CC BY
339
проблемы противодействия отдельным видам преступлении counteraction to specific types of crimes
УДК 342.72
DOI 10.17150/1996-7756.2015.9(3).504-513
ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ РЕФОРМА МОШЕННИЧЕСТВА: ВЫНУЖДЕННЫЕ ВОПРОСЫ И ВЫНУЖДЕННЫЕ ОТВЕТЫ
Н.А. Лопашенко
Саратовская государственная юридическая академия, г. Саратов, Российская Федерация
Информация о статье Дата поступления 10 мая 2015 г.
Дата принятия в печать 6 июля 2015 г.
Дата онлайн-размещения 30 сентября 2015 г.
Ключевые слова Мошенничество; специальные виды мошенничества; дифференциация уголовной ответственности; проблемы признания мошенничества в сфере компьютерной информации хищением; проблемы разграничения самостоятельных видов мошенничества
Финансирование
Задание Министерства образования и науки РФ № 29.1367.2014/к на выполнение научно-исследовательской работы в рамках проектной части государственного задания в сфере научной деятельности
Аннотация. До конца ноября 2012 г. в уголовном законодательстве России существовал всего один состав мошенничества. После этой даты появилось сразу семь самостоятельных видов мошенничества, один из которых в июле текущего года уже прекратил свое существование, поскольку Конституционный Суд Российской Федерации признал норму, посвященную мошенничеству в сфере предпринимательской деятельности, неконституционной. В статье рассматриваются причины законодательной реформы мошенничества, выделения его специальных видов, которые были заявлены авторами законопроекта в пояснительной записке, а именно: 1) необходимость учета в уголовной ответственности за мошенничество новых преступных схем обманного получения имущества;
2) дальнейшая дифференциация уголовной ответственности за мошенничество;
3) обеспечение на должном уровне защиты интересов пострадавших от мошенничества граждан. На основе подробного анализа новых разновидностей мошенничества в совокупности с анализом законодательной регламентации классического мошенничества автор приходит к выводу, что ни одна из названных выше причин законодательной реформы обманной формы хищения на самом деле не была учтена в редакциях ст. 159.1-159.6 УК. Причем специфический способ причинения вреда чужой собственности в составе ст. 159.6 УК вообще оставляет за рамками мошенничества это хищение. Любое мошенничество, коль скоро законодатель располагает специальные составы вслед за традиционной нормой об уголовной ответственности за мошенничество и использует именно этот термин для обозначения преступления, предполагает традиционные же способы — обман и (или) злоупотребление доверием. В анализируемой же норме речь идет фактически о фальсификации компьютерной информации, как правило, не предполагающей участие в этой схеме конкретного собственника имущества. Таким образом, в описанной в законе ситуации, по мнению автора, правильнее говорить о тайном хищении.
THE LEGISLATIVE REFORM OF FRAUD: FORCED QUESTIONS AND FORCED ANSWERS
Natalya A. Lopashenko
Saratov State Academy of Law, Saratov, the Russian Federation
Article Info
Received 2015 May 10
Accepted 2015 July 6
Available online 2015 September 30
Keywords
Fraud; special types of fraud; differentiation of criminal liability;
Abstract. There was just one corpus delicti for fraud till late November 2012. After that date there appeared seven independent types of fraud, one of which was abolished this July because the Constitutional Court of the Russian Federation ruled that the norm regulating fraud in the sphere of entrepreneurship was unconstitutional. The paper analyses reasons for the legislative reform of fraud and the differentiation between its special types, which were declared by the draft law authors in the explanatory note, namely: 1) criminal liability for fraud needs to take into account new criminal schemes of gaining property through deceit; 2) further differentiation of criminal liability for fraud; 3) ensuring due protection of the interests of people who fell victims to fraud. Using a thorough analysis of new types of fraud together with the analysis of legislative regulation of classical fraud the author concludes that none of the above-mentioned reasons for the legislative reform of this fraudulent type of larceny were actually taken into consideration when amending Art. 159.1-159.6 of
the Criminal Code. Besides, a specific way of inflicting damage to alien property in Art. 159.6 of the Criminal Code leaves this larceny out of the fraud framework altogether. Any fraud, as long as the legislator puts special corpus delicti after the traditional norm of criminal liability for fraud and uses this term to denote the crime, presupposes traditional means — deceit and (or) abuse of trust. The norm under analysis basically talks about the falsification of computer information, which as a rule does not presuppose the participation of a specific property owner in this scheme. Thus, according to the author, it would be more correct to talk about secret larceny in the situation described by law.
issues of recognizing Internet fraud as larceny; issues of differentiating between independent types of fraud
Financing
The article was written as research assignment № 29.1367.2014/k of Russian Ministry of Education and Research within the framework of the Project Part of the state order for research.
До конца ноября 2012 г. в российском уголовном законодательстве, как известно, существовал всего один состав мошенничества, предусмотренный ст. 159 УК, и особых проблем и сложностей, которые должны были быть разрешены путем дробления этого состава на специальные, ни в науке, ни на практике не отмечалось. Многочисленные классические работы, посвященные мошенничеству или всем посягательствам на собственность [см., напр.: 1-7], не выявляли такой необходимости. Конечно, существовали проблемы с доказательством мошенничества, прежде всего и в основном — с доказательством его субъективных признаков, которые влекли за собой ряд других, но вторичных по отношению к указанной проблем (главной здесь, на мой взгляд, была проблема отграничения мошенничества от нарушения договорных правоотношений, регулируемых в гражданско-правовом порядке [см., напр.: 8-13]). Однако и эти проблемы не требовали, а точнее, не могли быть решены путем отпочкования специальных составов преступлений.
Законодатель, тем не менее, посчитал иначе, 29 ноября 2012 г. приняв предложенный Верховным Судом РФ законопроект, благодаря которому современное уголовное законодательство стало предусматривать уже семь самостоятельных составов мошенничества1 (они многократно проанализированы в юридической прессе [14-20 и др.]. В пояснительной записке к законопроекту его разработчики отмечали, что он принимается
1 На сегодняшний день осталось шесть составов в связи с утратой действия одной нормой, предусматривающей уголовную ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, на основании решения Конституционного Суда Российской Федерации. См.: По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа: постановление Конституц. Суда РФ от 11 дек. 2014 г. № 32-П.
по острой нужде, «с учетом анализа действующего зарубежного уголовного законодательства, опыта развитых в экономическом и правовом отношении стран», результатов проведенного Верховным Судом РФ с участием верховных, краевых, областных и равных им судов изучения вступивших в 2011 г. в законную силу приговоров по делам о мошенничестве, а также анализа высказанных судьями позиций относительно необходимости установления в отдельных статьях УК ответственности за различные виды мошенничества: «С развитием в стране экономических отношений, модернизацией банковского сектора, развитием отрасли страхования, инвестиционной деятельности, информационных и промышленных технологий и предоставлением новых видов услуг неизбежно появляются новые схемы, способы хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество. Совершение таких преступлений в современных условиях требует со стороны государства адекватных уголовно-правовых мер воздействия, в то время как закрепленный в Уголовном кодексе Российской Федерации состав мошенничества не в полной мере учитывает особенности тех или иных экономических отношений, а также не позволяет обеспечить на должном уровне защиту интересов граждан, пострадавших от мошеннических действий. В целом законопроект направлен на дифференциацию различных видов мошенничества. Это в первую очередь обусловлено тем, что указанные преступления совершаются в самых различных сферах общественных отношений, затрагивают интересы как отдельных граждан, так и больших групп граждан и причиняют общественным отношениям существенный вред».
Таким образом, основными причинами перемен явились: 1) необходимость учета в уголовной ответственности за мошенничество новых преступных схем обманного получения имущества; 2) дальнейшая дифференциация уголов-
ной ответственности за мошенничество; 3) обеспечение на должном уровне защиты интересов пострадавших от мошенничества граждан.
Могли ли быть преодолены отмеченные в качестве причин законодательного решения по мошенничеству проблемы другим путем, нежели дробление состава мошенничества? В общем, вполне риторический вопрос, на который и в науке, и на практике отвечают одинаково: конечно, могли. От себя добавлю: могли, с гораздо большим положительным эффектом, чем тот, который реально получился (впрочем, я вообще сомневаюсь в его наличии, увы).
Однако посмотрим, как решены указанные проблемы, каждая отдельно:
1. Необходимость учета в уголовной ответственности за мошенничество новых преступных схем обманного получения имущества. Новые преступные схемы получения путем обмана чужого имущества, если обращаться к той же пояснительной записке, связаны со сферой обманных действий. В качестве таковых названы, в сущности, новые, в связи с тем что ранее их или не существовало вовсе, или же они трактовались в позитивном (регулятивном) праве совершенно иначе, сферы хозяйственной деятельности: страхования, инвестиционной деятельности, информационных и промышленных технологий, и отдельно — предоставление новых видов услуг. Применительно к мошенничеству инвестиционная деятельность является одной из наиболее криминогенных сфер не только в России, но и за рубежом [21]. Как опять же широко известно, при принятии законопроекта мошенничество в сфере инвестиционной деятельности было заменено мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности; таким образом, инвестиционная деятельность, действительно новая для современной России, не попала под охрану уголовного закона от уголовно наказуемого мошенничества в специальной норме. Разумеется, это не означает, что мошенничество в сфере инвестиций не преступно; в отношении него применяется основная статья — ст. 159 УК.
Таким образом, новые схемы преступного получения чужого имущества путем обмана следует искать в новых нормах, которые посвящены, соответственно, мошенничеству в кредитовании, при получении выплат, с использованием платежных карт, в сфере предпринимательской деятельности, в сферах страхования и компью-
терной информации. Стоит отметить, что проблемы уголовно-правового противодействия обозначенным разновидностям мошенничества актуальны не только для нашей страны [22]. Однако для России новыми здесь можно признать только две сферы, и то относительно новыми: сферу использования платежных карт и сферу компьютерной информации. Все остальные сферы существовали и ранее, даже и в советское время (с поправками на советский строй и социалистическую систему хозяйствования). Конечно, рыночная система хозяйствования и новый общественно-политический и государственный строй России, а также развитие современных техник и технологий коренным образом изменили содержание соответствующих экономических отношений. Изменились ли при этом преступные обманные приемы и способы завладения чужим имуществом настолько, что они должны специально раскрываться в уголовном законе?
Для ответа на этот вопрос обратимся к диспозициям новых статей УК, посвященных мошенничеству.
В ст. 159.1 УК «Мошенничество в сфере кредитования» оно определяется как хищение денежных средств заемщиком путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений. Однако ложь в информации и (или) документах — традиционный и давно известный способ мошенничества классического, который в ряде случаев требует дополнительной квалификации, если подделываются документы или используются поддельные документы.
Статья 159.2 УК устанавливает уголовную ответственность за мошенничество при получении выплат, т.е. за хищение денежных средств или иного имущества при получении пособий, компенсаций, субсидий и иных социальных выплат, установленных законами и иными нормативными правовыми актами, путем представления заведомо ложных и (или) недостоверных сведений, а равно путем умолчания о фактах, влекущих прекращение указанных выплат. Здесь мы встречаемся с двумя разновидностями традиционного обмана: кроме указанного в первой специальной норме документального (или информационного) обмана, еще и с прекрасно всем знакомым обманом путем умолчания об истине [9].
Мошенничество с использованием платежных карт (ст. 159.3 УК) есть хищение чужо-
го имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Если не принимать во внимание средство совершения преступления (платежную карту), то ничего нового в схеме преступного обманного завладения чужим имуществом нет и в этой норме. Хотя в уголовном законодательстве других государств (например, в Китае) данный состав прописан более подробно [23].
Не конкретизировал новые преступные схемы и состав мошенничества в сфере предпринимательской деятельности. Законодатель лишь отмечал, что оно сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в указанной сфере.
Отсутствует описание новых преступных схем и в составе мошенничества в сфере страхования, поскольку законодатель определяет его как хищение чужого имущества путем обмана относительно наступления страхового случая, а равно размера страхового возмещения, подлежащего выплате в соответствии с законом либо договором страхователю или иному лицу.
И только в составе мошенничества в сфере компьютерной информации, которое, по мнению законодателя, есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей, в принципе, наверное, можно отыскать эту новую преступную схему неправомерного получения чужого имущества. Если бы не одно но. Специфический способ причинения вреда чужой собственности, на мой взгляд, вообще оставляет за рамками мошенничества это хищение. Любое мошенничество, коль скоро законодатель располагает специальные составы вслед за традиционной нормой об уголовной ответственности за мошенничество и использует именно этот термин для обозначения преступления, предполагает традиционные же способы — обман и (или) злоупотребление доверием. Общеизвестно, что преступник при совершении мошенничества получает имущество фактически из рук потерпевшего, который им введен в
заблуждение и действует под его — заблуждения — влиянием. В анализируемой же норме речь идет фактически о фальсификации компьютерной информации, как правило (исключения возможны, но их очень мало, а следовательно, не факт, что «Париж стоит мессы»), не предполагающей участие в этой схеме конкретного собственника имущества. Таким образом, кого обманывает здесь преступник? Представляется, что в описанной в законе ситуации правильнее говорить о тайном хищении.
Повышается ли опасность таких хищений, если используются компьютерные и иные технологии? Мне думается, да, несомненно, хотя бы в связи с тем, что выявление следообразования при таких хищениях требует обязательного участия специалиста, т.е. многократно повышается сложность и выявления, и расследования данных преступлений при одновременной легкости (для специалистов же) завладения громадными (и иными тоже) чужими деньгами, т.е. легкости причинения ущерба другим лицам (последнее, конечно, главное в определении общественной опасности такого хищения). Но это повышение общественной опасности вполне может быть заложено в квалифицированные составы кражи и других форм хищения, для которых такой способ возможен (для присвоения и растраты), с установлением повышенной уголовной ответственности. Об этом я пишу на протяжении уже пятнадцати с лишним лет, да и другие специалисты говорят о возможности такой дифференциации.
Подводя итог сказанному в этой части, резюмируем: никакие новые схемы преступного получения чужого имущества путем обмана/ злоупотребления доверием в новые составы мошеннических преступлений не попали, их попросту нет. Предложено лишь сужение предмета преступления (например, только денежные средства, а не более широкий — чужое имущество в ст. 159.1 УК), или ограничение обманного способа (например, документально-информационные обманы в ст. 159.1, 159.2 УК), или отказ от второй разновидности мошенничества — приобретения права на имущество (в большинстве новых норм). Однако в любом новом составе (за исключением последнего — мошенничества в сфере компьютерной информации, о нем сказано выше) обязательным его признаком является хищение с использованием обмана (злоупотребление доверием, как пра-
вило, специально не выделено). Обман может быть описан в диспозиции статьи, а может подразумеваться, поскольку законодатель употребляет общее понятие — мошенничество. Его дефиниция дана в ст. 159 УК.
Ответим на принципиальный вопрос: есть ли среди специальных норм о мошенничестве такая, которая бы вовсе не охватывалась основным составом мошенничества? Думаю, что нет. Любое описанное в ст. 159.1-159.5 УК, включая и утратившую силу ст. 159.4 УК (и в ст. 159.6 УК, если там возможен обман как способ), деяние полностью охватывается классическим составом мошенничества и не требует специальной нормы.
Следовательно, выделение новых видов мошенничества произведено исключительно по казуистическому принципу, только за счет обращения внимания на отдельные разновидности хозяйственной деятельности (и то в ряде случаев даже о деятельности как таковой, например по получению выплат, вести речь нет возможности). Чем же продиктовано такое внимание? Его можно было бы объяснить, думаю, второй причиной, которую указывают разработчики законопроекта в пояснительной записке.
2. Дальнейшая дифференциация уголовной ответственности за мошенничество. Дифференциация уголовной ответственности на уровне выделения специальных составов преступлений, по сути, таких же, как основной состав, нужна, на мой взгляд, в двух типичных ситуациях: когда какие-либо признаки состава делают преступление значительно менее или значительно более общественно опасным, нежели простой состав, что не может быть учтено законодателем в рамках основной статьи, предусматривающей уголовную ответственность за данное преступление, в силу разных причин, чаще всего в силу законодательной техники (пришлось бы пойти, например, на выделение многих и многих частей в статье при уже имеющихся). Значительно большая или значительно меньшая общественная опасность опять-таки зависит от конкретных обстоятельств или признаков совершения преступления: от категории потерпевшего, требующей повышенной уголовно-правовой защиты, от нового способа совершения преступного деяния, если он не охватывается теми, которые уже предусмотрены основной нормой (впрочем, видимо, в этом случае следует говорить уже не о специальном составе, а о совершенно самостоятельном, хотя
и близком к традиционному преступлению, т.е. не о дифференциации), или является принципиально более или менее опасным по сравнению с другими и т.д. При этом, коль скоро мы ведем речь о дифференциации уголовной ответственности, последняя должна найти свое отражение в санкциях нового состава в сравнении с санкциями основного состава.
Для того чтобы определить, была ли осуществлена дифференциация уголовной ответственности за мошенничество при введении новых уголовно-правовых норм, обратимся к их санкциям: сравним их в целом с санкциями основного состава. Примем во внимание простые, неквалифицированные составы и только самый мягкий (штраф) и самый жесткий (лишение свободы) виды наказания, которые могут быть за них назначены.
Если проанализировать штраф, то, кроме одной статьи, уже утратившей ныне силу (ст. 159.4 УК), он везде имеет одинаковое максимальное и минимальное выражение — в размере до 120 тыс. р., и лишь в составе мошенничества в сфере предпринимательской деятельности его максимальный размер поднят до 500 тыс. р., т.е. в три с лишним раза.
По лишению свободы наблюдаем иную картину. Если традиционное, неквалифицированное мошенничество может быть наказано лишением свободы на срок до двух лет, то подавляющее большинство специальных составов вообще не предусматривает возможность назначения виновному при совершении неквалифицированного же мошенничества наказания в виде лишения свободы. Из этого правила есть лишь одно исключение; оно было сделано законодателем в отношении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, где лишение свободы по ч. 1 статьи могло быть назначено, но максимальный его срок, в сравнении с ч. 1 ст. 159 УК, был снижен наполовину — до одного года лишения свободы.
И хотя категория преступления не изменена, все основные составы и классического, и специальных видов мошенничества отнесены к преступлениям небольшой тяжести; очевидно, что законодатель посчитал все специальные виды мошенничества менее общественно опасными, нежели мошенничество традиционное. Из них же, по мнению законодателя, чуть более опасным было мошенничество в сфере предприни-
мательства (парадокс: норма исключена как раз из-за несоразмерности наказания по сравнению с классическим видом. А что же другие составы?).
Возникает закономерный вопрос: почему? Почему специальные составы мошенничества признаны менее общественно опасными в сравнении с составом классического мошенничества? Какие признаки об этом свидетельствуют?
Собственно, косвенно на эти вопросы я ответила раньше. Приведенный выше анализ первой причины выделения специальных составов мошенничества — на предмет обнаружения новых преступных схем — не дал нам никаких аргументов в пользу необходимости ужесточения или, напротив, смягчения уголовной ответственности за мошенничество в определенных сферах. Если только не считать такими сами сферы совершения мошенничества. Однако почему мошенничество в сфере кредитования менее общественно опасно, чем мошенничество, скажем, в сфере инвестиций? Или что делало мошенничество в сфере предпринимательства менее общественно опасным, чем, например, мошенничество в сфере оказания потребительских услуг? Ответов на эти и подобные вопросы нет. Думаю, их нет по одной очень простой причине: потому что отсутствует значительно выраженная меньшая общественная опасность таких деяний. А следовательно, дифференциация уголовной ответственности в зависимости от сферы совершения деяния как причина выделения специальных составов мошенничества создана совершенно искусственно. Верно отмечал Э. Эшворт: наказание должно соответствовать серьезности причиненного вреда [24; см. также: 25]. Сказанное между тем не означает, что нет криминологических или криминалистических различий в мошенничестве, совершаемом в разных сферах; их можно найти и нужно использовать при выявлении и расследовании конкретных уголовных дел. Но закладывать эту разницу в основу для разной ответственности нельзя; разная ответственность может и должна определяться только разной степенью общественной опасности.
Здесь же следует сказать еще об одном аспекте дифференциации, или о пласте дифференциации — внутрисоставной. Может быть, были основания для выделения специальных составов мошенничества, поскольку та дифференциация, которая имелась у основного состава мошенничества, не отражала перепады в степени обществен-
ной опасности по отдельным видам конкретного мошенничества, при этом настолько, что требовалось установление специальных норм?
Внутренняя дифференциация ответственности за специальные виды мошенничества, как правило (исключение — то же, мошенничество в сфере предпринимательской деятельности), имеет три уровня помимо основного состава (соответственно, четыре части в любой статье, кроме ст. 159.4 УК, где их было три). Классическое мошенничество квалифицируют в настоящее время семь разновидностей отягчающих наказание обстоятельств, в момент принятия специальных составов мошенничества их было шесть, по два в каждой части, начиная со второй.
Анализ показывает, что законодатель не использовал в конструировании квалифицированных составов новых видов мошенничества ни одного неизвестного основной норме признака. Что же касается количества признаков, то в трех видах специального мошенничества (ст. 159.3, 159.5, 159.6 УК) оно полностью совпадает с тем, которое было в традиционном составе до изменений, в остальных же разновидностях специального мошенничества количество дифференцирующих обстоятельств изменено в сторону уменьшения, меньше всего таких признаков было в ст. 159.4 УК. При этом иногда сокращение квалифицированных видов специального мошенничества произведено совсем уж по непонятной причине: ну как можно объяснить, например, отсутствие признаков группы лиц по предварительному сговору и даже (!) организованной группы в утратившем ныне силу составе мошенничества в сфере предпринимательской деятельности?
Таким образом, и качество (или содержание) квалифицирующих обстоятельств, употребленных законодателем в строительстве ст. 159.1-159.6 УК, не свидетельствует о необходимости их выделения.
Пределы уголовной ответственности за квалифицированные специальные виды мошенничества вновь говорят нам о том, что законодатель без каких-либо оснований, как правило, считает их гораздо менее опасными, нежели квалифицированные виды простого мошенничества. Так, по вторым частям максимальное лишение свободы в новых составах меньше на год, кроме ст. 159.4 УК, где оно было меньше на два года, притом что фактически, по признакам, это часть третья обычного и других составов; по третьим частям —
максимум лишения свободы для всех составов меньше простого квалифицированного тоже на один год, что означает изменение категорийно-сти преступлений, теперь там состав не тяжкого, а средней тяжести преступления (но для ст. 159.4 третья часть соответствовала четвертой в простом и других специальных составах мошенничества). И только по четвертым частям (за исключением ст. 159.4 УК, где ее не было), или по самым квалифицированным составам мошенничества, максимумы лишения свободы в специальных составах совпадают с классическим составом мошенничества, т.е. законодатель не посчитал возможным смягчить здесь уголовную ответственность. Но сравнение уголовной ответственности за особо квалифицированное мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с уголовной ответственностью за специальные виды мошенничества, совершенные при тех же признаках (это четвертые части отмеченных статей), демонстрирует нам, что разница в пределах максимальных сроков лишения свободы составляет здесь ровно половину — пять лет (десять лет по большинству составов и пять лет по предпринимательскому мошенничеству).
Абсолютно понятно поэтому постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа» от 11 декабря 2014 г. № 32-П, которое признало положения ч. 3 ст. 159.4 УК РФ не соответствующими Конституции РФ, ее статьям 19 (ч. 1), 46 (ч. 1) и 55 (ч. 3), в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество несоразмерное его общественной опасности наказание в виде лишения свободы на срок, позволяющий в системе действующих уголовно-правовых норм отнести данное преступление к категории преступлений средней тяжести, в то время как за совершенное также в особо крупном размере такое же деяние, ответственность за которое без определения его специфики по субъекту и способу совершения применительно к тем или иным конкретным сферам предпринимательской деятельности предусмотрена общей нормой ст. 159 УК, устанавливается наказание в виде лишения свободы на срок, относящий его к категории тяжких преступлений, притом что особо крупным размером похищенного приме-
нительно к наступлению уголовной ответственности по ст. 159 УК признается существенно меньший, нежели по ст. 159.4 УК (а точнее, в шесть раз меньший — не 6, а 1 млн р.).
Только остаются вопросы о правомерности законодательного решения о снижении уголовной ответственности за другие квалифицированные виды специального мошенничества по сравнению с квалифицированными видами простого мошенничества (по тем же третьим частям классическое мошенничество и мошенничество при получении выплат в крупном размере — это мошенничество на сумму свыше 250 тыс. и не более 1 млн р., тяжкое преступление по ст. 159 УК; а по ст. 159.1, 159.3-159.6 УК — на сумму свыше 1,5 и не более 6 млн р. — все преступления средней тяжести, т.е. и здесь та же громадная — в шесть раз — разница, которую сложно признать справедливой).
3. Обеспечение на должном уровне защиты интересов пострадавших от мошенничества граждан. На фоне сказанного просто цинизмом выглядит та третья причина, которая якобы побудила законодателя ввести специальные составы мошенничества, — забота о потерпевшем. Если при установлении уголовной ответственности за ряд мошенничеств нарушается социальная справедливость вместо того, чтобы ее восстанавливать при наказании преступников, какая уж тут забота... Скорее, законодатель заботился о мошенниках определенных групп, обеспечивая им более льготные условия привлечения к уголовной ответственности.
Таким образом, анализ новых составов мошенничества свидетельствует о том, что они выделены законодателем без каких-либо серьезных оснований. Те причины, которые названы разработчиками законопроекта, не нашли своего подтверждения в ст. 159.1-159.6 УК. Зарубежный опыт, на который ссылались в числе прочего разработчики законопроекта, конечно, существует, впрочем, достаточно обратиться и к старорусскому уголовному закону, чтобы отыскать какие-то аналоги новым нормам. Проблема, однако, в том, что надобности в таких нормах не было, а потому ломать сложившийся в последние сто с лишним лет опыт законодательного регулирования уголовной ответственности за мошенничество не было никакого резона. И сам уголовный закон не поле для экспериментов, что давно понятно всем, кроме пресловутого законодателя.
Но закон действует. И его нужно применять до внесения изменений (если они будут внесены, помимо тех, которые инициированы Конституционным Судом РФ). И он уже применяется, в какой-то части больше, в какой-то — меньше (рис.).
Применение специальных составов мошенничества
А правоприменение по отношению к тем изменениям, которые анализировались выше, ставит новые вопросы, вызванные неловкостью законодателя, и они требуют ответов, и уже не неловких, а правильных, точных, потому что речь идет о судьбе конкретных людей, хотя и преступников. Выясняется, например, что специальные составы мошенничества оказываются узкими даже для тех сфер хозяйственной и иной деятельности, для которых они специально создавались (как, например, по мошенничеству с использованием платежных карт). И тогда возникает проблема: как же квалифицировать эти не укладывающиеся в специальную норму случаи? Есть только один путь — применять основной состав мошенничества (ст. 159 УК), но отмеченная выше несправедливость в таком случае возрастает многократно.
В общем, ситуация развивается по известной поговорке: «Не было у бабы проблем, да
купила порося». И уже сам Верховный Суд РФ, инициатор и разработчик законопроекта, вынужден проводить совещание-конференцию для выработки решений по неловким вопросам... Да и ученые сейчас больше озабочены уже не тем, чтобы закон ругать, а тем, чтобы вывернуться, но придумать, как же его можно применить [15-19; 26-29], ведь действующий закон необходимо применять.
В условиях практически начатой подготовки нового уголовного законодательства совершенно необходимо, на мой взгляд, принять следующее правило формулирования уголовно-правовых норм Особенной части: казуистический путь конструирования составов преступлений должен максимально исключаться. Уголовно-правовой запрет нужно законодательно регламентировать так, чтобы он, не допуская в то же время аналогии, мог эффективно распространяться, быть применен к максимально большому количеству ситуаций, отличающихся не сутью преступного поведения (преступным деянием, включая преступный способ и преступные последствия), а его допустимыми к вариации характеристиками. Возвращаясь к мошенничеству, это правило возврата к одному составу, который известен давно, и отход от взятия на вооружение отрасли деятельности, в которой мошенничество совершено, как основания для создания нового состава преступления. В противном случае можно не один уголовный кодекс написать с одним только составом преступления — мошенничеством, но совершаемым в разных отраслях. И для других составов можно сделать то же самое: например, установить самостоятельную уголовную ответственность за кражу автомобиля, лошади, мобильного телефона, ноутбука, при этом для студента — отдельно, для профессора — отдельно, для сельского жителя — в самостоятельной статье и т.д. Специфику — криминологическую — думаю, можно отыскать.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Безверхов А.Г. Имущественные преступления / А.Г. Безверхов. — Самара : Самар. ун-т, 2002. — 359 с.
2. Бойцов А.И. Преступления против собственности / А.И. Бойцов. — СПб. : Юрид. центр Пресс, 2002. — 755 с.
3. Волженкин Б.В. Мошенничество / Б.В. Волженкин. — СПб. : Изд-во С.-Петерб. юрид. ин-та Генер. прокуратуры РФ, 1998. — 36 с.
4. Векленко В.В. Квалификация хищений / В.В. Векленко. — Омск : Изд-во Ом. акад. МВД России, 2001. — 256 с.
5. Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество / Л.В. Григорьева ; под ред. Л.А. Прохорова. — Саратов : Изд-во Сарат. гос. акад. права, 1999. —116 с.
6. Лесняк В.И. Мошенничество: уголовно-правовой и криминологический аспекты : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / В.И. Лесняк. — Екатеринбург, 2000. — 22 с.
7. Лимонов В.Н. Мошенничество: уголовно-правовая и криминологическая характеристики / В.Н. Лимонов. — М. : Изд-во Акад. упр. МВД России, 2000. — 89 с.
8. Багаутдинов Ф.Н. Финансовое мошенничество (уголовно-правовой и криминологический аспекты противодействия) / Ф.Н. Багаутдинов, Л.С. Хафизова. — М. : Юрлитинформ, 2008. — 272 с.
9. Борзенков Г. Разграничение обмана и злоупотребления доверием / Г. Борзенков // Уголовное право. — 2008. — № 5. — С. 4-5.
10. Волков В.Л. Уголовно-правовые меры борьбы с мошенничеством в сфере оборота недвижимости : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / В.Л. Волков. — Ростов н/Д, 2005. — 193 с.
11. Сердюк П.Л. Мошенничество в сфере банковского кредитования: уголовно-правовое и криминологическое исследование / П.Л. Сердюк ; под ред. П.П. Щербы. — М. : Юрлитинформ, 2009. — 160 с.
12. Федоров А.Ю. Криминальное манипулирование в сфере экономической деятельности: криминологическая характеристика и предупреждение : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / А.Ю. Федоров. — Омск, 2006. — 25 с.
13. Филаненко А.Ю. Хищение чужого имущества: уголовно-правовой и криминологический аспект : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.08 / А.Ю. Филаненко. — М., 2010. — 38 с.
14. Гаухман Л.Д. Мошенничество: новеллы уголовного законодательства / Л.Д. Гаухман // Уголовное право. — 2013. — № 3. — С. 25-27.
15. Епихин А.Ю. Уголовно-правовые аспекты дополнения уголовного закона специальными видами мошенничества / А.Ю. Епихин // Современное право. — 2013. — № 10. — С. 134-137.
16. Земцова А.В. Проблемы применения статьи 159.4 («Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности») Уголовного кодекса Российской Федерации в области противодействия мошенническим действиям в бюджетной сфере / А.В. Земцова // Российский следователь. — 2013. — № 16. — С. 28-32.
17. Колоколов Н.А. Преступления против собственности: комментируем новеллы УК РФ / Н.А. Колоколов // Мировой судья. — 2013. — № 1. — С. 6-15.
18. Кочои С.М. Нормы о мошенничестве в УК РФ: особенности и отличия / С.М. Кочои // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. — 2013. — № 4. — С. 104-110.
19. Нудель С.Л. Особенности квалификации мошенничества в сфере кредитования / С.Л. Нудель // Российский следователь. — 2013. — № 13. — C. 18-21.
20. Тюнин В.И. «Реструктуризация» уголовного законодательства об ответственности за мошенничество / В.И. Тю-нин // Уголовное право. — 2013. — № 2. — С. 35-41.
21. Naylor R.T. The alchemy of fraud: Investment scams in the precious-metals mining business / R.T. Naylor // Crime, Law and Social Change. — 2007. — № 47. — P. 89-120.
22. Haines F. Corporate fraud as misplaced confidence? Exploring ambiguity in the accuracy of accounts and the materiality of money / Fiona Haines // Theoretical Criminology. — 2014. — № 18 (1). — P. 20-37.
23. Mingxiang Liu. Credit card fraud under Chinese criminal law / Liu Mingxiang // Frontiers of Law in China. — 2011. — № 6. — P. 369-386.
24. Ashworth A. Is the Criminal Law a Lost Cause? / Andrew Ashworth // The Law Quarterly Review. — 2000. — Vol. 116, № 2. — P. 225-256.
25. Sootak E. Theories of Punishment and Reform of Criminal Law (Reforms as a Change of Mentality) / E. Sootak // Juridica International. — 2000. — № 1. — P. 68-78.
26. Минская В.С. Современное законодательное регулирование уголовной ответственности за мошенничество и вопросы квалификации / В.С. Минская // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2013. — № 10. — С. 35-38.
27. Семенчук В.В. Проблемы квалификации мошенничества в кредитной сфере в свете последних изменений в уголовном законодательстве / В.В. Семенчук, А.В. Швец // Юридический мир. — 2013. — № 6. — С. 17-20.
28. Тимошин Н.В. Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: рекомендации по применению / Н.В. Тимошин // Уголовный процесс. — 2013. — № 1. — С. 10-15.
29. Шеслер А. Мошенничество: проблемы реализации законодательных новелл / А. Шеслер // Уголовное право. — 2013. — № 2. — С. 67-71.
REFERENCES
1. Bezverkhov A.G. Imushchestvennyeprestupleniya [Property crimes]. Samara State University Publ., 2002. 359 p.
2. Boitsov A.I. Prestupleniyaprotivsobstvennosti [Crimes against property]. Saint Petersburg, Yuridicheskii tsentr Press Publ., 2002. 755 p.
3. Volzhenkin B.V. Moshennichestvo [Fraud]. Saint Petersburg Law Institute of Prosecutor General's Office of the RF Publ., 1998. 36 p.
4. Veklenko V.V. Kvalifikatsiya khishchenii [Qualification of larceny]. Omsk Academy of the Russian Internal Affairs Ministry Publ., 2001. 256 p.
5. Grigor'eva L.V., Prokhorov L.A. (ed.). Ugolovnaya otvetstvennost'za moshennichestvo [Criminal liability for fraud]. Saratov State Academy of Law Publ., 1999. 116 p.
6. Lesnyak V.I. Moshennichestvo: ugolovno-pravovoi i kriminologicheskii aspekty. Avtoref. Dokt. Diss. [Fraud: criminal law and criminological aspects. Doct. Diss. Thesis]. Yekaterinburg, 2000. 22 p.
7. Limonov V.N. Moshennichestvo: ugolovno-pravovaya i kriminologicheskaya kharakteristiki [Fraud: criminal law and criminological characteristics]. Moscow, Academy of Management of Russian Ministry of Internal Affairs Publ., 2000. 89 p.
8. Bagautdinov F.N., Khafizova L.S. Finansovoe moshennichestvo (ugolovno-pravovoi i kriminologicheskii aspekty protivo-deistviya [Financial fraud (criminal law and criminological aspects of counteraction)]. Moscow, Yurlitinform Publ., 2008. 272 p.
9. Borzenkov G. Differentiating between deceit and abuse of trust. Ugolovnoe pravo = Criminal law, 2008, no. 5, pp. 4-5. (In Russian).
10. Volkov V.L. Ugolovno-pravovye mery bor'by s moshennichestvom v sfere oborota nedvizhimosti. Kand. Diss. [Criminal law measures of fighting fraud in real estate trade. Cand. Diss.]. Rostov-on-Don, 2005. 193 p.
11. Serdyuk P.L., Shcherba P.P. (ed.). Moshennichestvo v sfere bankovskogo kreditovaniya: ugolovno-pravovoe i krimino-logicheskoe issledovanie [Fraud in bank lending: a criminal law and criminological study]. Moscow, Yurlitinform Publ., 2009. 160 p.
12. Fedorov A.Yu. Kriminal'noe manipulirovanie v sfere ekonomicheskoi deyatel'nosti: kriminologicheskaya kharakteristika i preduprezhdenie. Aftoref. Kand. Diss. [Criminal manipulation in the sphere of economic activities: criminological characteristics and prevention. Cand. Diss. Thesis]. Omsk, 2006. 25 p.
13. Filanenko A.Yu. Khishchenie chuzhogo imushchestva: ugolovno-pravovoi i kriminologicheskii aspekt. Avtoref. Dokt. Diss. [Stealing of alien property: criminal law and criminological aspect. Doct. Diss. Thesis]. Moscow, 2010. 38 p.
14. Gaukhman L.D. Fraud: novels of criminal legislation. Ugolovnoe pravo = Criminal law, 2013, no. 3, pp. 25-27. (In Russian).
15. Epikhin A.Yu. Criminal law aspects of adding special types of fraud to criminal legislation. Sovremennoe pravo = Modern law, 2013, no. 10, pp. 134-137. (In Russian).
16. Zemtsova A.V. The issues of applying Art. 159.4 (Entrepreneurial fraud) of the Criminal Code of the Russian Federation for counteracting fraud in the budgetary sphere. Rossiiskiisledovatel' = Russian Investigator, 2013, no. 16, pp. 28-32. (In Russian).
17. Kolokolov N.A. Crimes against property: comments to the novels of the Criminal Code of the Russian Federation. Mirovoi sud'ya = Justice of the Peace, 2013, no. 1, pp. 6-15. (In Russian).
18. Kochoi S.M. New regulations on fraud in the criminal code of the Russian Federation: special features and distinctions. Criminology Journal of Baikal National University of Economics and Law, 2013, no. 4, pp. 104-110. (In Russian).
19. Nudel' S.L. Specifics of qualifying fraud in the sphere of crediting. Rossiiskii sledovatel' = Russian Investigator, 2013, no. 13, pp. 18-21. (In Russian).
20. Tyunin V.I. «Restructuring» of criminal legislation on liability for fraud. Ugolovnoe pravo = Criminal law, 2013, no. 2, pp. 35-41. (In Russian).
21. Naylor R.T. The alchemy of fraud: Investment scams in the precious-metals mining business. Crime, Law and Social Change, 2007, no. 47, pp. 89-120.
22. Haines F. Corporate fraud as misplaced confidence? Exploring ambiguity in the accuracy of accounts and the materiality of money. Theoretical Criminology, 2014, no. 18 (1), pp. 20-37.
23. Mingxiang Liu. Credit card fraud under Chinese criminal law. Frontiers of Law in China, 2011, no. 6, pp. 369-386.
24. Ashworth A. Is the Criminal Law a Lost Cause? The Law Quarterly Review, 2000, vol. 116, no. 2, pp. 225-256.
25. Sootak E. Theories of Punishment and Reform of Criminal Law (Reforms as a Change of Mentality). Juridica International, 2000, no. 1, pp. 68-78.
26. Minskaya V.S. Modern legislative regulation of criminal liability for fraud and the issues of qualification. Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika = Laws of Russia: experience, analysis, practice, 2013, no. 10, pp. 35-38. (In Russian).
27. Semenchuk V.V., Shvets A.V. Issues of qualifying fraud in the sphere of credit after the latest amendments of criminal legislation. Yuridicheskiy mir = The Legal World, 2013, no. 6, pp. 17-20. (In Russian).
28. Timoshin N.V. New regulations on fraud in the Criminal Code of the Russian Federation: recommendations. Ugolovnyi protsess = Criminal Procedure, 2013, no. 1, pp. 10-15. (In Russian).
29. Shesler A. Fraud: issues of implementing legislative novels. Ugolovnoe pravo = Criminal law, 2013, no. 2, pp. 67-71. (In Russian).
ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРЕ
Лопашенко Наталья Александровна — профессор кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Саратовской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор, г. Саратов, Российская Федерация; e-mail: [email protected], [email protected].
INFORMATION ABOUT THE AUTHOR
Lopashenko, Natalya A. — Professor, Chair of Criminal and Correctional Law, Saratov State Academy of Law, Doctor of Law, Professor, Saratov, the Russian Federation; e-mail: [email protected], [email protected].
БИБЛИОГРАФИЧЕСКОЕ ОПИСАНИЕ СТАТЬИ Лопашенко Н.А. Законодательная реформа мошенничества: вынужденные вопросы и вынужденные ответы / Н.А. Лопашенко // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. — 2015. — Т. 9, № 3. — С. 504-513. — DOI: 10.17150/1996-7756.2015.9(3).504-513.
BIBLIOGRAPHIC DESCRIPTION
Lopashenko N.A. The legislative reform of fraud: forced questions and forced answers. Criminology Journal of Baikal National University of Economics and Law, 2015, vol. 9, no. 3, pp. 504-513. DOI: 10.17150/1996-7756.2015.9(3).504-513. (In Russian).
