CC BY
29
УДК 343.1 DOI 10.24411/2073-0454-2020-10138
ББК 67.411 © Д.В. Шаров, 2020
Научная специальность 12.00.09 — уголовный процесс
ЗАПРЕТ НА АРЕСТ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ В «ЦИФРОВУЮ» ЭПОХУ:
РЕАЛЬНОСТЬ ИЛИ ФИКЦИЯ?
Денис Васильевич Шаров, адвокат, кандидат юридических наук, доцент Адвокатская палата г. Москвы (119002, Москва, пер. Сивцев Вражек, д. 43) E-mail: SharovDen@gmail.com
Аннотация. Констатируется постепенная институциализация очередного особого производства в уголовном судопроизводстве — производства по уголовным делам о преступлениях в сфере экономической и предпринимательской деятельности.
Анализируются проблемы применения на практике запрета законодателя на применение в отношении предпринимателей такой меры пресечения, как заключение под стражу. Делается вывод о том, что несмотря на прямой запрет на применение в отношении предпринимателей меры пресечения в виде заключения под стражу, содержащийся в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, суды далеко не всегда учитывают данные обстоятельства, особенно если в дело, так или иначе, вовлечено государство. Приводятся примеры из практической деятельности, подтверждающие данный вывод.
Ключевые слова: меры пресечения, заключение под стражу, арест предпринимателя, предприниматель.
THE BAN ON THE ARREST OF THE ENTREPRENEUR IN THE DIGITAL AGE: FACT OR FICTION?
Denis V. Sharov, Lawyer, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor Moscow chamber of lawyers (119002, Moscow, per. Sivtsev Vrazhek, d. 43) E-mail: SharovDen@gmail.com
Abstract. Stated the gradual institutionalization of the next special proceedings in criminal proceedings-proceedings in criminal cases of crimes in the sphere of economic and entrepreneurial activity.
The problems of practical application of the legislator's ban on the use of such a preventive measure as detention against entrepreneurs are analyzed. It is concluded that despite the direct ban on the use of a preventive measure against entrepreneurs in the form of detention, contained in p. 1.1 of art. 108 of the Criminal Procedure Code, the courts do not always take into account these circumstances, especially if the state is involved in the case, one way or another. Examples from practical activities confirming this conclusion are given.
Keywords: preventive measures, detention, arrest of an entrepreneur, entrepreneur.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Шаров Д.В. Запрет на арест предпринимателя в «цифровую» эпоху: реальность или фикция? Вестник Московского университета МВД России. 2020;(3):75-77.
В последние годы на наших глазах в уголовно-процессуальном законодательстве постепенно институа-лизируется очередное особое производство — производство по уголовным делам о преступлениях в сфере экономической и предпринимательской деятельности.
В законе установлены серьезные изъятия из общих правил производства по этой категории уголовных дел, связанные, в частности, с порядком возбуждения и прекращения уголовного дела, признания предметов и документов вещественными доказательствами.
При этом наиболее значимым и самым спорным из них явился прямой запрет законодателя на применение в отношении предпринимателей такой меры пресечения, как заключение под стражу.
Оправдан ли этот шаг? Большой вопрос!
Однако, оставим за скобками рассуждения о целесообразности этого запрета, тем более, что перечень аргументов как за, так и против данного политического решения хорошо известен. Начиная от возгласов «Хватит кошмарить бизнес!» и заканчивая отсылкой на нарушение принципа всеобщего равенства граждан перед законом и судом.
Вместо этого посмотрим, как указанное положение реализуется на практике.
Всем известна поговорка, приписываемая по одним источникам М.Е. Салтыкову-Щедрину, по другим — князю П.А. Вяземскому, о том, что суровость российских законов смягчается необязательностью их выполнения.
В настоящее время, впору говорить, что не только суровость, но и мягкость российских законов компенсируется необязательностью их исполнения.
Дело в том, что несмотря на прямой запрет на применение в отношении предпринимателя меры пресечения в виде заключения под стражу, содержащийся в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, суды далеко не всегда учитывают данные обстоятельства.
Во-первых, на практике следственные органы при ходатайстве о заключении предпринимателей под стражу и определении сферы предпринимательской деятельности часто ссылаются на п. 11 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», который разъясняет мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ч. 5-7 ст. 159 УК РФ), при этом распространяя данное разъяснение на все составы мошенничества, включая ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Согласно указанному пункту Постановления, состав мошенничества в сфере предпринимательской деятельности имеет место только в случае, если обеими сторонами являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации, и если ущерб от этого деяния нанесен только им1.
Суды принимают данную позицию.
Иными словами, если, например, одной из сторон конфликта является государство или государству в результате данного преступления причинен хоть какой-нибудь вред, то суды никогда не признают это деяние совершенным в сфере предпринимательской деятельности.
Следовательно, на лицо его совершившее, будь оно хоть трижды предпринимателем, не будет распространяться запрет на заключение под стражу.
Таким образом, если в деле хоть как-то присутствует государство, то все запреты, связанные с недопустимостью заключения предпринимателей под стражу, как по мановению волшебной палочки вдруг перестают работать.
Во-вторых, даже если это преступление никак не затронуло интересы государства, дискреция суда при избрании в отношении предпринимателей меры пресечения в виде заключения под стражу сегодня настолько широка, что на практике зачастую граничит с произволом.
Мне пришлось столкнуться с такой ситуацией.
Руководитель одной коммерческой организации без какого-либо государственного участия предложила своим знакомым выступить соинвесторами в коммерческом проекте по строительству электростанции на солнечной энергии в одной из зарубежных стран.
Они согласились. Около двух лет она в качестве руководителя девелоперской фирмы занималась развитием данного проекта в постоянном контакте со своими соинвесторами. Летала за границу на переговоры, проводила там деловые встречи, вела иную деловую активность. Все это документально подтверждено.
Когда стало окончательно ясно, что по ряду причин проект «не пошел», то по заявлению соинвесто-ров в отношении нее было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Далее, несмотря на то, что деяние было совершенно в сфере предпринимательской деятельности, она была сначала задержана, а потом заключена под стражу, причем срок данной меры пресечения неоднократно продлевался.
Я подключился к этому делу уже в суде.
При изучении материалов дела выяснились следующие интересные подробности.
14 сентября 2018 г. следователь объявляет об окончании следственных действий и начинает с обвиняемой процедуру ознакомления с материалами уголовного дела.
После чего, следователь в октябре, а затем и в ноябре 2018 г. выходит в суд с ходатайствами о продлении срока ее содержания под стражей, при этом в обоих случаях в качестве единственной причины такого продления он указывает необходимость завершения с обвиняемой ознакомления с материалами уголовного дела.
Суд, понятное дело, срок продлевает.
Все это время обвиняемая находится под стражей и никакие материалы уголовного дела ей не предъявляются.
Далее следователь, только по одному ему понятным причинам, задним числом выносит постанов-
1 Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 2.
76
Вестник Московского университета МВД России
№ 3 / 2020
ление о возобновлении следственных действий, датируемое 14 сентября 2018 г., в котором зачем-то ссылается на судебные решения о продлении срока заключения под стражу, вынесенные в октябре и ноябре 2018 г., и как ни в чем не бывало продолжает расследование по делу.
Понятно, что 14 сентября 2018 г. знать о точных датах этих продлений он просто не мог, следовательно, данное постановление было вынесено им позднее и, как уже указывалось, задним числом.
Это подтверждается и материалами дела, согласно которым с 14 сентября 2018 г. в течение четырех последующих месяцев по уголовному делу не было проведено ни одного не только следственного, но даже и процессуального действия. Вообще ни одного.
При этом, обвиняемая, будучи предпринимателем, все это время содержалась под стражей, получается, по полностью надуманному основанию.
В судебном разбирательстве защита вышла в суд с ходатайством о признании всех доказательств, собранных после 14 сентября 2018 г., недопустимыми доказательствами и возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.
Учитывая имеющиеся в деле нарушениями уголовно-процессуального закона, суд согласился с нашей позицией, признал указанные доказательства недопустимыми и возвратил дело прокурору, однако меру пресечения оставил без изменения.
В настоящее время дело снова находится у следователя, при этом моя подзащитная, напомню, являющаяся предпринимателем, содержится под стражей уже свыше 14 месяцев.
Такая вот дискреция суда на практике.
В заключение следует отметить, что последняя новелла, внесенная в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ федеральным законом от 2 августа 2019 г. № 315-Ф3, и призванная уточнить, на кого конкретно распространяются гарантии, установленные данной нормой2, так своей цели и не достигла.
Напомню, что речь идет об актуальной на настоящий момент редакции ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, а
именно: «Заключение под стражу в качестве меры пресечения при отсутствии обстоятельств, указанных в п. 1-4 ч. 1 настоящей статьи, не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 14 ст. 159, 159.1-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 УК РФ, если эти преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, а также ч. 5-7 ст. 159, 171, 171.1, 171.3-172.3, 173.1-174.1, 176-178, 180, 181, 183, 185-185.4 и 190-199.4 УК РФ».
Все дело в том, что данная редакция практически полностью дублирует разъяснение, изложенное в абз. 2 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога».
Таким образом, ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ является сегодня не более чем нормативизацией указанного выше разъяснения Пленума ВС РФ, которое уже применяется на практике с 2013 г.3. Никакого нового смысла для правоприменителей она не привнесла.
Единственная ее заслуга — это придание данному разъяснению нормативно-правовой природы, что, конечно же, тоже не так уж и мало.
2 Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в статьи 108 и 109 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
3 Правовая позиция Федеральной палаты адвокатов РФ о проекте федерального закона № 280281-7 «О внесении изменений в статьи 108 и 109 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
