CC BY
63
М. О. Баев,
О.Я.Баев
ЗАМЕТКИ ОБ ОЧЕРЕДНЫХ ИЗМЕНЕНИЯХ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РФ (О НОВЕЛЛАХ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА № 23-ФЗ от 4 марта 2013 г.)
Критически анализируются новеллы УПК РФ об установлении сокращенного порядка производства дознания по уголовным делам, о ряде положений, которыми дополнена ст. 144 УПК, о существенной трансформации института понятых, привлекаемых к производству отдельных следственных действий.
К л ю ч е в ы е с л о в а: дознание, экспертиза на стадии возбуждения уголовного дела, понятые.
The article is devoted to critical analyze of novelties of Criminal procedure code of the Russian Federation such as establishment of simplified form of inquest on criminal cases, the additions to article 144 of Criminal procedure code of the Russian Federation, substantial transformation of the Institute of spectators, involved in the certain investigative actions.
K e y w o r d s: inquest on criminal cases, examination during excitation of criminal case, the spectators.
Вряд ли за всю историю российских правовых систем можно найти примеры столь неуважительного отношения к установлению стабильных правил «судопроизводственной игры», как те, что являют лихорадочные, перманентно-постоянные изменения, вносимые в УПК РФ 2001 г. (далее - УПК).
То, что в УПК изначально было заложено много противоречивых и/или некорректно сформулированных положений, было видно, как говорят, «невооруженным глазом» (сейчас, наверное, не актуально разбираться в причинах такой подготовки закона, который в принципе должен определять правила уголовного судопроизводства на долгие годы). Достаточно в связи с этим напомнить, что еще до введения его в действие (с 1 июля 2002 г.) в него уже начали вносить поправки и изменения !1 К настоящему времени (чуть более чем за 10 лет с начала его реализации) количество таковых превысило 1000!2
Часть поправок и уточнений носят достаточно локальный, корректирующий характер, другие отражают необходимые, по мнению законодателя, концептуальные изменения в структуре и в процессуальном механизме уголовного судопроизводства.
1 В ст. 24, 25, 28, 30, 52, 137 и ряд других статей УПК.
2 См. об этом, например: Баев М. О., Баев О. Я. УПК РФ : достижения, лакуны, коллизии. Воронеж, 2002 ; Их же. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : научно-практический анализ основных достижений и проблем. СПб., 2003 ; Белкин А. Р. УПК РФ : нужны ли перемены? М., 2013 ; Победкин А. В. Уголовный процесс : состояние вне права. М., 2013.
© Баев М. О., Баев О. Я., 2013
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
41
Досудебное производство
Нередко указанные изменения не только малообъяснимы, но просто опасны, ибо, на наш взгляд, противоречат назначению уголовного процесса, его основополагающим принципам.
О трех таких новациях, внесенных в УПК Федеральным законом № 23-ФЗ от 4 марта 2013 г., речь и пойдет в настоящей статье.
1. Содержание введенной названным Законом главы 32.1 УПК неопровержимо свидетельствует о ликвидации при осуществлении предусмотренного ею дознания в сокращенной форме практически всех принципов уголовного судопроизводства как такового и доказывания по уголовному делу.
Приведем лишь несколько новелл, не оставляющих никаких сомнений в обоснованности нашего утверждения.
Статья 226.1. Основание и порядок производства дознания в сокращенной форме
2. Дознание в сокращенной форме производится на основании ходатайства подозреваемого о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме и при наличии одновременно следующих условий [...]:
2) подозреваемый признает свою вину, характер и размер причиненного преступлением вреда, а также не оспаривает правовую оценку деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела.
Статья 226.5. Особенности доказывания при производстве дознания в сокращенной форме
1. Доказательства по уголовному делу собираются в объеме, достаточном для установления события преступления, характера и размера причиненного им вреда, а также виновности лица в совершении преступления, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.
2. Дознаватель обязан произвести только те следственные и иные процессуальные действия, не производство которых может повлечь за собой невосполнимую утрату следов преступления или иных доказательств.
3. С учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель вправе:
1) не проверять доказательства, если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем;
2) не допрашивать лиц, от которых в ходе проверки сообщения о преступлении были получены объяснения, за исключением случаев, если необходимо установить дополнительные, имеющие значение для уголовного дела фактические обстоятельства, сведения о которых не содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, либо необходимо проверить доказательства, достоверность которых оспорена подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем;
3) не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением следующих случаев [...]:
4) не производить иные следственные и процессуальные действия, направленные на установление фактических обстоятельств, сведения о которых содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, если такие сведения отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Статья 226.7. Окончание дознания в сокращенной форме
1. Признав, что необходимые следственные действия произведены и объем собранных доказательств достаточен для обоснованного вывода о совершении
42
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
М. О. Баев, О. Я. Баев
преступления подозреваемым, дознаватель составляет обвинительное постановление [...].
Итак:
а) вновь реанимирована идея Андрея Януарьевича Вышинского о признании вины как о царице доказательств;
б) доказательства дознаватель может собирать лишь в ограниченном объеме, «достаточном для установления события преступления, характера и размера причиненного им вреда, а также виновности лица в совершении преступления»;
в) дознаватель может не проверять доказательства, если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем.
И всё это при том, что:
- на подозреваемом/ обвиняемом не лежит бремя доказывания (ст. 14 УПК);
- признание своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении виновности совокупностью доказательств (ст. 77 УПК);
- в соответствии со ст. 85 УПК доказывание в производстве по любому уголовному делу состоит в собирании, проверке и оценке доказательств!3.
По мнению авторов данного закона, сокращенный порядок дознания «позволит исключить нерациональное расходование сил и средств органов предварительного расследования, необоснованное затягивание сроков досудебного производства»4.
Вряд ли цель так называемой процессуальной экономии - а проблема необходимости таковой реально существует - следует пытаться достичь предложенным законодателем образом (далеко не факт, что с праксеологических позиций сокращенный вид дознания приведет к сколько-нибудь ощутимому эффекту, во всяком случае какие-либо социально-экономические обоснования этого нам неизвестны).
Мы убеждены, что столь кардинальное попрание большинства принципов уголовного судопроизводства, пренебрежение его основными уголовно-процессуальными институтами даже в целях процессуальной экономии, когда «уголовное дело не представляет правовой и фактической сложности, а причастность лица к совершению преступления не вызывает сомнения»5, чревато очевидными и далеко идущими негативными последствиями для российской уголовной юстиции.
Вряд ли вообще можно говорить об оформлении таких материалов дознавателем для направления в суд как о дознании, форме предварительного расследования преступлений (расследования-то, по существу, нет). Такое оформление, по нашему мнению, должно осуществляться вне рамок досудебного уголовного производства, для чего и должен быть создан самостоятельный процессуальноправовой механизм.
3 При принятии судебного решения в особом порядке, предусмотренном главами 40 и 40.1 УПК (порядок осуществления которого, как известно, далеко не однозначно оценивается в литературе), материалы поступившего в суд уголовного дела всё же содержат результаты полноценно проведенного предварительного расследования, основываясь на которых такое решение и принимается.
4 О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : пояснительная записка к проекту федерального закона (далее по тексту для краткости - Пояснительная записка). URL: http://base. consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=PRJ; n=93500
5 Там же.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
43
Досудебное производство
2. Рассматриваемым Законом существенно трансформирован порядок рассмотрения сообщения о преступлении.
Действительно, деятельность следователя/дознавателя на стадии принятия решения о возбуждении уголовного дела нуждается в оптимизации, необходимость существования этой стадии в специальной литературе оценивается далеко неоднозначно6.
Не ставя здесь задачи детального анализа всех внесенных в данном плане в ст. 144 УПК изменений, остановимся лишь на следующем положении.
В случаях, когда судебная экспертиза была произведена на стадии возбуждения уголовного дела, то, «если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению».
В Пояснительной записке к рассматриваемому законопроекту его авторы объясняли необходимость введения в ст. 144 УПК данного положения целью «обеспечения гарантий соблюдения прав подозреваемых и обвиняемых, в частности целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы»7.
На первый взгляд, цель вполне благая и с правовой точки зрения вполне респектабельная. Однако такая же ситуация в отношении «целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы» подозреваемых и обвиняемых, как известно, - «штатная» ситуация и по возбужденным уголовным делам. Множество необходимых судебных экспертиз назначаются и производятся до появления по ним подозреваемых, а тем более обвиняемых.
При появлении в деле данных фигурантов они знакомятся и с постановлениями о назначении экспертиз, и с заключениями экспертов, после чего имеют право ходатайствовать о назначении повторных и дополнительных экспертиз. И каких-либо принципиальных и реалистических возражений против такого порядка обеспечения прав подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам в литературе не высказывается.
В то же время известно, что назначение и производство и повторной, и дополнительной экспертиз предполагает наличие для того должных оснований (ст. 207 УПК):
«1. При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту.
2. В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам
6 В УПК Украины стадия возбуждения уголовного дела ликвидирована. «Следователь, прокурор, - указано в ст. 214 УПК Украины, - безотлагательно, но не позднее 24 часов после подачи заявления, сообщения о совершенном уголовном преступлении или после самостоятельного выявления им с любого источника обстоятельств, которые могут свидетельствовать о совершении уголовного преступления, обязан внести соответствующие сведения в Единый реестр досудебных расследований и начать расследование».
7 Заметим, что в Пояснительной записке речь шла только о назначении повторной экспертизы и только по ходатайству об ее назначении подозреваемого или обвиняемого (в тексте принятого закона, как видим, это положение касается и дополнительной экспертизы, а список ходатайствующих о том лиц дополнен потерпевшим). URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc;base=PRJ; n=93500
44
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
М. О. Баев, О. Я. Баев
может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту».
Статья 144 УПК названные требования к основаниям назначения повторной или дополнительной экспертизы игнорирует.
Данная новелла не настолько безобидна, как это может представляться на первый взгляд. В частности, она вполне может быть использована для затягивания сроков производства по уголовному делу и в тактических целях как стороной защиты, так и потерпевшими по делу.
Что препятствует указанным участникам производства по уголовному делу заявить ходатайство о назначении названных видов судебной экспертизы в момент, максимально приближенный к окончанию срока предварительного расследования по делу, либо наконец на завершающем этапе судебного следствия (а может быть, и срока давности по делу)?
Следователь/суд будет - в соответствии с редакцией данного положения в ст. 144 УПК - обязан такое ходатайство удовлетворить!
Проиллюстрируем сказанное примером из судебной практики.
На завершающем этапе судебного следствия по делу М., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 264 УК, когда до истечения установленного судом шестимесячного срока содержания подсудимого под стражей оставалось меньше десяти дней, защитник М. заявил ходатайство о проведении повторной и дополнительной судебных автотехнических экспертиз.
С учетом того, что первоначальная автотехническая экспертиза была произведена на стадии возбуждения уголовного дела, суд данные ходатайства адвоката удовлетворил.
Защитник тут же заявил ходатайство об изменении в отношении подсудимого меры пресечения, ибо в соответствии с ч. 3 ст. 264 УПК срок содержания подсудимого под стражей со дня поступления дела в суд свыше шести месяцев может продлеваться только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Преступление, инкриминируемое его подзащитному, к таковым не относится, а срок производства назначенных судом экспертиз, несомненно, займет длительное время - во всяком случае, они не могут быть реально произведены до истечения установленного ранее судом срока содержания подсудимого под стражей.
Данное ходатайство судом также было удовлетворено, М. мера пресечения была изменена на домашний арест.
Мы не думаем, что рассматриваемое положение в принципе заслуживало своего закрепления в УПК, что каким-либо образом оно будет оптимизировать обеспечение прав потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого (возможные негативные последствия этого приведены выше). Но, если оно (как счел законодатель) и имеет некую значимость в этом плане, то в ст. 144 УПК следовало бы оговорить, что подача ходатайства стороной защиты или потерпевшего о производстве дополнительной или повторной экспертиз на основании того, что первоначальная экспертиза была назначена и проведена на стадии возбуждения уголовного дела, должна быть ограничена неким фиксированным сроком с момента ознакомления их с заключением экспертизы.
Во-первых, указанное положение всецело будет обеспечивать права данных участников производства по уголовному делу, во-вторых, предупредит необоснованное использование ими этого положения в своих интересах, которое, видимо, в таких случаях, по существу, носит характер злоупотребления ими предоставлен-
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
45
Досудебное производство
ными правами (во всяком случае в таком качестве может быть расценено субъектами, осуществляющими производство по уголовному делу).
3. Анализируемым Законом в УПК внесены существенные изменения, касающиеся института понятых. Привлечение их осталось обязательным при производстве трех следственных действий: обыска, личного обыска, предъявления для опознания.
При осуществлении всех других следственных действий, ранее также предполагавших обязательное участие в них понятых8, решение вопроса о таковой необходимости оставлено на усмотрение следователя.
«Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, - гласит ст. 170 УПК в действующей редакции, - то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись».
Обоснование нашей позиции относительно данной новеллы требует достаточно пространных рассуждений.
Скажем сразу, что в уголовно-процессуальном законодательстве многих (если не большинства) зарубежных стран институт понятых отсутствует9. Ряд известных отечественных криминалистов уже много лет назад считали его анахронизмом, выражением презумпции недобросовестности, «виновности» следователя.
Наиболее категорично в указанном плане высказывался Р. С. Белкин: «Институт понятых следует упразднить или, во всяком случае, свести его к участию понятых только при обыске, да и то не для того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы защитить следователя от оговора в том, что он что-то подбросил на место обыска и потом «обнаружил» это или что он что-то унес с места обыска и не отметил этого в протоколе»10.
С данным утверждением мы согласиться не можем. Сведение роли понятых при обыске лишь к защите «непорочности» обыскивающего реалиям современной следственной практики, увы, не соответствует.
В настоящее время достаточно большое число уголовных дел по ряду преступлений (в том числе и так называемым «должностным») содержат как «довесок» обвинение лица в хранении небольшого, но достаточного для уголовной ответственности количества наркотиков или боеприпасов, найденных у него при обыске. И это даже в тех случаях, когда их обнаружение у указанных лиц выглядит весьма нелогичным. Не менее распространены факты нарушения следователями процессуально установленного порядка производства отдельных следственных действий, что, естественно, в их протоколах не отражается.
Еще один довод Р. С. Белкина в обоснование необходимости упразднения института понятых заключался в том, что «следственная практика не знает примеров отказа понятых от подписи протокола и тем более внесения в него каких-либо
8 К ним относились: наложение ареста на имущество; осмотр; осмотр трупа; следственный эксперимент; выемка; осмотр почтово-телеграфных отправлений; осмотр материальных носителей, на которых зафиксирована информация, полученная при контроле и записи переговоров; проверка показаний на месте.
9 Профессор Академии полиции Латвии А. К. Кавалиерис в одной из своих работ пишет, что сущность института понятых ему так и не удалось разъяснить ни одному коллеге из западных стран.
10 Белкин Р. С. Криминалистика : проблемы сегодняшнего дня. М., 2001. С. 211.
46
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
М. О. Баев, О. Я. Баев
замечаний»11. Это - по различным, главным образом, субъективным причинам - действительно так. Однако данный факт отнюдь не означает, что понятых нельзя допросить в качестве свидетелей по обстоятельствам производства следственного действия, при котором они присутствовали, и таким образом достаточно объективно (именно в силу незаинтересованности понятых в деле) проверить эти обстоятельства.
В Соборном уложении 1649 г. цель института понятых определялась так: «чтобы проигравшая сторона избежала соблазна подправить руку правосудия». А сами понятые в нем рассматривались «как люди, которым можно верить»12.
Указанная цель существования института понятых и требования, предъявляемые к ним, по нашему убеждению, значимы и для современного отечественного уголовного процесса.
Участие понятых обязательно при производстве следственных действий, которые в тех же условиях, с участием одних и тех же лиц практически неповторимы. Можно по одним и тем же фактам повторно допросить обвиняемого или свидетеля, назначить при необходимости повторные судебные экспертизы, произвести осмотр вещественных доказательств и документов - объективность следствия от этого только выиграет.
Однако нельзя повторно предъявить потерпевшему для опознания в тех же условиях лицо, которое ранее ему уже предъявлялось; в тех же условиях повторно произвести осмотр места происшествия; практически невозможно повторно воспроизвести условия большинства видов ранее проведенного следственного эксперимента либо проверки показаний на месте. Эти действия являются такими же неповторимыми, как обыск/личный обыск и предъявление для опознания, при проведении которых обязательность привлечения понятых сохранена13.
Необходимости оставлять решение вопроса о привлечении к производству следственных действий понятых на усмотрение следователя, по нашему убеждению и с учетом реалий современной следственной практики, в настоящее время у законодателя не существовало.
С точки зрения гносеологии, феномен усмотрения в области судопроизводства есть частный случай проявления всеобщего диалектического закона единства и борьбы противоположностей.
Без усмотрения осуществление судопроизводства в принципе невозможно, но в то же время необходимость принятия в нем решений «по усмотрению» должна всемерно законодательно сужаться. Одновременно без исключительной на то необходимости расширять возможности деятельности субъектов уголовного судопроизводства (в рассматриваемом случае следователя) представляется нам крайне неверным в принципе14.
Несомненно, что возникнут проблемы и в связи с указанием в ст. 170 УПК об обязательной фиксации хода и результатов следственных действий техническими
11 Там же.
12 Российское законодательство X-XI веков : в 9 т. / под ред. О. И. Чистякова. М., 1985.
Т. 3.
13 Заметим также, что показания понятых могут быть использованы в случае возникновения необходимости восстановления утраченного уголовного дела или его материалов в порядке, предусмотренном ст. 158.1 УПК («Восстановление уголовных дел»).
14 Подробнее об этом см.: Баев О. Я. Правовые и тактические основы усмотрения в уголовном преследовании. М., 2012.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
47
Досудебное производство
средствами в случае их производства по усмотрению следователя без привлечения понятых. Наши опасения на этот счет основаны на том, что, во-первых, такая фиксация может быть осуществлена избирательно, а во-вторых, используемая для этого в настоящее время цифровая фото- и видеотехника позволяет осуществить любой монтаж, распознание которого практически маловероятно.
Наконец, нам неизвестны технические средства фиксации, посредством которых можно определить наличие на месте происшествия во время его осмотра тех или иных запахов (а это в ряде случаев имеет существенное значение) либо с помощью которых можно оценить особенности субъективного восприятия конкретного лица при производстве направленного на то следственного эксперимента.
Во всяком случае в большинстве следственных и судебных ситуаций материалы фиксации техническими средствами процесса и результатов названных нами «неповторимых» следственных действий, проведенных без привлечения понятых, обусловит необходимость назначения и проведения по ним сложных, трудоемких и далеко не дешево обходящихся бюджету судебных экспертиз.
Поэтому выглядит далеко не убедительным (более того, вряд ли серьезным) заложенное в Пояснительной записке к проекту анализируемого Закона следующее обоснование необходимости данной новеллы: «Предлагаемый порядок привлечения к производству следственных действий понятых не ограничит права участников уголовного судопроизводства, а будет направлен на повышение эффективности производства следственных действий и снижение расходов из федерального бюджета за счет сокращения процессуальных издержек, возмещаемых понятым»15.
И самое, мягко говоря, поразительное в отношении рассматриваемой новеллы
- предлагая ее, авторы соответствующего законопроекта отчетливо представляли наиболее негативные последствия замены института понятых использованием технических средств фиксации проводимого следственного действия. «В условиях широкого использования в уголовном процессе технических средств фиксации,
- указывается в Пояснительной записке, - увеличивается риск злоупотреблений, связанных с фальсификацией доказательств».
Мы глубоко убеждены в том, что предложенное (и воспринятое законодателем) как панацея от вполне реальных злоупотреблений усиление уголовной ответственности за фальсификацию доказательств таковой не явится (как, к примеру, таковой не является и строгая уголовная ответственность, установленная в отношении следователей и дознавателей за принуждение ими лиц к даче показаний).
Подытоживая сказанное, мы полагаем, что в настоящее время с учетом современных реалий правоприменительной практики в области уголовного судопроизводства необходимости в столь радикальной трансформации института понятых у законодателя не имелось.
Лично нам по обоснованным выше причинам все проанализированные в данной статье новеллы УПК не только оптимальными, но и просто рациональными не представляются. Но «закон - есть закон», он подлежит неукоснительному исполнению.
15 Авторы за всю многолетнюю практику в области уголовного судопроизводства не сталкивались с фактами возмещения понятым их участия в следственных действиях, хотя такое, видимо, теоретически возможно.
48
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
М. О. Баев, О. Я. Баев
Как скажутся на качестве и эффективности уголовного судопроизводства внесенные в УПК изменения, покажет практика ближайших лет их применения.
Баев Максим Олегович,
доктор юридических наук, профессор кафедры организации судебной власти
и правоохранительной деятельности Воронежского государственного университета
Тел.: 8 (473) 220-82-51
Баев Олег Яковлевич,
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой криминалистики Воронежского государственного университета, заслуженный деятель науки РФ, академик РАЕН
E-mail: [email protected] Тел.: 8 (473) 220-85-14
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2013-№ 2
49
