CC BY
26
трудовое право и ПРАВО СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
УДК 349.2
DOI: 10.12737/jrl.2021.124
Запрет генетической дискриминации и защита генетических персональных данных: перспективы модификации норм трудового права
Никита Леонидович Лютов1 , 2
1 Московский государственный юридический университет им. О. Е. Кутафина, Москва, Россия, [email protected], https://orcid.org/0000-0002-7498-9734
2Школа индустриальной психологии и управления человеческими ресурсами Северо-Западного университета, Почефструм, ЮАР
Аннотация. Развитие генетических технологий в последние десятилетия привело к тому, что с помощью анализа генетических данных человека можно получить достаточно обширную информацию о предрасположенности их носителя к наследственным заболеваниям, способностям в отношении выполнения той или иной работы или устойчивости работника к определенным типам нагрузок. В обществе стали распространяться опасения, что носители «некачественных» геномов окажутся жертвами дискриминации и будут восприниматься работодателями и страховыми компаниями как неполноценные люди, которых можно ограничивать в правах.
В сравнительно-правовом ключе рассматриваются правовые проблемы, связанные с подходами к определению понятия генетических данных, нормы, регулирующие охрану генетической информации в качестве персональных данных работников, а также антидискриминационное законодательство США и некоторых других стран, направленное на защиту от дискриминации в сфере труда по генетическому признаку.
Сформулированы выводы относительно перспектив модификации российского трудового законодательства в качестве ответа на обозначенный новый технологический вызов. Поскольку генетические данные включают информацию, касающуюся не только конкретного работника, но и его кровных родственников, правовой режим защиты от неправомерной обработки и распространения таких персональных данных должен быть более широким, чем в отношении других видов персональных данных. Противодействие дискриминации по критерию генетической принадлежности работника также неразрывно связано с защитой персональных данных. Защита от дискриминации по этому признаку должна начинаться с введения мер по противодействию сбору работодателями генетической информации, касающейся работника или кандидата на трудоустройство, за исключением случаев, когда такой сбор необходим для предотвращения опасности жизни и здоровью людей.
Ключевые слова: генетические данные, генетические технологии, дискриминация в сфере труда, генетическая дискриминация, защита персональных данных, трудовые отношения
Благодарности. Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта No. 19-18-00517.
Для цитирования. Лютов Н. Л. Запрет генетической дискриминации и защита генетических персональных данных: перспективы модификации норм трудового права // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 10. С. 72—84. DOI: 10.12737/jrL202L124
Prohibition of Genetic Discrimination and Protection of Genetic Personal Data: Prospects for Modification of Labor Law Norms
Nikita L. Lyutov1, 2
1Kutafin Moscow State Law University, Moscow, Russia, [email protected], https://orcid.org/0000-0002-7498-9734
2School of Industrial Psychology and Human Resource Management, Potchefstroom Campus, North-West University, Potchefstroom, Republic of South Africa
Abstract. The development of genetic technologies in recent decades has led to the fact that with the help of the analysis of human genetic data, it is possible to obtain quite extensive information about the predisposition of their carrier to hereditary diseases, the ability to perform a particular job or the employee's resistance to certain types of loads. In society, fears began to spread that when receiving "problematic" genetic data, the carriers of these "low-quality" genomes will be victims of discrimination and will be perceived by employers and insurance companies as inferior people who can be restricted in their rights.
In a comparative legal context, the legal problems related to the approaches to the definition of the concept of genetic data, the rules governing the protection of genetic information as personal data of employees, as well as anti-discrimination legislation that has been formed in the United States and some other countries aimed at protecting against discrimination in the field of work on the basis of genetic grounds are considered.
Conclusions are formulated regarding the prospects of modifying the Russian labor legislation as a response to the identified new technological challenge. Since genetic data includes information related not only to a particular employee, but also to his or her blood relatives, the legal regime for protection against the unlawful processing and dissemination of such personal data should be broader than for other types of personal data. Countering discrimination based on the employee's genetic background is also inextricably linked to the protection of personal data. This is due to the fact that protection against discrimination on this basis should begin with the introduction of measures to counteract the collection by employers of genetic information related to an employee or a candidate for employment, except in cases where such collection is necessary to prevent danger to human life and health.
Keywords: genetic data, genetic technologies, discrimination in employment, genetic discrimination, protection of personal data, employment relations
Acknowledgments. The research was funded by the Russian Science Foundation, research project No. 19-18-00517.
For citation. Lyutov N. L. Prohibition of Genetic Discrimination and Protection of Genetic Personal Data: Prospects for Modification of Labor Law Norms. Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 10, pp. 72—84. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2021.124
Введение. В современном мире информация о человеческом геноме приобретает все большее значение по мере роста научно-технических возможностей, связанных с его расшифровкой и практическим использованием полученных данных в медицинских и иных целях.
В пункте 13 Указа Президента РФ от 11 марта 2019 г. № 97 «Об Основах государственной политики Российской Федерации в области обеспечения химической и биологической безопасности на период до 2025 года и дальнейшую перспективу» среди основных задач государственной политики в указанной области в части, касающейся осуществления мониторинга химических и биологических рисков, отмечена задача осуществления генетической паспортизации населения с учетом правовых основ
защиты данных о персональном геноме человека и формирования генетического профиля населения. То есть данные о геноме человека в нашей стране рассматриваются через призму национальной безопасности, причем до 2025 г. запланированы масштабные меры по сбору и систематизации генетических данных жителей России. При этом в указанном правовом акте риски, связанные со сбором генетической информации, упомянуты вскользь.
Для трудового права информация о человеческом геноме имеет значение с точки зрения защиты персональных данных и запрета дискриминации в сфере труда, причем оба эти аспекта неразрывно связаны между собой. Наибольшую практическую значимость сбор данных о геноме человека имеет в связи с вы-
явлением генетической предрасположенности людей к различным заболеваниям. Широкое распространение получает практика запросов генетической информации у граждан, на основании которой делаются важные для людей выводы. Наиболее активно эта практика стала развиваться в сферах страхования (прежде всего медицинского) и трудовых отношений.
Потенциальные работодатели требуют от будущих работников предоставления генетических данных и на основе этих данных принимают решения относительно перспектив трудоустройства конкретного работника. При этом уже имеются научные исследования, в которых сбор генетических данных, касающихся работников и кандидатов на трудоустройство, рассматривается прежде всего с точки зрения эффективности подбора кадров и повышения производительности труда1.
Однако для трудового права первостепенное значение имеют риски, связанные со сбором, обработкой и использованием генетических данных работников. Поскольку речь, как правило, идет не о способности человека выполнять работу непосредственно после заключения трудового договора, а лишь о потенциальных рисках, связанных с возможностями развития заболеваний, препятствующих выполнению работы или представляющих какую-либо гипо-
1 См.: Беляков В. И., Поваров Ю. С. Правовые и биологические основы использования генетических технологий в системе отбора и организации профессиональной деятельности спортсменов // Право и бизнес: правовое пространство для развития бизнеса в России: монография: в 4 т. Т. 4 / отв. ред. С. Д. Могилевский, Ю. Г. Лескова, С. А. Карелина и др. М., 2020. С. 81—91; Беляков В. И. Возможности использования концепции генетической паспортизации в системе профессионального отбора: правовые и медико-биологические аспекты // Там же. С. 92— 103.
тетическую угрозу для самого работника или окружающих, государства, профсоюзы и правозащитники озабочены проблемами дискриминации по новому критерию — генетическим данным работников.
Понятие генетических данных. С точки зрения защиты персональных данных генетическая информация представляет собой существенную правовую и этическую проблему. Генетическая информация — это особый вид персональных данных, которые идентифицируют не только непосредственно человека — носителя этих данных, но и его кровных родственников. Соответственно, не всегда согласие субъекта генетических персональных данных достаточно для их получения, обработки или распространения2.
В разных правовых актах отражены различные подходы к понятию генетической информации, или генетических данных, причем формулировки отличаются не какими-то второстепенными признаками, а в части важнейших элементов. Так, в понятии, содержащемся в ст. 2(i) Международной декларации о генетических данных человека 2003 г., говорится об информации, касающейся наследственных характеристик отдельных лиц, полученной путем анализа нуклеиновой кислоты или иного анализа. А в статье 1 Рекомендаций Совета Европы о защите медицинских данных в понятии генетических данных делается акцент на том, что такие данные составляют наследие группы лиц, связанных с индиви-дом3. В российском законодательстве понятие геномной информа-
2 См. об этом: Рассолов И. М., Чубу-кова С. Г., Микурова И. В. Биометрия в контексте персональных данных и генетической информации: правовые проблемы // Lex russica. 2019. № 1. С. 114—115.
3 См.: Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation No. R (97) 5 on the Protection of Medical Data (February 13, 1997).
ции, содержащееся в Федеральном законе от 3 декабря 2008 г. № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации», включает указание на то, что такая информация не характеризует физиологические особенности человека (п. 3 ст. 1). В отечественной правовой доктрине в настоящее время нет единства взглядов в отношении оптимального понятия и характеристики генетической информации4.
В 2019 г. на рассмотрение Государственной Думы ФС РФ был внесен законопроект, предусматривающий поправки в ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»5, распространяющий механизм защиты персональных данных биометрического характера на генетические особенности человека. В части 1 ст. 11 Федерального закона «О персональных данных» говорится о том, что сведения, характеризирующие физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность (биометрические персональные данные), допускается обрабатывать только с согласия субъекта этих данных. Эту норму было предложено расширить указанием, что такие биометрические данные касаются и генетических особенностей человека. Соответственно, ч. 2 указанной статьи, содержащую исключительные случаи обработки биометрических персональных данных без согласия их субъекта, предполагается снабдить аналогичной поправкой, указываю-
4 См. об этом: Минбалеев А. В. Защита прав субъектов генетической информации в правовом государстве в условиях развития информационного общества // Правовое государство: теория и практика. 2020. № 2 (60). С. 60—61. DOI: 10.33184/pravgos-2020.2.6.
5 Законопроект № 744029-7 «О внесении
изменений в статью 11 Федерального закона "О персональных данных" в части обработки биометрических персональных данных». URL: https://sozd.duma.gov.ru/ bill/744029-7.
щей, что это касается и генетической информации.
Проект был принят в первом чтении в октябре 2019 г., однако на втором чтении был отложен. При его обсуждении в первом чтении при общем выводе о необходимости принятия соответствующей нормы ставился вопрос об уточнении понятийного аппарата в части гармонизации вводимой формулировки «генетические особенности человека» с используемым в Федеральном законе «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации» термином «геномная информация»6. Судя по всему, именно сложности с определением того, что считать генетической информацией, тормозят окончательное принятие нормы.
Запрет дискриминации на международном уровне и в россии. Международно-правовые рамки запрета дискриминации по критерию генетических данных определяются ст. 11 Конвенции Совета Европы о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине 1997 г., в которой указывается, что любая форма дискриминации в отношении лица по признаку его генетического наследия запрещается. Конвенция не ратифицирована Россией. Тем не менее страна несет международные обязательства по существенному количеству других международных договоров о правах человека, в которых содержится общий запрет дискриминации в сфере труда по открытому перечню критериев.
В России пока нет специального правового регулирования и правоприменительной практики по вопросу
6 См. запись обсуждения законопроекта. БД «Видеопарламент. Beta». О проекте ФЗ № 744029-7 «О внесении изменений в статью 11 ФЗ "О персональных данных" в части обработки биометрических персональных данных». URL: https://video.duma.gov. ru/watch/?id=319394.
защиты от генетической дискриминации. Имеется общий запрет дискриминации в сфере труда, основывающийся на Конституции, ратифицированных Россией международных договорах и ст. 3 Трудового кодекса РФ, из которых следует, что дискриминация запрещена не только по перечисленным критериям дискриминации, но и по любым иным, не связанным с деловыми качествами работника (в формулировке ст. 3 ТК РФ) или требованиями к работе — в формулировке п. 2 ст. 1 Конвенции № 111 МОТ о дискриминации в области труда и занятий 1958 г. Поскольку генетические данные, касающиеся человека, за исключением случаев, когда речь идет об уже проявившихся заболеваниях, никак не сказываются на том, как человек выполняет свою работу, ни к деловым качествам, ни к требованиям к работе их отнести нельзя. Следовательно, работодателю в России уже сейчас запрещено принимать решения в отношении трудоустройства, оплаты труда, карьерного продвижения или увольнения работников, основываясь на их генетических данных.
Однако эффективность такого запрета в настоящее время представляется сомнительной. Трудовые споры по поводу даже классических оснований дискриминации — пола, возраста, национальности, расы, принадлежности к профсоюзам и других — в России очень редко приводят к признанию факта дискриминации со стороны работодателя. Это связано с отсутствием механизмов облегчения доказывания дискриминации в сфере труда, плохим пониманием судами концепции дискриминации, недостаточно четким понятийным аппаратом, а также с иными обстоятельствами7. Но в случае дискриминации по критерию генетических данных
7 См. об этом: Lyutov N. Russian Law on Discrimination in Employment: Can it be Compatible with International Labor Standards? // Russian Law Journal. 2016.
ситуация дополнительно осложняется новизной проблемы и отсутствием как специальных правовых норм по этому вопросу, так и понимания сторонами трудовых отношений, социальными партнерами и государством тех рисков, которые связаны с этим явлением и, соответственно, путей их решения.
Как показывает опыт США, сложности с определением понятия генетических данных не заканчиваются с принятием закона в этой сфере (см. об этом далее), поскольку суды склонны по-своему — расширительно или ограничительно — толковать это понятие8.
Зарубежный опыт запрета дискриминации по признаку генетических данных. В большинстве государств правовое регулирование противодействия генетической дискриминации в сфере труда пока находится в зачаточном состоянии. Вероятно, это можно объяснить тем, что в настоящее время дискриминация по критерию генетических данных представляет собой еще достаточно редкое и экзотическое явление9.
Если в странах ЕС нормы о генетической дискриминации пока находятся на стадии обсуждения10, то в США уже создан определенный правовой задел по этой проблеме с учетом ближайшего будущего. О том, что к вопросу генетической
Vol. 4. No. 3. P. 23—28. DOI: 10.17589/23098678-2016-4-3-7-50.
8 Cm.: Suter S. M. GINA at 10 years: The Battle Over "Genetic Information" Continues in Court // Journal of Law and the Biosciences. 2018. Vol. 5. No. 3. P. 495—526.
9 Cm.: Bernstein G. The Paradoxes of Technological Diffusion: Genetic Discrimination and Internet Privacy // Connecticut Law Revue. 2006. Vol. 39. P. 241—245.
10 Cm.: Genetic Discrimination: Transatlantic
Perspectives on the Case for a European Level
Legal Response / ed. by G. Quinn, A. de Paor, P. Blanck. L., 2014. 300 p.; De Paor A. Genetic Discrimination: A Case for a European Legislative Response? // European Journal of Health Law. 2017. Vol. 24. No. 2. P. 135—159.
дискриминации уже довольно давно привлечено общественное внимание, свидетельствует вышедший еще в 1997 г. голливудский фильм-антиутопия «Гаттака», где описывается мир будущего, в котором гены новых людей проходят «усовершенствование» в лабораториях, а обычные, генетически несовершенные люди становятся людьми второго сорта, не имеющими никаких социальных перспектив. Эстетика фильма перекликается с эстетикой 1930—1940-х гг., а «совершенные» генетически люди явно внешне похожи на нацистский идеал арийцев. После этого фильма в оборот даже вошел термин «генизм», или «гене-тизм», по аналогии с нацизмом11. Эти настроения и опасения в промыш-ленно развитых странах настолько распространены, что социологические опросы показывают: работники считают информацию о своих генетических данных более значимой и потенциально опасной, чем любая другая медицинская информация12.
В 2008 г. в США был принят специальный Закон о недопущении дискриминации в сфере генетической информации (Genetic Information Nondiscrimination Act, GINA), на-
11 Cm.: Wolf S. M. Beyond "genetic discrimination": Toward the broader harm of geneticism // Genetics and Gene Therapy / ed. by Sh. A. M. McLean. L., 2005. P. 159—167.
12 Cm.: Roberts L. W., Barry L. K., Warner T. D. Potential Workplace Discrimination Based on Genetic Predisposition: Views of Workers // AJOB Primary Research. 2011. Vol. 2. No. 3. P. 1—12; Lemke T, Liebsch K, Eißing T, Hoeltje B. et al. Genetische diskriminierung in Deutschland? Erfahrungen von Andersbehandlung und Benachteiligung aufgrund genetischer Krankheitsrisiken // Soziale Welt. 2013. No. 3. Vol. 64. P. 269—290; Sutton A. L, Henderson A., Hurtado-De-Mendoza A., Tanner E. et al. Black women's confidence in the genetic information nondiscrimination act // International Journal of Environmental Research and Public Health. 2019. Vol. 16. No. 24. Electronic publication. Art. No. 5112.
правленный на защиту от дискриминации по критериям генетической информации в сфере медицинского страхования и труда. В этой стране действуют государственные и общественные организации, содействующие предотвращению дискриминации по генетическому признаку, ведутся специальные научные исследования данной проблемы13.
С учетом малоразвитой практики в отношении генетической дискриминации (до вступления в силу США в 2008 г. в США было всего три судебных дела по этому поводу14) принятие специального закона выглядит неожиданно. Тем не менее социологические исследования показали: более 90% американцев опасались, что страховые компании могут использовать генетическую информацию с целью повышения страховых тарифов в связи с увеличением риска возникновения тех или иных заболеваний у страхуемых лиц, а работодатели могут уклоняться от заключения трудовых договоров по причине риска возникновения дополнительных расходов и нетрудоспособности потенциального работника15. Эти опасения привели к тому, что граждане стали уклоняться от участия в исследованиях генома человека, а это, в свою очередь, оказалось препятствием для развития медицинских технологий в этой области и применения уже имеющихся
13 См., например: Chapman C. R., Mehta K. S, Parent B., Caplan A. L. Genetic discrimination: emerging ethical challenges in the context of advancing technology // Journal of Law and the Biosciences. 2019. Vol. 6. P. 1—23.
14 См.: Roberts J. L. Preempting Discrimination: Lessons from the Genetic Information Nondiscrimination Act // Vanderbilt Law Review. 2010. Vol. 63. No. 2. P. 442—451.
15 The Genetic Information Nondiscrimination Act: Hearing Before the Subcommittee on Health of the Committee on Energy and Commerce, House of Representatives, One Hundred Tenth Congress, First Session, on H. R. 493, March 8, 2007. P. 493.
современных методик лечения16. Соответственно, принятие GINA было направлено на снятие этих опасений.
Генетическая информация касается не только ее носителя, но и иных лиц. Во-первых, это кровные родственники субъекта генетических данных. Во-вторых, в контексте трудовых отношений и запрета дискриминации важно, что генетические данные человека могут быть связаны с повышенным риском для выполнения отдельных видов работ: например, острый сердечный приступ водителей, пилотов и других операторов источников повышенной опасности, который может привести к угрозе жизни и здоровью третьих лиц. В связи с этим в экспертной среде США обсуждался вопрос о том, что в определенных ситуациях необходимо устанавливать различия по критерию генетических данных работника, если это связано с реальной и серьезной угрозой для жизни и здоровья людей17. Однако эта позиция встретила возражения других экспертов18 и пока никак не отражена в законодательстве и судебной практике этой страны.
Применительно к антидискриминационному законодательству в целом в правовой доктрине США оперируют двумя подходами: запрет классификации (anticlassification) и запрет субординации (antisubordination). Запрет классификации подразумевает необходимость игнорирования работодателем тех характеристик работников, которые могут быть пред-
16 Cm.: Klitzman R. Views of Discrimination Among Individuals Confronting Genetic Disease // Journal of Genetic Counseling. 2010. Vol. 19. P. 77—78.
17 Cm.: Levin N. A Defense of Genetic Discrimination // Hastings Center Report. 2013. Vol. 43. No. 4. P. 33—42.
18 Cm.: Rothstein M. A. Genetic Discrimination
in Employment Is Indefensible // Hastings
Center Report. 2013. Vol. 43. No. 6. P. 3—4.
метом дискриминации, например расы или пола. Соответственно, такой подход направлен на установление равенства прав работников или, другими словами, «арифметического равенства» (arithmetic equality)19. Запрет субординации предусматривает не игнорирование дискриминационного признака работодателем, а, наоборот, его учет с целью защиты возможных жертв дискриминации и предотвращения внешне нейтральных действий, которые могут тем не менее привести к дискриминационным результатам. То есть запрет дискриминации направлен на установление равенства возможностей или так называемые утверждающие действия (affirmative action). Таким образом, «равенство по существу» (substantive equality), т. е. равенство возможностей, может означать арифметическое неравенство — неравный набор прав у различных категорий субъектов. В российской правовой терминологии нормы, направленные на обеспечение равенства возможностей, принято обозначать как нормы-льготы, защищающие отдельные категории уязвимых работников и отражающие дифференциацию в правовом регулировании труда, т. е. различия, носящие законный, недискриминационный характер20.
19 О соотношении «арифметического» и «существенного» равенства применительно к запрету дискриминации в сфере труда см.: Foubert P. Equality and Prohibition of Discrimination in Employment // Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies / ed. by R. Blanpain. XI ed. Wolters Kluwer, 2014. P. 422—429.
20 На уровне понятий разграничение между дискриминацией и дифференциацией выглядит достаточно просто, однако конкретные правовые нормы и правовые позиции, отражающие дифференциацию, могут оцениваться как носящие дискриминационный характер. В России в этом отношении ведутся дискуссии о списке вредных и опасных профессий, запрещенных для жен-
Принятый в 2008 г. GINA предусматривает запрет классификации: по общему правилу работодатели не должны использовать генетическую информацию в качестве основания для каких-либо решений в отношении работников. Однако уже вскоре после принятия GINA эксперты стали обсуждать целесообразность пересмотра этого подхода и применения более сложной модели запрета субординации21.
Одним из ограничений этого Закона специалисты считают то, что он запрещает только намеренную дискриминацию. В других антидискриминационных законах США22 применяется более расширительный подход, позволяющий истцам обжаловать внешне нейтральную политику, которая приводит к дискриминационным результатам даже в тех случаях, когда работодатель не намеревался осуществлять дискриминацию. Обычно такой подход в этой стране обозначают как «неравное воздействие» (disparate impact)23. Однако нормы, распространяющие за-
щин — с точки зрения дискриминационности ограничения их права на труд; о возможности заключения срочных трудовых договоров с пенсионерами по возрасту и по другим вопросам. См.: Актуальные проблемы трудового права: учебник для магистров / под ред. Н. Л. Лютова. М., 2017. С. 98—101.
21 См.: Roberts J. L. The Genetic Information Nondiscrimination Act as an Antidiscrimination Law // Notre Dame Law Review. 2011. Vol. 86. Iss. 2. P. 597—648. URL: http://ndlawreview. org/wp-content/uploads/2013/06/Roberts.pdf.
22 Речь идет прежде всего о так называемом титуле VII Закона о гражданских правах 1964 г., касающемся дискриминации в сфере труда: Title VII of the Civil Rights Act of 1964. U. S. Equal Employment Opportunity Commission.
23 О дискуссии, касающейся перспек-
тив применения подхода «неравного воз-
действия» в отношении генетической дис-
криминации в США, см.: Wagner J. K.
Disparate impacts and GINA: Congress's unfinished business // Journal of Law and
the Biosciences. 2018. Vol. 5. No. 3. P. 527—549.
щиту от дискриминации на «неравное воздействие», традиционно касаются исторически сложившихся уязвимых категорий работников, например афроамериканцев, женщин и др.24, а в отношении групп работников с определенными генетическими признаками пока нельзя говорить о сложившейся традиции неблагоприятного обращения. Поэтому в США была закреплена норма о том, что через шесть лет после принятия этого Закона специальная комиссия Конгресса должна была рассмотреть вопрос о пересмотре норм таким образом, чтобы предусмотреть возможность исков, связанных с неравным воздействием. Однако этого до сих пор не произошло.
Аналогичный установленному в США подход к запрету дискриминации по генетическим признакам применяется и в Канаде. В 2017 г. в Канадский закон о правах человека были включены в число критериев дискриминации генетические характеристики человека25. Причем указанный Закон разъясняет, что в том случае, если основанием дискриминации выступает отказ от прохождения генетического тестирования либо отказ от разглашения его результатов, такая дискриминация приравнивается к дискриминации по критерию генетических характеристик. Трудовой кодекс Канады дополнительно предусматривает26, что работник имеет право
24 Эти категории — достаточно мобильное понятие. Так, с начала XXI в. очень большой резонанс вызвали дела, связанные с исками белых мужчин, ссылающихся на дискриминацию именно в связи со своей расой и полом. Во второй половине ХХ в. такие иски было трудно даже представить. См. об этом: Белые — тоже люди. Американский Верховный суд защитил права расового большинства. URL: https://lenta.ru/ articles/2009/06/30/firefighters.
25 Section 3(1) Canadian Human Rights Act R. S.C., 1985, c. H-6.
26 Section 247.98, Canada Labour Code — R.S.C., 1985, c. L-2.
отказаться от прохождения генетического тестирования. Под генетическим тестированием понимается тест, который анализирует ДНК, РНК или хромосомы работника в целях предсказания заболеваний или рисков их наследственной передачи либо мониторинга, диагностирования или прогнозирования. Работодатель не имеет права налагать какие-либо взыскания или даже угрожать взысканием либо ограничением оплаты труда в связи с отказом работника от генетического тестирования или от предоставления результатов тестирования работодателю либо в связи с полученными результатами тестирования. Работодателю также запрещается без письменного согласия работника собирать или использовать результаты генетического тестирования, а также разглашать эти результаты третьим лицам.
Одна из проблем в отношении запрета генетической дискриминации в сфере труда связана с тем, что генетические признаки в настоящее время не образуют основу для какой-либо установленной социальной группы и не формируют какую-либо идентичность, определяемую этими признаками27. Антисубординационное законодательство направлено на защиту уже дискриминируемой группы, которую пока выявить затруднительно.
Тем не менее эксперты говорят о возможности формирования стигматизации по критерию генетических признаков, основываясь на уже имеющейся исторической практике, развивавшейся в отношении других критериев дискриминации28 . Стигматизация, т. е. навешивание дискриминационных ярлыков в отношении
27 См.: Kim P. T. Regulating the Use of Genetic Information: Perspectives from the U. S. Experience // Comparative labor Law and Policy Journal. 2010. Vol. 31. No. 4. P. 698.
28 См.: Roberts J. L. The Genetic Information Nondiscrimination Act as an Antidiscrimination Law. P. 632.
какой-либо категории лиц, обычно развивается, проходя через определенные стадии:сначала выявление какого-либо признака, далее — обнаружение (подлинное или ложное) связи этого признака с какими-либо нежелательными последствиями, а затем категоризация людей по этому признаку и дискриминация.
Выход из этой потенциальной проблемы предполагает разработку мер, направленных на генетическое разнообразие на рабочем месте путем квотирования и иных сходных норм.
Заключение. В России, как и в тех странах, где соответствующее законодательство уже появилось, генетическая дискриминация в большей степени — предмет беспокойства работников, нежели актуальная практика работодателей. Однако это беспокойство уже сейчас может приводить к негативным последствиям аналогично тому, как это происходит в США29.
Для адекватного реагирования на новый вызов для трудового права и медицинского страхования, связанный с развитием генетических технологий, необходимо установить конкретные меры, направленные на контроль за получением работодателями и страховыми компаниями генетических данных, и сформулировать запрет дискриминации по генетическим признакам. Такие меры уже предлагаются экспертным сообществом30. Очевидно, что в ходе решения этой задачи предстоит с помощью экспертов в области генетики уточнить понятие генетической информации, что представляет собой непростую задачу.
29 См. об этом: Богданова Е. Е. Правовые проблемы и риски генетической революции: генетическая информация и дискриминация // Lex russica. 2019. № 6 (151). С. 18—29.
30 См.: Чубукова С. Г. Подходы к правовому регулированию генетического тестирования в правовом государстве // Правовое государство: теория и практика.
2020. № 2 (60). С. 153—154. DOI: 10.33184/ pravgos-2020.2.13.
Вторым этапом адаптации российской правовой системы к новому технологическому вызову должно стать выявление категорий генетических данных, которые могут рассматриваться как потенциально неблагоприятные или опасные с точки зрения состояния здоровья, способности выполнять те или иные виды работ и подверженности организма работника негативным воздействиям. Насколько это возможно, в отношении таких категорий работников следует внедрять принцип «разумного приспособления» условий труда аналогично принципам, применяемым к запрету дискриминации в сфере труда по критерию инвалидности31.
В перспективе, если принятые меры в условиях удешевления и распространения генетического тестирования не предотвратят формирование социально уязвимой группы людей с генетическими недостатками и эта группа окажется
31 См.: Жаворонков Р. Н. Разумное приспособление как средство определения пределов обязанности работодателя создавать специальные условия труда для инвалидов // Пути реализации в России программы достойного труда и достойного социального обеспечения. Андреевские чтения / под общ. ред. К. Н. Гу-сова. М., 2013. С. 610—615; Waddington L. Reasonable accommodation // Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-discrimination Law / ed. by D. Schiek, L. Waddington, M. Bell. Oxford, 2007. P. 740—745.
в неблагоприятном положении на рынке труда по сравнению с «генетически полноценными» работниками, как это показано в антиутопии «Гаттака», необходимо будет рассматривать вопрос о нормах-льготах, направленных на обеспечение равных возможностей для таких уязвимых работников. Однако в настоящее время принятие подобных норм выглядит преждевременным, поскольку никаких признаков формирования генетически уязвимого класса работников пока не просматривается.
С точки зрения защиты персональных данных в отношении человеческого генома представляется перспективным установление законодательного запрета на получение и обработку таких данных даже с согласия работника, поскольку эта информация может касаться третьих лиц, например близких родственников работника32.
Исключение должны составлять случаи, когда получение генетической информации работодателем может предотвратить риски для работника и третьих лиц (например, пассажиров) в отношении специального списка профессий, который должен быть согласован социальными партнерами на основе данных медицины труда.
32 См.: Кубитович С. Н. ДНК как носитель информации неограниченного круга лиц // Вестник экономической безопасности. 2017. № 4. С. 185—190.
список литературы
Bernstein G. The Paradoxes of Techno- logical Diffusion: Genetic Discrimination and Internet Privacy // Connecticut Law Revue. 2006. Vol. 39.
Chapman C. R., Mehta K. S., Parent B., Caplan A. L. Genetic discrimination: emerging ethical challenges in the context of advancing technology // Journal of Law and the Biosciences. 2019. Vol. 6.
De Paor A. Genetic Discrimination: A Case for a European Legislative Response? // European Journal of Health Law. 2017. Vol. 24. No. 2.
Foubert P. Equality and Prohibition of Discrimination in Employment // Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies / ed. by R. Blanpain. XI ed. Wolters Kluwer, 2014.
Genetic Discrimination: Transatlantic Perspectives on the Case for a European Level Legal Response / ed. by G. Quinn, A. de Paor, P. Blanck. L., 2014.
Kim P. T. Regulating the Use of Genetic Information: Perspectives from the U. S. Experience // Comparative labor Law and Policy Journal. 2010. Vol. 31. No. 4.
Klitzman R. Views of Discrimination Among Individuals Confronting Genetic Disease // Journal of Genetic Counseling. 2010. Vol. 19.
Lemke T., Liebsch K., Eißing T., Hoeltje B. et al. Genetische diskriminierung in Deutschland? Erfahrungen von Andersbehandlung und Benachteiligung aufgrund genetischer Krankheitsrisiken // Soziale Welt. 2013. Vol. 64. No. 3.
Levin N. A Defense of Genetic Discrimination // Hastings Center Report. 2013. No. 4. Vol. 43.
Lyutov N. Russian Law on Discrimination in Employment: Can it be Compatible with International Labor Standards? // Russian Law Journal. 2016. Vol. 4. No. 3. DOI: 10.17589/23098678-2016-4-3-7-50.
Roberts J. L. Preempting Discrimination: Lessons from the Genetic Information Nondiscrimination Act // Vanderbilt Law Review. 2010. Vol. 63. No. 2.
Roberts J. L. The Genetic Information Nondiscrimination Act as an Antidiscrimination Law // Notre Dame Law Review. 2011. Vol. 86. Iss. 2. URL: http://ndlawreview.org/wp-content/ uploads/2013/06/Roberts.pdf.
Roberts L. W., Barry L. K., Warner T. D. Potential Workplace Discrimination Based on Genetic Predisposition: Views of Workers // AJOB Primary Research. 2011. Vol. 2. No. 3.
Rothstein M. A. Genetic Discrimination in Employment Is Indefensible // Hastings Center Report. 2013. Vol. 43. No. 6.
Suter S. M. GINA at 10 years: The Battle Over "Genetic Information" Continues in Court // Journal of Law and the Biosciences. 2018. Vol. 5. No. 3.
Sutton A. L., Henderson A., Hurtado-De-Mendoza A., Tanner E. et al. Black women's confidence in the genetic information nondiscrimination act // International Journal of Environmental Research and Public Health. 2019. Vol. 16. No. 24. Electronic publication. Art. No. 5112.
Waddington L. Reasonable accommodation // Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-discrimination Law / ed. by D. Schiek, L. Waddington, M. Bell. Oxford, 2007.
Wagner J. K. Disparate impacts and GINA: Congress's unfinished business // Journal of Law and the Biosciences. 2018. Vol. 5. No. 3.
Wolf S. M. Beyond "genetic discrimination": Toward the broader harm of geneticism // Genetics and Gene Therapy / ed. by Sh. A. M. McLean. L., 2005.
Актуальные проблемы трудового права: учебник для магистров / под ред. Н. Л. Лютова. М., 2017.
Белые — тоже люди. Американский Верховный суд защитил права расового большинства. URL: https://lenta.ru/articles/2009/06/30/firefighters.
Беляков В. И. Возможности использования концепции генетической паспортизации в системе профессионального отбора: правовые и медико-биологические аспекты // Право и бизнес: правовое пространство для развития бизнеса в России: монография: в 4 т. Т. 4 / отв. ред. С. Д. Могилевский, Ю. Г. Лескова, С. А. Карелина и др. М., 2020.
Беляков В. И., Поваров Ю. С. Правовые и биологические основы использования генетических технологий в системе отбора и организации профессиональной деятельности спортсменов // Право и бизнес: правовое пространство для развития бизнеса в России: монография: в 4 т. Т. 4 / отв. ред. С. Д. Могилевский, Ю. Г. Лескова, С. А. Карелина и др. М., 2020.
Богданова Е. Е. Правовые проблемы и риски генетической революции: генетическая информация и дискриминация // Lex russica. 2019. № 6 (151).
Жаворонков Р. Н. Разумное приспособление как средство определения пределов обязанности работодателя создавать специальные условия труда для инвалидов // Пути реализации в России программы достойного труда и достойного социального обеспечения. Андреевские чтения / под общ. ред. К. Н. Гусова. М., 2013.
Кубитович С. Н. ДНК как носитель информации неограниченного круга лиц // Вестник экономической безопасности. 2017. № 4.
Минбалеев А. В. Защита прав субъектов генетической информации в правовом государстве в условиях развития информационного общества // Правовое государство: теория и практика. 2020. № 2. DOI: 10.33184/pravgos-2020.2.6.
Рассолов И. М., Чубукова С. Г., Микурова И. В. Биометрия в контексте персональных данных и генетической информации: правовые проблемы // Lex russica. 2019. № 1.
Чубукова С. Г. Подходы к правовому регулированию генетического тестирования в правовом государстве // Правовое государство: теория и практика. 2020. № 2 (60). DOI: 10.33184/ pravgos-2 020.2.13.
References
Actual problems of labor law. Textbook for master students. Ed. by N. L. Lyutov. Moscow, 2017. 688 p. (In Russ.)
Belyakov V. I. The possibilities of using the concept of genetic certification in the system of professional selection: legal and medico-biological aspects. Pravo i biznes: pravovoe prostranstvo dlya razvitiya biznesa v Rossii. Vol. 4. Ed. by S. D. Mogilevskiy, Yu. G. Leskova, S. A. Karelina et al. Moscow, 2020. Pp. 92—103. (In Russ.)
Belyakov V. I., Povarov Yu. S. Legal and biological bases of the use of genetic technologies in the system of selection and organization of professional activity of athletes. Pravo i biznes: pravovoe prostranstvo dlya razvitiya biznesa v Rossii. Vol. 4. Ed. by S. D. Mogilevskiy, Yu. G. Leskova, S. A. Karelina et al. Moscow, 2020. Pp. 81—91. (In Russ.)
Belye — tozhe lyudi. Amerikanskiy Verkhovnyy sud zashchitil prava rasovogo bol'shinstva. Available at: https://lenta.ru/articles/2009/06/30/firefighters.
Bernstein G. The Paradoxes of Techno-logical Diffusion: Genetic Discrimination and Internet Privacy. Connecticut Law Revue, 2006, vol. 39, pp. 241—265.
Bogdanova E. E. Legal problems and risks of the genetic revolution: genetic information and discrimination. Lex russica, 2019, no. 6 (151), pp. 18—29. (In Russ.) DOI: 10.17803/17295920.2019.151.6.018-029.
Chapman C. R., Mehta K. S., Parent B., Caplan A. L. Genetic discrimination: emerging ethical challenges in the context of advancing technology. Journal of Law and the Biosciences, 2019, vol. 6, pp. 1—23.
Chubukova S. G. Approaches to the legal regulation of genetic testing in a legal state. The Rule of Law State: Theory and Practice, 2020, no. 2 (60), pp. 153—154. (In Russ.) DOI: 10.33184/ pravgos-2 020.2.13.
De Paor A. Genetic Discrimination: A Case for a European Legislative Response? European Journal of Health Law, 2017, vol. 24, no. 2, pp. 135—159.
Foubert P. Equality and Prohibition of Discrimination in Employment. Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies. Ed. by R. Blanpain. XI ed. Wolters Kluwer, 2014. Pp. 419—464.
Genetic Discrimination: Transatlantic Perspectives on the Case for a European Level Legal Response. Ed. by G. Quinn, A. de Paor, P. Blanck. London, 2014. 300 p.
Kim P. T. Regulating the Use of Genetic Information: Perspectives from the U. S. Experience. Comparative labor Law and Policy Journal, 2010, vol. 31, no. 4, pp. 693—704.
Klitzman R. Views of Discrimination Among Individuals Confronting Genetic Disease. Journal of Genetic Counseling, 2010, vol. 19, pp. 77—78.
Kubitovich S. N. DNA as a carrier of information of an unlimited circle of persons. Vestnik ekonomicheskoy bezopasnosti, 2017, no. 4, pp. 185—190. (In Russ.)
Lemke T., Liebsch K., Eißing T., Hoeltje B. et al. Genetische diskriminierung in Deutschland? Erfahrungen von Andersbehandlung und Benachteiligung aufgrund genetischer Krankheitsrisiken. Soziale Welt, 2013, vol. 64, no. 3, pp. 269—290.
Levin N. A Defense of Genetic Discrimination. Hastings Center Report, 2013, no. 4, vol. 43, pp. 33—42.
Lyutov N. Russian Law on Discrimination in Employment: Can it be Compatible with International Labor Standards? Russian Law Journal, 2016, vol. 4, no. 3, pp. 7—50. DOI: 10.17589/2309-8678-2016-4-3-7-50.
Minbaleev A. V. Protection of the rights of subjects of genetic information in a legal state in the context of the development of the information society. The Rule of Law State: Theory and Practice, 2020, no. 2 (60), pp. 57—68. (In Russ.) DOI: 10.33184/pravgos-2020.2.6.
Rassolov I. M., Chubukova, S. G., Mikurova I. V. Biometrics in the context of personal data and genetic information: legal issues. Lex russica, 2019, no. 1, pp. 108—118. (In Russ.) DOI: 10.17803/1729-5920.2019.146.1.108-118.
Roberts J. L. Preempting Discrimination: Lessons from the Genetic Information Nondiscrimination Act. Vanderbilt Law Review, 2010, vol. 63, no. 2, pp. 442—451.
Roberts J. L. The Genetic Information Nondiscrimination Act as an Antidiscrimination Law. Notre Dame Law Review, 2011, vol. 86, iss. 2, pp. 597—648. Available at: http://ndlawreview.org/ wp-content/uploads/2013/06/Roberts.pdf.
Roberts L. W., Barry L. K., Warner T. D. Potential Workplace Discrimination Based on Genetic Predisposition: Views of Workers. AJOB Primary Research, 2011, vol. 2, no. 3, pp. 1—12.
Rothstein M. A. Genetic Discrimination in Employment Is Indefensible. Hastings Center Report, 2013, vol. 43, no. 6, pp. 3—4.
Suter S. M. GINA at 10 years: The Battle Over "Genetic Information" Continues in Court. Journal of Law and the Biosciences, 2018, vol. 5, no. 3, pp. 495—526.
Sutton A. L., Henderson A., Hurtado-De-Mendoza A., Tanner E. et al. Black women's confidence in the genetic information nondiscrimination act. International Journal of Environmental Research and Public Health, 2019, vol. 16, no. 24. Electronic publication. Art. No. 5112.
Waddington L. Reasonable accommodation. Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-discrimination Law. Ed. by D. Schiek, L. Waddington, M. Bell. Oxford, 2007. Pp. 740—745.
Wagner J. K. Disparate impacts and GINA: Congress's unfinished business. Journal of Law and the Biosciences, 2018, vol. 5, no. 3, pp. 527—549.
Wolf S. M. Beyond "genetic discrimination": Toward the broader harm of geneticism. Genetics and Gene Therapy. Ed. by Sh. A. M. McLean. London, 2005. Pp. 159—167.
Zhavoronkov R. N. Reasonable accommodation as a means of determining the limits of the duty of the employer to create a special working conditions for people with disabilities. Ways of realization in Russia of decent work and decent social security system. Ed. by K. N. Gusov. Moscow, 2013. Pp. 610—615. (In Russ.)
Информация об авторе
Н. Л. Лютов, заведующий кафедрой трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, экстраординарный профессор Школы индустриальной психологии и управления человеческими ресурсами Северо-Западного Университета (Почефструм, ЮАР), доктор юридических наук, профессор. ResearcherID: L-1684-2015
