CC BY
34
РАЗДЕЛ 4. НОВОЕ В ОБРАЗОВАТЕЛЬНОМ ПРОЦЕССЕ
Л.Ю. Посохов
ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ХИЩЕНИЕ ВВЕРЕННОГО ИМУЩЕСТВА В ЗАРУБЕЖНОЙ ПРАКТИКЕ
В условиях незавершенности поиска в правовом поле необходимого варианта оформления нормы об ответственности за присвоение и растрату в России особую важность приобретает проведение комплексного углубленного исследования проблем, связанных с применением норм об ответственности за хищение вверенного имущества в зарубежных государствах. На наш взгляд, наиболее интересными объектами для сравнительного исследования является Германия и США.
Значительное влияние на формирование русских, а следовательно, и российских, законодательных норм о хищении вверенного имущества оказало немецкое право. Поэтому рассмотрение зарубежного опыта законодательного регулирования в исследуемой сфере следует начать с норм Федеративной Республики Германии.
Немецкое и российское уголовное право принадлежат к континентальной системе. Многие, если не все, уголовно-правовые институты Германии имеют аналоги в российском уголовном праве, пусть и существенно отличающиеся.
В последние годы немецкое законодательство об имущественных преступлениях и прежде всего Уголовный кодекс Германии (далее УК ФРГ) многократно подвергались изменениям. Важнейшие изменения были внесены Законом о борьбе с коррупцией 13.08.1997г.; Законом о совершенствовании борьбы с организованной пре-
ступностью 04.05.1998г.; новым Законом о банкротстве; 6-м Законом о реформе уголовного права от 26.01.1998г. и пр. Укажем только на важнейшие из этих изменений, относящиеся к исследуемым преступлениям: а) цель присвоения распространена на третьих лиц, как и в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее УК РФ), что, в частности, объяснялось невозможностью привлекать к ответственности функционеров ГДР, изымавших западные марки (DM) из писем для государственных нужд; б) преобразован состав присвоения, потерявший свою специфику из-за устранения требования о том, чтобы вещи были во владении или под контролем (Gewahrsam) субъекта.
Присвоению посвящен § 246 УК ФРГ, в котором сказано: «(1) Кто противоправно присвоил движимые чужие вещи для себя или третьего лица, наказывается лишением свободы до 3 лет или денежным штрафом... (2) Если по ч. 1 вещи доверены субъекту, наказание -лишение свободы до 5 лет или штраф. (3) Покушение наказуемо» [1, с. 433]. Таким образом, присвоение охватывает, по существу, два состава преступления. Первый - присвоение, являющееся по замыслу, скорее всего, специфической кражей и образующее субсидиарный деликт. Второй - присвоение доверенного имущества, то есть традиционное присвоение.
Исключение из текста закона упоминания о том, что вещь должна при присвоении находиться под контролем
субъекта, по мнению ряда специалистов, снижает определенность запрета. Действительно, в § 242 УК ФРГ при регламентации кражи говорится о намерении — цели присвоения. § 246 понятия намерения не употребляет. В таком случае, судя по первым комментариям, уже учитывающим данное изменение, запрет может быть здесь распространен на случаи, например, изъятия велосипеда с целью досадить владельцу [1, с. 434].
Высказано мнение, что столь широкое понимание изъятия выходит за рамки традиционного понимания присвоения [7, с. 103].
Норма УК ФРГ о присвоении довольно близка к ст. 160 УК РФ, однако, понятие «растрата» немецкому уголовному праву незнакомо. Кроме того, в ст. 160 УК РФ признак вверенного имущества относится к деянию в целом, а по §246 УК Г ермании является только квалифицирующим признаком.
Свойства предмета посягательства, в отличие от российского уголовного законодательства, прописаны в диспозиции нормы о присвоении - чужие движимые вещи. Понятие вещей как телесных объектов является самостоятельным, уголовно-правовым. Оно должно толковаться исходя из целей уголовного закона. Однако понимание вещей как чужих в ряде случаев основывается на тонком гражданско-правовом анализе, предшествующем уголовно-правовой оценке деяния.
Продолжает действовать и признается влияющим на практику следующее решение Имперского суда (цитируется по изложению В. Кюпера): «Уголовно-правовое понятие «движимые вещи» является самостоятельным, публично-правовым, выводимым только из действующего уголовного закона и независимым от определения вещи в частноправовом порядке. Собственно находится это уголовно-правовое понятие в соответствии с гражданскими правами, поскольку по § 90 Гражданского
кодекса в качестве вещей признаются только физические вещи...» [4, с. 299].
Вещи, исходя из этого, приравниваются к физическим объектам и включают в себя деньги, животных, а также любые материально выраженные предметы, хотя бы и не имеющие какой-либо ценности. Вещами признаются и находящиеся в агрегатном состоянии жидкости, газы, но не электроэнергия, в отношении изъятия которой действует самостоятельное предписание.
Чужими признаются вещи, являющиеся собственностью любого другого лица, но, во всяком случае, не субъекта деяния. Это решается на основе гражданского законодательства.
Таким образом, понятие предмета присвоения в российском и немецком законодательстве не имеет существенных различий.
Действия в объективном составе рассматриваемого деяния состоят в присвоении, но не изъятии. В комментарии Г. Трондле и Т. Фишера после анализа ряда спорных позиций отмечается: «По судебной практике и господствующему мнению достаточно, что воля субъекта к присвоению осуществляется через вовне распознаваемое деяние» [5, с. 1542]. По-видимому, остающиеся сейчас спорными проблемы связаны: 1) с отказом законодателя в результате осуществленных им изменений от требования, чтобы вещи во всех случаях были во власти или владении субъекта. Это требование, как уже отмечалось, является лишь квалифицирующим признаком; 2) с отсутствием в § 246 понятия - изъятие, как при регламентации кражи.
Присвоение вверенного имущества является по немецкому законодательству квалифицированным видом присвоения. Вещи могут быть доверены собственником или иным лицом. Доверенной является вещь, если субъект имеет над ней господство с обязательством вернуть эту вещь или использо-
вать ее для определенных целей. Цели и основания значения не имеют. Таким образом, в момент присвоения вещь должна находиться на законных основаниях у виновного лица. Только при наличии указанных предпосылок действия последнего могут квалифицироваться по норме § 246 УК ФРГ.
Также УК ФРГ выделяет и привилегированные составы присвоения. К ним относятся: домашнее или семейное присвоение (§ 247) и присвоение малоценных вещей (§ 248). По § 247, лицо, совершившее кражу или присвоение у своего родственника, опекуна либо попечителя или у лица, живущего с субъектом в одном домашнем сообществе, несет ответственность только по заявлению потерпевшего. Присвоение малоценных вещей (без отягчающих обстоятельств) также преследуется по заявлению, если только органы публичного преследования не сочтут необходимым свое вмешательство ввиду наличия в этом публичных интересов. Малоценными вещами в судебной практике Германии считаются вещи стоимостью до 100 DM (50 Euro) [5, с. 1461].
Исследуя наказуемость присвоения, необходимо заметить, что за простой вид присвоения максимальный срок лишения свободы по немецкому законодательству составляет пять лет, а по российскому - два года. Хотя в целом практика назначения наказания за это преступление против собственности в Германии значительно мягче, чем сложившаяся в России [1, с. 436]. На данное обстоятельство влияет тот фактор, что простой вид присвоения вверенного имущества по российскому законодательству в Германии признается квалифицированным преступлением.
По-нашему мнению, немецкая модель формулирования данного состава по сравнению с российской имеет как преимущества, так и недостатки. Несомненно, достоинством является изложение только состава присвоения в одной нор-
ме, без упоминания о растрате, что существенно облегчает практику применения данной статьи. Однако в ч. 1 §246 УК ФРГ предусмотрено наказание за присвоение недоверенного имущества, что является излишним, так как фактически это преступление не является присвоением и больше подходит к определению кражи. Исходя из вышеприведенных комментариев немецких юристов, такое изложение нормы о присвоении также не избежало казуальности.
В отличие от УК ФРГ так называемый Федеральный уголовный кодекс США (Примерный Уголовный кодекс) имеет довольно узкую сферу действия -она ограничивается защитой федеральных интересов и необходимостью борьбы с некоторыми наиболее опасными посягательствами в национальном масштабе, например, с наркотрафиком или терроризмом. Однако благодаря Примерному Уголовному кодексу (далее Примерный УК) в американском уголовном законодательстве наметилась тенденция к более единообразному, четкому и простому регулированию ответственности за имущественные преступления. Это, например, нашло отражение в конструировании консолидированного состава хищения. В ст. 223.1 «Объединение посягательств, входящих в состав хищения» записано, что хищение составляет единое посягательство, включающее в себя самостоятельные посягательства, ранее известные под наименованием «похищение имущества (кражи), присвоения, мошенничества, вымогательства, шантажа и т.п.» [2, с. 127].
Предложения о консолидации законодательства путем объединения различных видов посягательств против собственности в единое понятие хищения поддерживаются большинством американских криминалистов. Р. Перкинс заявил, что «в действительности различия между кражами, присвоением и получением имущества под ложным предлогом с точки зрения уголовного права не приносят никакой пользы, и в
то же время для отправления уголовного правосудия эти различия создают неоправданные затруднения, поэтому объединение трех видов преступлений в единый состав хищения представляет собой конструктивный шаг вперед, заслуживающий одобрения» [6, с. 319].
Рекомендации составителей Примерного УК по рассматриваемому вопросу, поддержанные ведущими американскими криминалистами, нашли отражение в большинстве уголовных кодексов отдельных штатов. Составители нового Уголовного кодекса штата Канзас, обосновывая свое решение о консолидации в едином составе кражи и ряда других ранее самостоятельных преступлений, отметили, что прежние различия создавали ненужные проблемы, относящиеся к доказательству вины правонарушителей, хотя у всех этих преступлений было общее свойство -приобретение имущества бесчестными средствами, и вместе с тем различия отнюдь не были столь существенными, чтобы обосновать регулирование их в самостоятельных статьях [2, с. 127]. Характерно, что одной-единственной статьей 37-01 составители нового Уголовного кодекса штата Канзас заменили 30 ранее действовавших статей Свода законов этого штата.
Сами составители Примерного УК вопреки собственным призывам далеко не осуществили «объединения посягательств, входящих в понятие хищения», как озаглавлена ими ст. 223.1. Положения этой статьи имеют преимущественно процессуальное значение. В то же время тяготение к старым категориям оказалось настолько сильным, что составители Примерного УК решились на объединение в одном составе преступления только традиционных составов кражи и присвоения (ст. 223.2), но сохранили в качестве самостоятельных преступлений различные другие виды хищения: путем обмана, путем вымогательства и т.д.
Однако, несмотря на законодательное объединение данных составов, дифференциация ответственности за их совершение по-прежнему сохранилась.
Первоначально присвоение (растрата) было включено в законодательство, чтобы восполнить пробелы регулирования уголовной ответственности за кражу.
По американскому законодательству лицо виновно в краже, если оно неправомерно завладевает имуществом. Однако если оно владеет им на законном основании, например, с согласия его собственника, а затем берет его себе, оно совершает не кражу, а присвоение. Таким образом, если кража - это в основном преступление против права владения, то присвоение - против права собственности [3, с. 149].
В уголовных кодексах штатов присвоение определяется по-разному. Но если говорить в общем, то это обманное обращение в свою пользу имущества лицом, которое уже законно владеет им. Слова «в свою пользу» не должны пониматься буквально, так как присвоенное имущество может использоваться и в интересах третьих лиц -как физических, так и юридических.
Предмет хищения при присвоении практически аналогичен его пониманию в российском законодательстве и уголовно-правовой науке. Однако в ряде штатов круг присваиваемого имущества может быть более широким и включать недвижимость, в том числе землю. Так, например, если представитель собственника земли оформляет ее на себя или закладывает, не имея на то полномочий, он виновен в присвоении.
Законодательство штатов, предусматривающее ответственность за присвоение, чаще всего указывает перечень лиц, которые могут быть признаны виновными в данном преступлении, это: служащие, зависимые держатели, поверенные, опекуны и др. Лица, не вошедшие в такой перечень, но присвоившие
имущество, даже если они владели им законно, не могут быть осуждены за присвоение.
Включение положений такого рода в российское уголовное законодательство обязательно вызвало бы протесты как самих правоприменителей, так и теоретиков, так как в сложившейся экономической ситуации, а особенно в малом предпринимательстве, иногда определить должность лица, совершившего хищение, не представляется возможным.
Следует отметить, что лицо не может быть осуждено за присвоение имущества, находящегося в его законном владении, если во время обращения его в свою пользу оно искренне убеждено, что это имущество принадлежит ему или не принадлежит никому, либо вообще искренне убеждено, что оно имеет право обратить это имущество в свою пользу.
В связи с вышеизложенным можно привести выдержку из решения федерального окружного суда, который рассматривал дело о присвоении (растрате) профсоюзных средств (фондов): «Присвоение или расходование средств профсоюза даже при согласии одного из его высших должностных лиц является несанкционированным, если осуществлено без разрешения союза». Из этого можно сделать вывод, что у обвиняемого необязательно должно быть обычно требуемое намерение присвоить чужое имущество: ему достаточно знать, что обращение имущества в свою пользу является несанкционированным, или не иметь «добросовестного убеждения» в том, что такое разрешение имеется.
Ссылаясь на американских авторов, Козочкин И.Д. пишет: «...не имеет значения, что добросовестная ссылка на существующее у субъекта право - результат ошибки в праве или факте либо что ошибка была «разумной» или даже «неразумной». Важно установить, что она была действительной (реальной),
так как в этом случае обвиняемый не имел намерения обмануть кого-либо и, следовательно, он не виновен в присвоении» [3, с. 151].
Поскольку публичные должностные лица (особенно высокопоставленные служащие) администрации штата и местного уровня не так подконтрольны в своей финансово-распорядительной деятельности, как служащие частного сектора, законодательство многих штатов предъявляет к ним повышенные требования в плане возложения уголовной ответственности за присвоение (растрату) находящихся в их ведении материальных ценностей. Это проявляется, например, в том, что эти лица могут быть наказаны за «обращение» (необязательно «обманное») имущества в свою пользу, причем иногда более сурово, чем частные лица.
Данное положение представляет собой не что иное, как предоставление различной степени охраны имуществу, в зависимости от того в чьей собственности оно находится.
Исследовав законодательство некоторых зарубежных государств в области присвоения и растраты, можно сделать вывод о том, что в большинстве случаев термин «присвоение» имеет более широкое толкование. Например, в Германии присвоено может быть не только вверенное имущество, а по законодательству США присвоение - это намерение или цель, которая может усматриваться и в составе кражи. Понимания растраты, аналогично разработанного в российской уголовно-правовой науке, в исследованных государствах не имеется: она либо вообще отсутствует в законодательстве, либо не имеет самостоятельного значения. На предмет данного преступления также имеются различные взгляды. В США, например, к нему может быть отнесено и недвижимое имущество, и, в отличие от России, это отмечено не в научных исследованиях, а на законодательном уровне.
Способы совершения присвоения (растраты) в зарубежном законодательстве представлены весьма разнообразно, но объединяет их отсутствие признака изъятия при совершении указанных преступлений.
На примере США мы исследовали иной способ построения уголовного законодательства в федеративном государстве и считаем положительным моментом отнесение сферы уголовного законотворчества в России к ведению федерации, так как это ведет к единообразному изложению и толкованию одних и тех же преступлений в одном и том же государстве.
Библиографический список
1. Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Вел-би, Изд-во Проспект, 2004. 560с.
2. Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М.: Наука, 1990. 256с.
3. Уголовное право зарубежных государств. Особенная часть: Учеб. пос. / Под ред. и с предисл. И.Д. Козочкина. М.: Издательский дом «Камерон», 2004. 528с.
4. Küper W. Strafrecht. Besonderer Teil. Definitionen mit Erläuterungen. 3 Aufl. Heidelberg: C. F. Mtiller, 1999.
5. Tröndle / Fischer. Strafgezetz-buch und Nebengezetze. 51 Aufl. München: C. H. Beck, 2003.
6. Parkins R. On criminal law. 2nd ed. Mineola. 1969.
7. Wessels J., Hillenkamp T. Besonderer Teil. Bd. 2. Straftaten gegen Vermögenswerte. 21 Aufl. Heidelberg: C. F. Mtiller, 1999.
