, в т.ч. Ж.Д. Бусурманова, о том, что всеобщая универсальность в правовой сфере не должна навязываться, а учитывать многообразие и уникальность народов и государственностей [8, с. 386-387]. Такой вывод представляется правильным, поскольку учитывает основные публичные интересы (разновидностью которых является религия и мораль), сложившиеся экономические отношения в обществе, особенности развития права и научно-технического прогресса в конкретной стране. Как следствие такого учета, является возможность применения универсальных норм в системе механизма гражданско-правового регулирования конкретной страны без периода адаптации, необходимости «толкований», прецедентного периода. Именно такой «прецедентный» период пришлось проходить в РФ в переходный период. В настоящее время этот «прецедентный» опыт сказывается на рассмотрении конкретных споров на основе ранее рассмотренных дел до настоящего времени.
Влияние международных актов на формирование внутригосударственного регулирования защиты гражданских прав, проявляется и при исследовании гражданского права стран с традиционными и религиозными правовыми системами. Ярким примером является Япония, сохранявшая свою самобытность. Международное торговое соглашение с США в Канагаве (1853 г.) привело к окончанию эпохи самоизоляции. К этому времени экономические отношения других стран ушли далеко вперед. «Привнесение» новых экономических отношений в Японию отражается на внутригосударственном законодательстве. Несвоевременное изменение нормативного регулирования общественных отношений в таких случаях чревато недовольством гражданского общества. Гражданская война и реставрация монарха (1868 г.) из семейства Мэйдзи, вынудили японское правительство менять нормативную базу и принять Конституцию 1889 г. А. А. Иванов отмечает: «За период с 1867 по 1913 г. страна пережила мощный демографический бум, ее население увеличилось ровно вдвое и достигло 52 млн человек» [9]. После Второй мировой войны, Япония, под международным «надзором» США и 11 стран — победителей приняла Конституцию (вступила в силу 3 мая 1947 г.). В этом документы были отражены новые для японских граждан права: всеобщее избирательное право для всех совершеннолетних; свобода совести и мысли, свобода вероисповедания, право на труд, научную деятельность; свободный брак, свободное передвижение и местожительство; тайна корреспонденции; права на здоровье, культуру, коллективные переговоры, создание союзов, отказ от гражданства (ст. 15, 18-29)7. Конституция Японии закрепляет также способы защиты права: право обращаться с мирной петицией о возмещении ущерба, о смещении публичных должностных лиц, о введении, отмене или исправлении
7 См.: Конституция Японии 1947 г. URL: http://info-japan.ru/reference/documents/konsti-tuciya-yaponii-perevod (дата обращения: 24.03.2018). 165
законов, указов или предписаний, а также по другим вопросам; никто не может быть подвергнут какой-либо дискриминации за подачу таких петиций (ст. 16), право требовать у государства или местных органов публичной власти возмещения убытков в случае, если ущерб причинен ему незаконными действиями какого-либо публичного должностного лица (ст. 17), судебную защиту прав (ст. 32). Так, Япония положила в основу своего нормативного регулирования все лучшие разработки мировой юриспруденции, что, несомненно, явилось следствием «экономического чуда» этой страны.
Если Японию сейчас трудно назвать страной традиционно-религиозной системы права, то Саудовская Аравия является таковым государством. Основным законом страны является Основной низам (1412 г. по Хиджры). Согласно этому документу следует различать основы правления, которые строятся на принципах совещательности, равенства, справедливости (ст. 8)8! от прав гражданина, которым посвящена глава 5. Изложение прав граждан начато с повелительных слов о том, что государство стоит на защите ислама от порока и распространения греховности. То есть все права граждан ограничены исламскими требованиями, в т.ч. ограничены права женщин, которые не могут передвигаться сами, не могут водить автотранспортные средства, ограничены вдвое в правах наследования. Женщина является «членом семьи» гражданина (ст. 27 Основного низама). В ст. 26 излагается: «Государство защищает права человека в соответствии с исламским шариатом» — т.е. нет никаких перечислений основных естественных прав на жизнь (в стране считается обычным применение смертной казни), свободы передвижения (кроме хаджа), свободы вероисповедания, мнений, совести, которые присущи светским государствам. Права граждан вытекают из установленной обязанности государства гарантировать и обеспечивать социальные права: на образование, благотворительность, защиту в чрезвычайных обстоятельствах, труд, науку, культуру, социальное обеспечение, окружающую среду (ст. 27-32). Ценности и правила Корана, а также традиции и обычаи Саудовской Аравии возведены в закон (ст. 41, 46). Формой защиты прав граждан, наряду с традициями, является судебная защита, которая гарантируется «подданным королевства и другим лицам, проживающим в нем, на равных основаниях» (ст. 47). Все суды независимы и «при выполнении своих полномочий суд руководствуется исключительно исламским шариатом» (ст. 46), Кораном, сунной, постановлениями правительства, если последние не противоречат религиозным книгам (ст. 48). Саудовская Аравия является страной с высоким уровнем жизни, развитой экономикой, но жестким запретом на обсуждение существующего строя и существенным ограничением прав. Благодаря этому, изменяющиеся экономические отношения не влияют на ее самобытный уклад и нормативную базу, в том числе в отношении защиты прав граждан. Но стоит только изменить эту ситуацию в сторону снижения уровня жизни, то все запреты и ограничения прав вызовут недовольство граждан.
Еще одной страной, где суды руководствуются законами шариата, являются Объединенные Арабские Эмираты (ОАЭ), что официально закреплено ст. 7 Конституции, 1971 г.9 В стране действуют суды: Высший федеральный суд и первой
8 См.: Основной низам Саудовской Аравии. URL: http://saudianews.ru/?page_id=2589 (дата обращения: 31.03.2018).
9 См.: Конституция ОАЭ, 1971 г. URL: http://worldconstitutions.ru/?p=89 (дата обращения: 166 31.03.2018).
инстанции (ст. 95 Конституции ОАЭ). Среди судов первой инстанции выделяют подвиды: мировой, гражданский (ст. 105 Конституции ОАЭ). При этом греховные деяния осуждаемые Кораном, официально являются преступлениями: употребление спиртных и наркотических напитков, блуд, отступничество от мусульманства, богохульство и т.д. Наказания за такие греховные деяния не изменялись на протяжении веков, являются неотъемлемой частью веры: битье камнями, плетью. С другой стороны, в таком обществе сформирован свой гуманизм, продиктованный религиозным благочестием. Примером могут служить ст. 15, 16 Основного закона ОАЭ: «Семья — ячейка общества, ее основой выступает религия, нравственность и любовь к родине, а закон призван охранять семейную жизнеспособность и оберегать ее от нравственных отклонений... Общество должно заботиться о детях, защищать детей с отклонениями в развитии, а также оказывать помощь всем, кто по какой-либо причине не способен самостоятельно заботиться о себе. Среди них больные люди, старики, инвалиды войны. Законодательство обеспечивает оказание им помощи и социальные гарантии».
Феномен «веры» или идеи, безусловно, зависит от когнитивных способностей человека. Поэтому, как и интерес, основанный на данном процессе, вера присуща только человеку. Фактически — это трансформированный частный интерес, связанный с биологическим несовершенством материального существования индивида. Возникнув однажды, такой интерес перерастает в интерес групп, перерастает в мораль, влияет на развитие экономических отношений, и, как следствие на право. С этой точки зрения, развитие феномена «веры» является доказательством воздействия на формирование законодательства выделенных нами странах религиозной и традиционной системы права. Конфуций сформулировал философским учением моральные принципы, которые стали для Китая священной моралью. В настоящее время ст. 4 Гражданского кодекса КНР провозглашает среди основных принципов права — моральные добродетели: добросовестность, справедливость. Более того, моральные устои, общественно-экономический порядок, публичные интересы прямо указаны в качестве основных регуляторов в гражданском процессе: «Ст. 7. В гражданской деятельности необходимо следовать общественной морали; недопустимо причинение вреда публичным интересам общества, нарушение социально-экономического порядка»11! Таким образом, в содержание гражданского права прямо включены выделенные нами правоформирующие факторы, которые служат, в тоже время, пределом осуществления свобод и субъективного права. Кодекс Китая изложен в традициях пандектного права, применены абстрактные понятия, например: имущества, собственности, коллективной собственности. Сильное влияние на его формирование оказали разработки советских юристов. Так, кроме морали, основной ценностью общества является политика государства, т.е. основополагающие идеи коммунизма. Вследствие этого, при отсутствии законодательного регулирования, стороны обязаны учитывать государственную политику (ст. 6 Гражданского кодекса КНР). Основой защиты гражданских прав в ГК КНР является прямой запрет (ст. 101-103 ГК КНР), неустойка (ст. 112), возмещение убытков (ст. 112-115), требование прекращения нарушения или самозащита (ст. 118 ГК КНР). Интересно, что вина, в случаях, предусмотренных законом,
10 Гражданский кодекс КНР от 12 апреля 1986 г. (в ред. от 27 августа 2009 г.). URL: https://
chinalaw.center/civil_law/china_general_principles_of_civil_law_revised_2009_russian/ (дата обращения: 31.03.2018). 167
прямо исключается из содержания неделиктнои гражданской ответственности (ст. 106 ГК КНР). При этом в ст. 107 Общих Положений Гражданского Права (далее — ОПГН) КНР отмечается, что, когда невозможность исполнения договора или причинения вреда другим лицам связаны с непреодолимой силой, гражданская ответственность не возникает по общему правилу [10]. Анализируя ОПГП КНР выявлено, что понимание казуса разнится в российском и китайском праве: казус в российском праве имеет место быть, когда лицо не предвидело последствий своих действий и не могло их предвидеть; в китайском — казус не предусматривает существование зависимости психического отношения лица к последствиям своих действий. Это на наш взгляд, целесообразно учесть и в российской цивилистике.
Религия, моральные устои, политика, нравственные ценности, культура, как порождение древних, новых, частных, публичных и т.д. интересов воздействуют на формирование права внутри страны и механизма его действия, защиты. Следовательно, в систему защиты гражданских прав входит не только совокупность способов, нацеленных на применение, пресечение нарушений, восстановление права, но и совокупность элементов, воздействующих на динамику развития нормативного регулирования, правоприменения, ответственности. Именно эти элементы являются основой механизма гражданско-правового регулирования, в свою очередь включающего механизм защиты, охранительное нормативное регулирование и соглашения сторон. Без учета этой основы нельзя ждать эффективной защиты гражданских прав.
Подводя итоги нашего исследования можно заключить следующее: на развитие систем права большое влияние оказывают традиции, устои морали, сложившиеся под воздействием исторически закрепленных общественных интересов; общественные и публичные интересы становятся содержанием объективного права в странах с континентальной системой; экономические отношения и научно-технический прогресс влияют на изменение интересов в обществе, что позволяет назвать эти факторы правоформирующими; в континентальной системе права наиболее развиты институты неюрисдикционной защиты, поскольку эти способы урегулированы на законодательном уровне; без учета правоформи-рующих факторов простое копирование законодательства другой страны влечет изменение процессуальной защиты, а также «шлифовки» новых норм на практике, с дальнейшим законодательным редактированием; соблюдение основных прав и свобод человека предполагает помимо возможности действенной защиты прав и свобод, обязательность взаимных обязанностей и ответственности между людьми, обществом и государством. Только наличие баланса интересов между этими субъектами способствует реальному осуществлению и защите как индивидуальных, так и коллективных прав и свобод.
Библиографический список
1. Пилипенко А.Н. Франция: граждане как объект публичного контроля// Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения / Journal of foreighn legislation and comparative law. 2015. № 3. С. 414-421.
2. Литаврина СА. К вопросу о правовой природе Единообразного торгового кодекса США // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право, М., 2008. № 1. С. 83-95.
3. Ермакова Е.П., Протопопова О.В. Эволюция гражданского и торгового права Португалии: история и современность // Черные дыры в Российском законодательстве. 2017. № 1. С. 29-33.
4. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: НОРМА-ИНФРА, 2011. 800 с.
5. Учебник для вузов / под общ. ред. Н.А. Крашенинниковой и О.А. Жидкова. М.: НОРМА-ИНФРА, 1998. 712 с.
6. Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016. 416 с.
7. Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.) // Российская газета. 1995. 5 апр.
8. Бусурманов Ж.Д. Евразийская декларация прав человека и народов — поиск разрешения межцивилизационных противоречий XXI века // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения / Journal of foreighn legislation and comparative law. 2015. № 3. С. 382-388.
9. Иванов АА. История государства и права зарубежных стран: учеб. пособие для студентов вузов. М.: ЮНИТИ- ДАНА, 2012. 343 с.
10. Современное законодательство Китайской Народной Республики. Сборник нормативно-правовых актов / под ред. Л.М. Гудошникова. М.: ИКД «Зерцало-М», 2004. 189 с.
References
1. Pilipenko A.N. France: Citizens as an Object of Public Control// Journal of foreign law and comparative law / Journal of foreign legislation and comparative law. 2015. No. 3. P. 414-421.
2. Litvina S.A. To the Question about the Legal Nature of the Uniform Commercial Code of the USA // Bulletin of the Moscow University. Ser. 11: Law. 2008. No. 1. P. 83-95.
3. Ermakova ET, Protopopova O.V. Evolution of Civil and Commercial Law in Portugal: History and Modernity // Black Holes in Russian Legislation. M., 2017. No. 1. P. 29-33.
4. Maltsev G.V. Social Foundations of Law. M.: NORMA-INFRA, 2011. 800 p.
5. Textbook for universities / under the General editorship of N.A. Krasheninnikova and O.A. Zhidkova. M.: NORMA-INFRA, 1998. 712 p.
6. Vavilin E.V. Implementation and Protection of Civil Rights. 2-e Izd., revised. and suppl. M.: Statute, 2016. 416 p.
7. Universal Declaration of Human Rights (adopted by the UN General Assembly on December 10, 1948) // Rossiyskaya Gazeta. 1995. 5 apr.
8. Busurmanov Zh.D. Eurasian Declaration of Human Rights and Peoples — the Search for Resolution of Inter-civilizational Contradictions of the XXI Century // Journal of foreign legislation and comparative law / Journal of foreign legislation and comparative law. 2015. No. 3. P. 382-388.
9. Ivanov A.A. History of State and Law of Foreign Countries: textbook for University students. M.: YUNITI - DANA, 2012. 343 PP.
10. Modern Legislation of the People's Republic of China. Collection of Normative Legal Acts, ed. by L. M. Gudoshnikova. M.: ICD «Zertsalo-M», 2004. 189 p.
